LA

§ 1. — La notion de la gestion administrative.

Le besoin de grouper systématiquement certains faits administratifs autour de Tidée de gestion s'est manifesté à une époque relativement récente. Il est né de constatations faites au cours d'études approfondies sur la théorie des actes d'administration et sur celle des actions en indemnité contre l'Etat. On a été amené à distinguer les actes d'administration en actes d'autorité et en actes de gestion W; on s'est aperçu aussi que si la jurisprudence

(1) V. Dareste, La justice adm, en France, V^ édit., 1862, p. 222; Gautier, Précis des matières adm, ^ 1880, t. II, p. 192; Ducrocq, Cours de droit administratif ^ 6® édit, 1881, t. I, n**^ 111, 208, etc.; Lafemère, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, éditions de 1887 et de 1896, livre préliminaire, chap. I, § 1 ; livre III, chap. I, § 2 (des matières dont la compétence est interdite à Tautorité judiciaire) €t tout le livre VI consacré au contentieux de l'annulation. — Répertoire de Béquet, v° Contentieitx, n° 215 (1891). — Mon Précis de droit administratif, 2° édit., 1893, p. 193. — Brémond, La compétence administrative, 1894, n<>« 225 et s. -- Mon Précis de droit administratif, 3e édit., 1897, p. 271 et s., 276 et s. — Ducrocq, op, cit., 7« édit., 1898, t. II, n<»« 423 «t 427, Cfr. Dareste, op. cit., 2'' édit., 1898,

, : hÂ.' G3STI0N ADMINISTRATIVE.

accorde des iDdemnités pour les préjudices causés dans la gestion administrative, elle refuse d'en allouer pour ceux qui sont la conséquence d'actes d'autorité (0; de là on a conclu qu'il existe deux modes d'activité de l'administration, l'un qui est la voie d'autorité, l'autre qui est la voie de gestion. Distinction d'autant plus intéressante que le contentieux de l'annulation semble attaché aux actes d'autorité, tandis que celui de la pleine juridiction serait réservé aux actes et aux situations de gestion (2). Mais il y a eu jusqu'ici plutôt une tendance instinctive

(1) V. Lafemère, op, cit., livre III, ch. IX, édit. de 1887 et de 1896. — Michoud, De la responsabilité de VÉtat à raison des fautes de ses agents ^ 1895 ; De la responsabilité des communes à raison des fautes de leurs agents^

(2) Cette observation n'a été ' formulée bien nettement par aucun auteur. M. Lafemère dit cependant ceci dans sa deuxième édition, t. 1, p. 17 : € Lorsque les actes et décisions de Tadministration ont le ca- ^ ractère d'actes de commandement et de puissance publique, ils ne peucc vent pas être révisés et réformés par la juridiction administrative ; ils « ne peuvent qu'être annulés... le seul recours qui puisse être dirigé « contre les actes de cette nature est le recours à fin d'annulation qui <3C porte le nom de recours pour excès de pouvoir. » A la p. 15 il y a comme contre-partie une énumération des principaux cas de contentieux de pleine juridiction ; ce sont tous des cas de gestion (contrats administratifs, débats sur des obligations pécuniaires de l'Etat, sur des opérations administratives qu'on ne sait comment nommer) ; il n'a manqué à M. Laf errière qu'une théorie de la gestion pour formuler lui-même explicitement l'opposition établie au texte. D'ailleurs, il faut faire grande attention pour la séparation des deux contentieux au jeu de la fin de non-recevoir tirée du recours parallèle^ bien connue dans la matière du recours pour excès de pouvoir. En fait, le recours pour excès de pouvoir n'est jamais déclaré recevable contre un acte de gestion, parce que toujours il existe un autre recours qui est le recours contentieux ordinaire ; par là même le contentieux de l'annulation est réservé aux actes d'autorité. Cfr. mon Précis de droit adm,, 3® édit., p. 312. — Il est naturel que vis-à-vis des actes d'autorité le juge n'ait que des pouvoirs d'annulation et que vis-àvis des actes de gestion il ait des pouvoirs plus étendus, puisque, quelque soit son véritable caractère, il est certain que la voie de gestion contient moins de puissance publique que la voie de commandement. Ces propositions se trouveront avérées pac les développements qui vont suivre.

de la jurisprudence et de la doctrine à créer une catégorie de la gestion, qu'un effort raisonné pour en organiser la théorie. Aucune ntionographie n'en a été tentée. La notion même et la définition en sont restées flottantes.

Tout d'abord on a été frappé de cette considération que la voie d'autorité et la gestion se partagent laction administrative; on a pensé dès lors qu'il suffirait de déterminer directement l'une des deux voies, l'autre se trouvant définie par là-même et a contrario. La voie d'autorité a quelque chose de facilement saisissablé, on a cherché en elle le point de départ, on a dit : il y a commandement ou il n'y a pas commandement, lorsqu'il n'y a pas commandement il y a gestion. Écoutons M. Laferrière : i< L'administration « est dépositaire d'une part d'autorité, de puissance, qui est « un des attributs du pouvoir exécutif. Elle est chargée de « faire exécuter les lois, d'édicter les prescriptions secon- « daires destinées à assurer leur application, de régler la « marche des services publics et de procurer aux citoyens « les avantages d'une bonne police; elle intervient par voie « de prescriptions générales ou individuelles, d'injonctions « ou de défenses; l'administration agit alors comme autoce rite, comme puissance et ses actes sont dits actes de com- « mandement ou de puissance publique » (*). Et maintenant la gestion administrative comprendra les cas où l'administration n'agit pas comme autorité et où les actes ne sont pas de commandement; c'est ce que nous enseigne M. Michoud : (( Dans la commune, comme dans l'État, il faut « distinguer les actes de gestion et les actes d'autorité. Les « premiers sont ceux dans lesquels le représentant de la « commune n'exerce pas la puissance publique qui lui ap- « partient, ils comprennent tous les actes dans lesquels

(1) Juridict, adm.^ 2® édit., I, p. 5. Cfr. Michoud, De la responsabilité de VÉtat à raison des fautes de ses agents, n**" 4, 26, 44 ; De la responsabilité des communes^ ii° 12. — Brémond, Traité de la compétence, n° 226. — Jacquelin, Principes du contentieux administratif p. 83 et s.

« il n'y a ni infraction, ni prohibition, ni autorisation de « police » (*).

Toutefois, les mêmes auteurs qui nousdonnaient ainsi une notion purement négative de la gestion administrative sentaient les inconvénients de ce procédé et cherchaient à mieux faire. Il leur sembla d'abord que d'une façon positive Tadministration de la fortune de TËtat pouvait être considérée comme constitutive de la gestion. C'est la première idée à laquelle s'était arrêté M. Laferrière dans un passage dont nous avons cité plus haut un fragment et que nous complétons : « L'autorité administrative est char- « gée de veillera la gestion de la fortune publique et à son « emploi, d'assurer la perception des revenus de toute na- (( ture destinés à pourvoir aux charges communes et leur « afiTectation aux services publics. Les actes qu'elle accom- « plit pour remplir cette mission sont ceux que l'on appelle (( actes de gestion » (2),

L'idée n'était point fausse, si, peut-être, elle était étroite; il y a longtemps que le langage de la comptabilité publique qualifie de gestion l'exécution par les comptables des opérations financières (3); d'un autre côté, il se dessine facilement dans l'esprit une opposition entre l'administration obtenue par des moyens de police et celle qui est obtenue par des moyens d'argent. Mais, à la réflexion, on devait se demander si les opérations financières, ou même si les actes d'administration patrimoniale, épuisaient réellement tous les cas où l'administration n'agit point par voie d'autorité; si par conséquent la notion positive de la gestion que l'on proposait, tenait toute la place laissée libre par l'absence de la voie de commandement. M. Lafer-

(\) Delà responsabilité des communes à raison des fautes de leurs agents, 11° 12.

(2) Op. cit., I, p. 5. — Cf r. Macarel et Boulatignier, Tableau de la fortune imblique de la France^ I, p. 4-5; II, p. 505. — Gautier, Dareste, Ducrocq, loc, cit, — Brémond, op, cit.y n° 226. — Jacquelin, op, cit., p. 83 et s.

(3) D. 31 mai 1862, art. 3 ; D. 12 juiUet 1893, art. 3.

rière lai-même semble avoir éprouvé des doutes, car dans d'autres passages il arrive à une conception plus large : « les actes de gestion sont ceux que Tadministra- « tion accomplit en qualité de gérant et d'intendant des « services publics ». « Il y a des actes de gestion faits en c( vue des services publics » W, La différence est grande, il ne s'agit plus seulement d'une intendance financière, mais d'une intendance des services publics. Toutefois l'auteur qui a le plus nettement élargi la notion de la gestion au delà de l'administration patrimoniale est M. Michoud. Il note à plusieurs reprises que les actes de gestion peuvent consister en l'exécution d'un service public (2).

Ainsi la gestion serait l'exécution même des services publics, qu'elle soit ou non assurée par des moyens financiers ou patrimoniaux. On entrevoit ici une idée nouvelle qui tout de suite frappe par sa justesse, c'est que l'administration apparaît tantôt comme un pouvoir qui s'affirme, tantôt comme un service, c'est-à-dire un travail, qui s'accomplit.

(1) Op,cit,j I, p. 485. Observions toutefois que les exemples qui suivent dans le texte tendraient à nous ramener à la gestion patrimoniale, le changement de point de vue est bien plus net, II, p. 187, où il s'agit certainement de faits de service.

(2) Nous restituons intégralement ici un passage que nous avions été obligés de tronquer : « dans la Commune comme dans l'Etat il faut distinguer « les actes de gestion et les actes d'autorité. Les premiers sont ceux dans « lesquels le représentant de la commune n'exerce pas la puissance publi- « que qui lui appartient, ils comprennent non seulement les actes d'admi- « nistration du patrimoine privé communal, mais tous les actes dans les- « quels il n'y a ni injonction ni prohibition, ni autorisation de. police, alors « même qu'ils seraient accomplis en vue d'un service public. j> (Responsabilité des communes, n® 12).

Notons à titre de curiosité que Macarel et Boulatignier déjà en 1840 s'étaient élevés jusqu'à cette large compréhension, car ils disaient à propos des chemins : « il est tout simple d'en remettre la garde, la police, la ges- « tion enfin à la puissance publique. » Fortune de la Finance, I, p. 31. Ainsi la police elle-même, envisagée d'une certaine façon, peut devenir une gestion. M. Aucoc emploie, lui aussi, l'expression : « gestion du service pu- « blic, » dans un passage sur lequel nous aurons occasion de revenir. Confér., I, p. 486.

On pourrait dire qu'elle a tantôt un aspect politique, tantôt un aspect économique, s*il était vrai que Texécutioa des services publics eût pour but unique le développement de la richesse. La gestion serait alors, en un sens large, « l'administration économique du pays » ; aon plus celle qui emploie comme moyen la manutention de la fortune patrimoniale de rÉtat, mais celle qui a pour but le développement général de la fortune publique par le bon fonctionnement des services, par une bonne police, une bonne justice, une bonne instruction publique, une bonne diplomatie, aussi bien que par de bonnes finances. Mais bien que notre état social soit, de plus, fondé sur la richesse, bien que la chose publique nous apparaisse, de plus en plus, comme une entreprise nationale, de commerce, d'industrie et de finance, je ne crois pas qu'en réalité le travail d'exécution des services publics produise uniquement un résultat économique. Je crois qu'il contribue aussi, par la centralisation qu'il crée, à constituer et à maintenir l'unité politique du pays. Je me contente donc d'avoir indiqué un rapprochement possible pour mieux faire comprendre ma pensée, mais je n'insiste pas et je reviens simplement à celle proposition : il y a dans l'administration, tantôt un pouvoir qui s'affirme, tantôt un travail qui s'accomplit.

Cette proposition, quoique frappante, ne nous fournit cependant niiin critérium sensible qui nous permette de discerner en fait les actes de gestion, ni une explication des effets juridiques delà gestion. Dans quels cas les actes de l'administration doivent-ils être vus plutôt du côté du travail qui s'exécute que de la puissance qui s'affirme? Et, d'autre part, pourquoi, lorsque le point de vue de la gestion domine, existe-t-il un contentieux de pleine juridiction, c'est-à-dire un contentieux plus large que celui relatif aux actes d'autorité? nous n'en savons rien encore.

On pourrait être tenté de s'arrêter à cette explication : le travail administratif est dans l'intérêt des administrés, voilà pourquoi il y a un contentieux large, l'exercice de la

puissance publique est dans l'intérêt de la puissance publique elle-même, voilà pourquoi il n'y a qu'un contentieux étroit. Cela n'est point tout à fait faux, cela est une façon d'interpréter les effets de la gestion, mais cela ne fait que reculer la difficulté et ne nous fournit toujours pas la réponse à celle question capitale, primordiale : quand y at-il plutôt travail administratif qu'exercice de la puissance, c'est-à-dire quand y a-t-il situation de gestion ou acte de gestion? Quel est le critérium de l'administration qui travaille?

J'avoue avoir été mis sur la voie de la solution par des études d'ordre général, qui n'ont rien de spécialement administratif. Sil'on envisage la puissance publique comme une force sociale, ce qui est légitime, on est conduit à distinguer deux états de cette force, l'état de repos et celui de mouvement. L'état de repos, ou plus exactement, de puissance, n'est pas exclusif de tout acte, il se manifeste au contraire très bien dans Tacte de commandement, dans le jussus ; l'état de mouvement, de son côté, est tout simplement celui où s'accomplit le travail administratif, une force en mouvement est une force en travail. Or, il est un phénomène remarquable dans les forces sociales en mouvement et en travail, c'est que leur travail s'accomplit avec la collaboration du milieu. Je n'ai pas à développer ici cette proposition dans sa généralité, je n'ai pas davantage à détailler les analogies qui permettent de soupçonner cette collaboration du milieu dans toute production de travail mécanique W, j'ai seulement à démontrer sa réalité en matière de gestion administrative. J'avance, sauf à le prouver, que le critérium de la gestion administrative est la collaboration des administrés à l'action administrative, parce que cette collaboration est signe de l'accomplissement du travail d'exécution des services publics (2).

(1) Cfr. mes Leçons sur le mouvement social^ 2® leçon.

(2) Voilà dix ans que je cherchais une bonne théorie de la gestion eu

On sent tout de suite la réalité de cette collaboralioD du milieu administrable à Taction administrative; on voit bien qu'il y a des cas où la volonté de Tadministrateur tend à s'imposer par sa seule énergie, qu'il en est d'autres au contraire où elle est accompagnée d'un concours de volontés qui facilite sa tâche; on s'aperçoit que la volonté administrative, après s'être affirmée dans une décision de principe qui est un acte ^'autorité, ne s'exécute réellement et n'entre dans le travail administratif que lorsqu'elle a ensuite engendré un acte de gestion grâce à quelque collaboration (*) ; on entrevoit aussi que cette différence dans les circonstances de l'acte est de nature à entraîner des dififérences dans ses effets juridiques, car les relations de commandement ou de subordination ne sont point les mêmes que celles de coopération (2); mais il est besoin de s'éclairer et de se convaincre par de multiples analyses, qui sans doute révéleront des aspects intéressants des institutions administratives et provoqueront des réflexions utiles.

Il convient, dans la revue assez longue d'hypothèses diverses que nous allons entreprendre, de distinguer entre la situation de gestion qui se crée par l'exécution même du service public, qui produit des effets juridiques notamment

combinant les données fournies jusqu'ici par la science administrative ; je ne Tai trouvée qu'en allant chercher dans la science sociale une idée nouvelle. Dans ces conditions, on voudra bien ne pas me reprocher les opinions approximatives que j'avais émises dans les diverses éditions de mon Précis de droit administratif sur l'acte de gestion et sur le contentieux de pleine juridiction ; il y avait bien une direction dans mes tâtonnements, mais il serait maintenant sans intérêt d'en parler,

(1) J'avais remarqué dès longtemps que l'acte de puissance publique ou d'autorité est toujours accompagné d'un acte de gestion qui V exécute; - V. mon Précis, 3« édit., p. 289).

(2) On observera que dans les études sociales et spécialement dans les études économiques, la distinction des rapports sociaux en rapports de subordination ou de coopération est considérée en effet comme ayant une importance majeure. La répartition des richesses, notamment, trouve son fondement dans la coopération à la production.

en matière d'action en indemnité pour préjudice cauSé, et Vacte de gestion qui est un acte d'administration séparé, constituant par lui-même un fait de gestion.

1. Pour que la situation de gestion établie par l'exécution du service public se révèle à nous sous la forme d'une collaboration, il faut introduire l'élément du temps ou de la durée. 11 s'agit, en effet, d'une collaboration de fait qui ne peut s'établir qu'en fait (*) et par l'habitude, qui d'ailleurs, n'est nécessaire au travail administratif qu'autant que celui-ci doit être régulier et durable. La gestion d'un service public, c'est l'exécution prolongée et continue du service. La comptabilité publique a sur ce point des notions d'une précision remarquable : « Les services financiers « s'exécutent dans des périodes de temps dites de gestion « et d'exercice. — La gestion embrasse l'ensemble des « actes d'un comptable, soit pendant l'année, soit pendant « la durée de ses fonctions — l'exercice est la période « d'exécution des services d'un budget » (D. 31 mai 1862, art. 2-4). Partout l'idée de durée et de période de temps (2).

La situation de gestion peut d'ailleurs s'établir par la collaboration de la volonté administrative avec des éléments différents du milieu, les administrés proprement dits ou les fonctionnaires.

1° Dans une administration régulièrement ordonnée, les fonctionnaires de carrière deviennent des collaborateurs de la volonté administrative, ils coopèrent au fonctionnement général de la machine. Le fonctionnaire qui, à certains égards, au point de vue de la hiérarchie et de la

(1) Ce fait cependant est conforme à Tordre légal et c'est pourquoi il produira des effets juridiques. V. § 3.

(2) Il y a cette différence entre la gestion du comptable et Texercice financier, que la gestion du comptable est l'exécution du service envisagée au point de vue subjectif de la responsabilité du fonctionnaire, tandis que l'exercice financier est Texécution du service envisagée objectiment au point de vue de la réalisation du budget. Mais, gestion du comptable et exercice financier, sont deux formes de la gestion du service financier.

discipline nécessaires, est un subordonné, qui, au point de vue de la délégation de la puissance publique daus un acte déterminé, est un instrument; le même fonctionnaire, envisagé dans l'habitude et la régularité de sa fonction, est un collaborateur de la puissance publique, et, comme on dit, « un vieux serviteur ». De là le caractère particulier de la situation personnelle du fonctionnaire. Il n'est point, ainsi qu'on l'a prétendu longtemps, dans une situation contractuelle vis-à-vis de l'administration (0 ; il ] est bien dans une situation purement légale ou réglemen- I taire; il est, en vertu de la nomination acte de puissance publique, concessionnaire d'une fonction publique dans , des conditions déterminées par les statuts de cette fonction, qui est en soi chose domaniale, inaliénable et imprescrip- i tible(2); mais en même temps en sa qualité de collabora- ! teur il est dans une situation de gestion. Cela lui permet d'acquérir certains droits protégés par un contentieux de pleine juridiction, par exemple le droit au traitement pour les services faits et le droit à pension. S'il est révoqué et s'il introduit une demande en indemnité, cela fait que le contentieux créé sur cette demande est de pleine juridiction (C.-E., Cadot, 13 déc. 1889; Drancey, 28 mars 1890; Wottling, 29 avr. 1892) W. Enfin, si des garanties lui sont concédées par la législation contre le déplacement ou la révocation, cela fait que ces garanties lui constituent un état et lui confèrent sur tel ou tel élément de sa fonction une sorte de propriété (propriété du grade de l'officier, du siège

(1) Il n'est lié ni par un contrat de droit privé, ainsi que Tont enseigné Dareste, La Justice administrative^ V" édit., 1862, p. 372. Cfr. 2« édit., 1898 ; Perriquet, Contrats de l'État^ p. 444, ni par un contrat de droit public, suivant la théorie en faveur aujourd'hui en Allemagne. — V. Kammerer, La fonction publiqiie d'après la législation allemande. Paris, 1898, p. 88 et s., et in/rà, le § 3.

(2) Cfr. Laferrière, Jurid. adm,y 1. 1^ p. 619, et mon Précis^ 3® édit., p. 685 et s.

(3) Cfr. la note dans Sirey, 92, III, 17.

du magistrat, de la chaire du professeur, de Toffice ministériel, etc.).

Cette idée profondément juste que le fonctionnaire est dans une situation de gestion n'a pas produit encore, à mon avis, tous ses effets logiques, sans doute parce qu'Ole n'était pas complètement dégagée. Je serais heureux que Tun des premiers résultats de rétablissement d'une théorie raisonnée de la gestion fût l'amélioration de la condition si précaire du fonctionnaire français. Notamment, dans le cas de révocation intempestive ou injuste, je crois que le juge administratif pourrait accorder des indemnités, non pas en se fondant sur l'art. 1780, C. civ., parce qu'il n'y a pas contrat de louage de services, mais en invoquant l'idée de collaboration et de gestion. Déjà un pas a été fait dans cette voie, puisque les arrêts Cadot et suivants ont déclaré le recours recevable, mais la recevabilité ne suffit pas, il faut la réussite au fond. Le juge administratif s'est saisi de l'instrument, il a manié le contentieux de pleine juridiction, il faut maintenant qu'il l'utilise et qu'il serve « aux vieux serviteurs » autre chose que des noix creuses. De l'indemnité de révocation il pourrait ultérieurement passer à l'indemnité de déplacement (*).

2° La situation de collaboration et par conséquent de gestion s'établit en second lieu vis-à-vis des administrés et cela dans des hypothèses multiples :

A. 11 est certain, d'abord, qu'aucun service administratif continu ne saurait fonctionner régulièrement sans le concours du public. C'est pour cela qu'une administration compliquée n'est possible qu'à un degré de civilisation assez avancé pour que l'ensemble des individus comprenne Tutilité des services et se plie spontanément à leurs exigences. On peut exprimer la chose en disant que la marche d'une administration complexe exige un grand respect de

(1) Les fonctionnaires de l'empire allemand sopt tous en principe nommés à vie et en cas de déplacement reçoivent bonification des frais de déplacement (L. 31 mars 1873, § 2 et § 23).

la légalité. C'est la même idée sous une autre forme, car TobéissaDce volontaire à la loi est encore une facoa de coopération à Tordre public. Mais si le concours du public facilite la tâche de Tadministration, en retour il impose à celle-ci des obligations. Celte habitude que les administrés ont prise du service public est basée sur la croyance qu'ils ont que ce service est convenablement surveillé, il s'établit une mutuelle confiance, une bona fides. L'administration compte sur la bonne volonté de l'administré, l'administré, de son côté, compte sur le zèle et la diligence de l'administration. Il ne faut pas que celte confiance de l'administré soit déçue. Là est la base première de l'obligation d'indemnité qui naît à la charge de l'administration au cas d'accident dans le fonctionnement du service (*). Cette obligation se réalise, à mon avis, sous laforme d'une assurance contre le risque administratif, non pas du tout par la théorie des fautes ni par le principe de la responsabilité du commettant; en effet l'obligation est très large, elle embrasse tous les accidents et non pas seulement les préjudices qui proviennent de fautes (2).

Quoi qu'il en soit, la jurisprudence administrative accorde ou refuse l'indemnité suivant que le fait dommageable peut ou non être rattaché à l'exécution des services, à la gestion et, finalement, suivant qu'on peut ou non admettre qu'en l'administré il touche un collaborateur.

Lorsque par exemple un particulier confie à un ministre plénipotentiaire le dossier d'une affaire en vue de réclamations à présenter à un gouvernement étranger; en

(1) Cette obligation n'est donc pas, ainsi que le prétend la théorie de Zachariœ, la contre-partie de l'obligation d'obéir imposée à l'administré, ce qui placerait justement la question sur le terrain de l'acte d'autorité ; c'est la contre-partie de la collaboration, ce qui place la question sur le terrain de la gestion. La théorie de Zachariae très suivie en Allemagne se trouve dans Zeitschriftfur staatswisaenschaft^ 1863, p. 582 et s. Cfr., Michoud, Responsahilité de TÉtat^ n°49.

(2) Cfr. Mon Précis, 3« édit., p. 174 et s.

tant que le fonctionnaire prend la garde du dossier, il s'établit une situation de gestion, parce que le particulier n'a fait que procurer au service diplomatique Toccasion de fonctionner et par conséquent a coopéré à son fonctionnement, si donc le dossier est égaré il y a obligation d'indemnité; mais, entant que le ministre plénipotentiaire soutiendra ou renoncera à soutenir la réclamation du national, il y a acte d'autorité, ici la puissance publique n'accepte plus la collaboration, elle agit seule et quelle que soit sa décision, quelles qu'en soient les conséquences préjudiciables, il n'y a pas lieu à indemnité. Le service a fonctionné par la collaboration, mais la décision à laquelle il a abouti reste en dehors de ce fonctionnement et de cette collaboration (*).

Certes, dans ces matières, la distinction des cas où il y aura gestion de ceux où il y aura acte d'autorité sera fine et délicate, mais je crois qu'elle sera beaucoup facilitée par le critérium de la collaboration. Ainsi, dans les services de la police d*Etat il n'est pas admis en principe par la jurisprudence qu'il y ait lieu à indemnité pour l'accident administratif, le conseil d'État part évidemment de cette idée que la mesure de police est en dehors du fonctionnement des services et de la collaboration (2). Pourtant il est des cas où, par exception, des indemnités sont accordées, par exemple pour avaries survenues aux navires dans les manœuvres commandées par les officiers de port (3). C'est que dans cette police toute spéciale il y a collaboration continuelle pour la manutention du port entre l'officier du port, les pilotes, les patrons ou les capitaines des

(1) Trib. de la Seine, 20 novembre 1890, Pneu, Rev. d'adm., 1891, IT, p. 460.

. (2) Cfr. Laferrière, o^?. cit., t. II, p. 187 ; Michoud, De la responsabilité de l'Etat, n^ 43.

(3) C. E., 6 mai 1881, Tysach ; 21 juillet 1882, Ikimbull; 27 février lS90,Chédu et Craquelin. . .

navires. Ici le signe de la collaboration apparaît bien nettement.

Quelquefois la jurisprudence n'oserait pas, à elle seule, passer du point de vue de Tacte de puissance à celui du travail exécuté, elle n'oserait pas attacher à Téléinent de collaboration toute la valeur qu'il a peut-être, c'est la loi qui franchit le pas. Tel est le cas de la loi du 8 juin 1895 qui a accordé une indemnité à la victime de Terreur judiciaire lorsqu'après condamnation elle a été reconnue innocente; jusqu'à celte loi l'erreur judiciaire avait été rattachée à la sentence, acte qui est évidemment d'autorité et de puissance publique, désormais, dans ce cas particulier, et daus celui-là seul, elle doit être envisagée comme rattachée au travail du service de la justice. L'erreur judiciaire survient dans une situation de gestion, de là l'indemnité. Mais pouvons-nous dire qu'il y ait collaboration du milieu administrable au service de la justice? Certes et de plusieurs façons. Tous par notre confiance en l'habileté et en l'impartialité des magistrats, nous contribuons à Tautorité de la chose jugée. Dans les instructions criminelle^, les témoins concourent à la recherche de la vérité; la Presse y participe quelquefois; l'inculpé lui-même y contribue, puisque notre législation admet l'interrogatoire de l'accusé. A ce point de vup, l'œuvre judiciaire est bien en collaboration, il ne s'agissait que d'oser s'y placer.

Ces exemples ne sont pas pour épuiser la matière des actions en indemnité qui est immense, mais pour faire saisir la commodité du critérium de la collaboration qui est extrêmement souple et se plie admirablement au progrès des mœurs en révélant graduellement derrière les actes de puissance publique qui le masquent, le fait du travail d'un service administratif.

B. La situation de gestion ne protège pas seulemenl par des indemnités contre les accidents administratifs les droits civils ou les droits individuels des administrés, elle garantit aussi des avantages purement administratifs qui par là

se trouvent transformés en des sortes de droits; ces avantages se rencontrent soit dans la matière des concessions sur le domaine public, soit dans les rappoM de la propriété et de la police administrative. Il y a pour les révéler un réactif admirable qui est le dommage résultant des travaux publics. Ces droits administratifs sut generis produisent quelquefois d'autres effets, mais à tout le moins, ils doivent produire celui-ci : si une atteinte y est portée par une opération des travaux publics, cette atteinte doit constituer un dommage. Il est de principe en effet qu'il n'y a dommage résultant de travaux publics que si une atteinte a été portée à un droit acquis, non à un simple avantage précaire, mais il suffit que le droit acquis soit de nature administrative, il n'est point nécessaire qu'il soit de nature civile; comme l'opération de travaux publics est destinée à produire une plus-value dont tout le monde profitera, l'équité y devient très chatouilleuse et l'on ne saurait souffrir le moindre désavantage supporté par un particulier dans une occasion où tout le monde doit trouver son avantage.

Dans la revue de ces droits administratifs sui generis à laquelle nous allons procéder, nous entremêlerons parfois ce qui devrait être avec ce qui est, afin de montrer par les réformes désirables auxquelles elle pourrait aider, que la théorie de la gestion est destinée à devenir un principe de progrès pour le droit administratif.

à) Il a toujours été admis que les riverains des voies publiques ont pour leurs maisons des droits de vue et d'accès, mais ces aisances de voirie ne sont point de nature civile quoi qu'on l'ait prétendu d'abord U); ce sont des droits administratifs provenant d'une situation de gestion. La notion de voie publique est complexe, la voie est pour la circulation, mais elle est aussi pour les accès, sans lesquels la circulalion ne pourrait pas s'amorcer; les maisons qui se bâtissent

(1) Proudhon, Traité du domaine^ I, p. 512, leur assignait pour titre un vrai contrat constitutif de servitude.

le loDgde la voie, viennent donc coopérer à celle-ci en établissant des accès; d'autre part, ces maisons ne sauraient s'établir sans des vues qui, d'ailleurs, donnent à la voie de Tanimation et de la physionomie ; enfin il se conclut réellement entre l'administration et le riverain qui bâtit une sorte d'accord consacré par la délivrance des alignements. Cette collaboration est évidente dans les rues des villes, car la rue ne se conçoit pas sans maisons(^). De là, très logiquement, si une opération de travaux publics vient supprimer les accès ou les vues des maisons en bordure de la voie publique, un dommage, une indemnité due et un contentieux de pleine juridiction (2).

b) Si l'utilisation hydraulique des cours d'eaux navigables et flottables était bien comprise, s'ils nous paraissaient affectés par leur domanialité même au service des irrigations et des forces motrices et non pas seulement à celui de la navigation, les concessions de prise d'eau seraient consi-

(1) La collaboratiou ne se limite pas à la constructioii des maisons, elle 86 poursuit dans la confection des trottoirs généralement faits de compte à demi (L. 7 juin 1845), dans les taxes de pavage, etc.

On trouve dans Sourdat, Traité de la responsabilité, 1. 1, p. 432, les considérations suivantes, toutes pareilles à celles développées au texte et qui n'ont que le tort de ne pas être rattachées à une théorie générale de la gestion : <( Il y a un état de choses que l'administration s'est engagée, <c jusqu'à un certain point, à maintenir. Il importe à la sécurité de la cir- « culation et à l'embellissement de la cité que des établissements utiles se « forment le long des voies publiques. Il faut donc présenter aux cons- « tructeurs et aux propriétaires quelques garanties contre les événements « qui viendraient ruiner leurs espérances ». Cfr. Curasson, Des act, possess.^ p. 208 et 214; Demolombe, Traité des servitudes^ t. II, n«>* 690 et 700.

(2) C. E. 17 décembre 1886, Ville de Chaumont; — la question de l'existence des droits d'accès est de la compétence des tribunaux administratifs (Cour de Bourges, 26 octobre 1897, Just Bernard, Revue d'administration, 98, I, p. 317). — Il y aurait de bonnes raisons pour étendre la théorie de la gestion à la matière de la délivrance des alignements et d'admettre un contentieux de pleine juridiction sur les décisions administratives rendues à ce sujet.

dérées comme créant des siliialions de gestion; les arrosants ouïes usiniers, au lieu d'être des concessionnaires à titre privatif et précaire, deviendraient les collaborateurs d'un service public. La situation de ces concessionnaires serait siogulièrement améliorée, la prise d'eau ne pourrait plus être modifiée ou supprimée sans indemnité par des travaux publics, il y aurait dommage aux usines. La chose n'est pas inconcevable puisqu'aux. colonies la domanialité publique s'étend à tous les cours d'eau, même à ceux qui n'étant point navigables ne peuvent servir qu'aux irrigations et aux prises d'eau pour force motrice. Pourquoi le serviceîdes prises d'eau impliqué dans la domanialité publique aux colonies n'y eût-il pas été impliqué aussi dans la métropole? Malheureusement l'art. 45 de la loi du 8 avril 1898 est venu créer un obstacle légal à une évolution de jurisprudence qui, sans lui, eût été possible, il déclare que les prises d'eau sur les rivières navigables et flottables peuvent toujours être supprimées ou modifiées sans indemnité (même dans le cas de dommages résultant de travaux publics)(*).

c)Mais si la condition des prises d'eau sur les cours d'eau navigables et flottables reste précaire, il n'en est pas de même de celles établies sur les cours d'eaux non navigables et non flottables; ici s'établit, entre l'administration qui autorise l'ouvrage et le riverain qui le construit, la situation de gestion, parce que la police administrative sur les petits cours d'eau doit être dirigée vers la meilleure utilisation des eaux, parce qu'elle doit « concilier les intérêts de l'agriculture et de l'industrie » (L. 8 avril 1898, art. 9), et que les riverains en établissant des prises d'eau, en vertu d'ailleurs d'un droit d'usage de nature civile qui leur est propre (art. 644, C. civ.), vont dans le sens même de la

(1) A moins que la prise d'eau n'ait une existence légale, ce qui a un sens tout spécial et ce qui ne s'applique pas à celles qui sont établies après concession.

police, ils collaborent. Aussi, si des dommages sont causés aux usines ou aux prises d*eau par des travaux publics accomplis en rivière, il y a indemnité (jurisprudence constante, art. 14, in finej L. 8 avril 1898). Et même, dans les cas où les prises d'eau sont révoquées ou modifiées par mesure de police, il existe un recours administratif aboutissant à un décret rendu en Conseil d'État qui, sans être encore du contentieux de pleine juridiction, a quelque chose de plus large que le recours contentieux en annulation qui d'ailleurs subsiste provisoirement (art. 13, eod. ). Les autorisations d'ouvrages donnent lieu aux mêmes recours (*).

d) Ainsi, d'une façon générale, la situation de gestion peut s'établir toutes les fois que l'activité d'un administré ou son mode de jouissance s'exercent dans le même sens qu'une police de l'État ou qu'une utilisation du domaine public.

Dans la matière des concessions sur le domaine public, cette idée est créatrice de distinctions et de catégories très précieuses. Il y a des concessionnaires qui n'occupent le domaine que dans leur intérêt privatif et sans collaborer à aucun service public, ceux-là sont dans une situation de puissance publique et leur possession est précaire, tel serait le cas du jardinier qui cultiverait des salades dans les fossés d'une forteresse. Mais il est d'autres concessionnaires qui en occupant le domaine collaborent à un ser-

(1) Pour comprendre les propositions énoncées au texte, il faut se rap-^ peler que si les prises d'eau dûment autorisées sur les cours d'eau non navigables ni flottables constituent droit acquis à V encontre de la suppression par opération de travaux publics et si pareille suppression constitue un dommage j au contraire, elles ne constituent pas droit acquis à l'encontre des suppressions par m^esures de police motivées par des raisons de salubrité publique ou de sécurité publique. (L. 8 avr. 1898, art. 12-14),. pareilles suppressions ne constituent point un dommage et ne donne point lieu à indemnité (art. 14). Ces règles délicates qui se sont créées dans la matière des usines, montrent la vérité de l'observation faite plus haut (p. 15) à savoir que le dommage résultant des travaux publics est le réactif le plus sensible des droits administratifs nés de la gestion.

vice public, tel est le cas, des compagnies de chemins de fer, des entrepreneurs de tramways, des entrepreneurs d'éclairage collectif; ceux-là sont dans une situation de gestion ; il naît à leur profit des droits qu'il y a peine quelquefois à concilier avec l'inaliénabilité du domaine, bien que, finalement, subsiste toujours la limite du rachat de la concession (*).

Ainsi, tantôt la concession sur le domaine est à Tétat pur, tantôt elje est compliquée de gestion. La distinction sera quelquefois délicate et il ne faudra pas toujours s'arrêter à ce fait qu'il a été passé ou non une convention ; même sans convention, la situation de gestion peut s'établir et elle serait de nature, si la jurisprudence voulait entrer dans la voie que nous lui indiquons, à produire des effets qui, à la vérité, ne seraient pas aussi pleins que ceux de la convention, mais qui seraient quand même appréciables (2).

(1) Je crois notamment, bien que l'idée contraire ait été émise, que les établissements ou les canalisations faits par ces concessionnaires dans les rues ne pourraient pas être bouleversés sans indemnité par des travaux de voirie, sous le prétexte qu'ils ne constitueraient que des avantages précaires. Presque toujours les concessionnaires font des conventions à ce sujet, mais, même sans convention, ils sont dans une situation de gestion.

(2) Par exemple, les concessions faites sur le rivage de la mer pour établissements de pêcheries ou de parcs à huîtres pourraient très- bien être considérées comme constituant une collaboration aux services publics que représente le rivage, et l'on comprendrait qu'elles ne pussent pas être supprimées sans indemnité au moins par l'effet d'une opération de travaux publics. Quel est en effet le service auquel correspond la domanialité publique du rivage? Est-ce seulement le service de la navigation, n'est-ce point d'une manière générale V accès pour Vutilisation de la mer f — Par exemple encore les permissions de voirie, si variées, ne pourraient-elles pas être considérées comme des utilisations de la voie qui seraient dans le sens même de la domanialité publique de celle-ci. Dès lors, elles pourraient bien être supprimées par mesure de police sans indemnité comme les usines autorisées auprès des petits cours d'eau, mais elles ne pourraient pas être supprimées sans indemnité par une opération de travaux publics ; déjà d'ailleurs la pratique admet ici des conventions et des restitutions de redevances en cas de suppression. On voit quels progrès la théorie de la gestion pourrait entraîner et quelles garanties pourraient en être tirées

D*un autre côté, la convention annexée à une concession n*est elle-même qu'une variété de gestion. Donc la concession sur le domaine est en soi un acte unilatéral toujours identique à lui-même, mais il intervient ou il n'intervient pas dans une situation de gestion W.

e) Je tiens à expliquer une dernière conséquence de la situation de gestion. Ici, il ne s'agit pas d'incliner la jurisprudence à reconnaître des droits nouveaux au profit d'un concessionnaire du domaine, il s'agit au contraire d'expliquer d'une façon satisfaisante des droits très forts qu'elle admet depuis longtemps. On sait la pratique des concessions perpétuelles dans les cimetières et l'espèce de propriété funéraire que la jurisprudence en a fait sortir (2). Le cimetière est dépendance du domaine public inaliénable et imprescriptible (3) et cette constitution de propriété semble une aliénation; il y a contradiction, inelegantia jurisW, Eh bien, la conciliation est possible par

pour bien des concessions sur le domaine, par une simple extension de la notion de la domanialité elle-même et par l'idée de la collaboration du concessionnaire aux services variés que représente cette domanialité.

(1) Dans une excellente étude sur les monopoles communaux^ Paris, 1899, M. EuBtache Pilon a très bien posé la question de la nature juridique de la concession, p. 63 et suiv. — On consultera avec fruit ce travail très documenté au point de vue de la doctrine étrangère. Le seul tort de l'auteur est d'avoir restreint au cas de la convention les hypothèses où la concession n'est pas à l'état pur.

On remarquera que nous avons déjà analysé la situation du fonctionnaire en une concession de la fonction publique intervenue dans une situation de gestion.

(2) Cfr. la note dans Sirey, 1892, III, 41 ; Revue adm. du culte catholique, Lille, 1898, p. 331 ; — adde, conflits, 21 nov. 1896, Mégère,

(3) Du moins dans l'opinion la plus généralement acceptée. Proudhon , Tr. du domaine, t. I, p. 461, n» 337; Gaudry, Tr, du domaine^ t. III, p. 228 et s.; Dufour, Traité de dr, adm,, 3® édit., t. V, p. 286 ; Gautier, Précis des matières adm,, t. I, p. 292, etc.

(4) La jurisprudence de la Cour de cassation limite, il est vrai, autant qu'il est possible, les effets de cette propriété : elle n'est pas à proprement parler dans le commerce, les caveaux ne sont transmissibles que par suc-

ridée de gestion. 11 faut remarquer que les familles qui demandent et obtiennent des. concessions perpétuelles collaborent au service des inhumations et à Tutilisation du cimetière ; elles y concourent non seulement par les redevances qu'elles versent, mais par les monuments qu'elles édifient et qui, incontestablement, donnent au champ des morts son aspect habité, qui par suite diminuent sa désolation, lui prêtent même quelque charme et quelque poésie. Il en est de ces monuments dans nos cimetières chrétiens comme des maisons le long des voies publiques, on ne conçoit guère ceci sans cela. Dès lors, il est naturel que cette collaboration engendre des droits, une sorte de propriété, d*ailleurs très spéciale, qui ne pourra être utilisée que pour des inhumations, qui sera en somme hors du commerce et qui, si le cimetière est déplacé, ne donnera jamais droit qu'à un terrain équivalent dans le nouvel emplacement. La constitution de cette propriété ne constitue pas une aliénation car elle va dans le sens même de r utilisation du domaine (^).

II. Si maintenant nous abandonnons Fhypolhèse de la situation de gestion établie par la collaboration diffuse à

cession ou testament, non point par vente ou donation. — Cfr. Cass., 7 avril 1857, Dalloz, 57. I. 311 ; 9 février 1898, Mailhchon.

(1) La règle de l'inaliénabilité du domaine public est fondée uniquement sur la destination d'utilité publique de la chose, elle doit donc être interprétée à l'aide de cette destination d'utilité publique. Or, s'il est des constitutions de droits réels sur le domaine qui loin d'entraver la destination d'utilité publique de la chose lui viennent au contraire en aide, ces constitutions de droits réels doivent être admises, surtout si les droits réels créés ne sont pas eux-mêmes mis dans le commerce. Cette interprétation raisonnable de la règle de l'inaliénabilité explique bien des anomalies apparentes ; d'abord le cas des concessions perpétuelles dans les cimetières ; ensuite le droit d'usufruit spécial qui existe sur l'église communale au profit de la fabrique, celui qui existe sur le presbytère au profit du desservant ; enfin l'espèce de propriété que certains fonctionnaires acquièrent sur des éléments de leurs fonctions, propriété du grade, de la chaire, etc. (dans l'office ministériel on touche la limite de cette théorie en ce sent> qu'un élément de l'office, la finance, tombe dans le commerce).

Texécution d'un service public, si nous nous attachons aux actes de gestion accomplis par l'administration elle-même d'une façon distincte et séparable, nous nous trouvons en présence d'une telle abondance d'exemples qu'il nous faut établir des catégories. Il y a l'acte de gestion contractuelle, l'acte de gestion pécuniaire, l'acte de gestion officieuse, Tacte de gestion forcée.

1** L'acte de gestion contractuelle est le contrat dit administratifs c'est-à-dire le contrat passé directement pour assurer le fonctionnement d'un service public; il implique par lui-même la collaboration d'un entrepreneur ou d'un fournisseur au concours duquel l'administration fait appel, tels sont les marchés de travaux publics, les offres de concours en matière de travaux publics, les marchés d'éclairage au gaz, les marchés de fournitures, du moins ceux de l'État (^). Là la collaboration et par conséquent la gestion sont évidentes; il est inutile d'insister.

2° L'acte de gestion pécuniaire est l'acte par lequel il est statué sur une créance ou sur une dette de l'administration. Du moment qu'il y a mouvement d'argent, il y a signe de collaboration à l'action administrative, car l'argent est toujours rémunération d'un service rendu ou moyen d'obtenir un service ou dédommagement pour un accident survenu à un collaborateur dans le service. Les décisions sur des questions d'argent sont : les liquidations de dettes de l'État, de traitements, de pensions 1^), les arrêtés de débet; ce sont encore les décisions rendues sur des

(1) La jurisprudence ne range point les marchés de fournitures des départements et des communes parmi les contrats administratifs parce qu'elle suit encore des errements antérieurs aux lois de décentralisation qui ont communiqué aux administrations locales de la puissance publique (conflits, 28 janvier 1899, Lagauché). Mais, dans une théorie logique de la gestion, ces marchés doivent être considérés comme administratifs. Je n*ai garde de commettre Tinconséquence que me reproche M. Jacquelin, op. cit., p. 94. , (2) Le décret concédant la pension est un acte de gestion, tant parce qu'il contient liquidation de celle-ci, que parce que la situation du fonctionnaire est d'avance de gestion (V. p. 10).

demande d'indemnité (C. E. 13 déc. 1889, Cadot, etc.) ou sur des deniandes de contributions budgétaires (C. E. 3 févr. 1893, ville de Paris).

Enfin la perception des impôts constitue une opération de gestion pécuniaire et donne lieu à des actes de gestion ; l'arrêté du préfet qui rend exécutoire le rôle des contributions directes est un acte de gestion contre lequel existe un recours contentieux de pleine juridiction W. L'impôt est la principale des coopérations aux services publics que fournissent les administrés et le nom de contributions publiques, aussi usité que celui d'impôts publics, est tout à fait justifié. Le contribuable est l'administré en tant que collaborateur. A l'heure actuelle l'administration s'obtient à prix d'argent, le contribuable fournit les milliards nécessaires. Les deniers publics servent à acheter la collaboration des fonctionnaires, des fournisseurs, des entrepreneurs, mais ils sont eux-mêmes le produit d'une collaboration. Le budget administratif est entre deux gestions, il sera dépensé en gestion, mais il a été alimenté aussi par une gestion. Remarquons que la collaboration du contribuable est volontaire, en partie du moins, l'impôt n'est plus le tribut levé de force, il est bien la contribution consentie et discutée par les élus de la nation (2).

3** L'acte de gestion officieuse est celui dans lequel l'administration intervient en vue d'augmenter, pour ainsi dire, l'efficacité d'une initiative individuelle à laquelle elle s'associe. A la vérité, on pourrait observer que tout service public est un bon office rendu aux initiatives individuelles; encore est-il que cela n'apparaît point partout d'une façon actuelle, mais seulement en un certain nombre d'occasions :

(1) Si pour les contributions indirectes il y a contentieux judiciaire, c*est en vertu d'une exception f orraellement établie par les lois.

(2) A supposer que Fimpôt ne dût pas être envisagé ici comme librement consenti, mais comme levé par contrainte, le caractère d'opération de gestion ne disparaîtrait pas quand même, il faudrait alors placer rimpôt dans la catégorie de la gestion forcée (V. infrà^ p. 29).

a) Je signalerai d'abord certaines matières de police où, non sans surprise, nous voyons consacrés des recours contentieux de pleine juridiction ou des recours administratifs qui s'en rapprochent, alors qu'on s'attendrait seulement à des recours en annulation.

Telle est la police des établissements dangereux, insalubres et incommodes. Les arrêtés du préfet qui autorisent l'établissement ou refusent l'autorisation, bien que se présentant comme des actes de puissance publique, sont déclarés susceptibles de recours contentieux ordinaires (D. 15 octobre 1810, art. 7 et 8). On a émis beaucoup d'hypothèses au sujet de cette anomalie; on a été jusqu'à dire que c'était de l'administration active égarée dans la juridiction W. On s'est généralement mépris, le juge ne fait pas là plus qu'ailleurs de l'administration active, seulement le préfet en rendant son arrêté a fait de la gestion. L'industriel et les voisins, livrés à eux-mêmes, auraient eu beaucoup de peine à accorder leurs droits, droit à la liberté du travail de l'un, droit des autres à ne pas supporter les inconvénients de voisinage exceptionnels résultant de l'établissement; l'accord n'était possible que par la prescription de certaines précautions industrielles. Le législateur a jugé que l'administration devait offrir ses bons offices en vue de prescrire ces précautions, mais que cela ne devait point faire disparaître l'initiative ni les droits respectifs des parties en présence. C'est pourquoi les uns et les autres ont des recours contentieux ordinaires contre la décision et c'est pourquoi aussi, l'autorisation administrative étant donnée sous réserve des droits des tiers, les voisins conservent un droit à indemnité si l'établissement leur cause en réalité des dommages malgré les précautions prises (2).

(1) Cf. Aucoc, Conférences, I, p. 481 ; Barthélémy, Les droits subjectifs des administrés^ p. 12.

(2) Le principe une fois posé que la police des établissements dangereux est matière de gestion, il y aurait lieu de re viser dans cet esprit bien des règles admises qui paraissent quelque peu incohérentes. Ainsi, tandis que

De rautorîsation de rétablissement dangereux il convient de rapprocher la concession de mines. La création de cette propriété particulière est un moyen de sortir d'une situation inextricable, de donner satisfaction à Texploitant, à rinventeur, au propriétaire de la surface et aussi au public; l'exploitant et l'administration s'associent dans ce but. L'exploitant, par la concession de la mine va devenir une sorte de concessionnaire de travaux publics, il en aura presque les droits et les charges, dans tous les cas, sa propriété sera d'intérêt public (^). Les oppositions à la demande en concession donnent lieu à un contentieux qui est de pleine juridiction (art. 28, L. 21 a\ril 1810); le retrait de la concession également, s'il est prononcé (L. 27 avril 1838, art. 6; C. E., 13 nov. 1896, Salarmier),

Si l'association syndicale autorisée ne se confond pas entièrement avec l'administration, si elle est plutôt un établissement d'utilité publique, ainsi que cela est soutenu (2), sa formation devrait encore pouvoir être considérée comme une opération de gestion par bons offices, car cette association est évidemment organisée avec le concours de l'administration (3). Une majorité de propriétaires a pris l'initiative

Tarrêté du préfet qui autorise ou refuse d'autoriser rétablissement est susceptible de recours contentieux ordinaire, on admet généralement que Tarrêté prononçant la fermeture d*un établissement autorisé parce que des inconvénients graves se sont révélés, n*est susceptible que d*un recours pour excès de pouvoir. Pourquoi cette différence ? De même, on admet que le décret de suppression qui interviendrait pour un établissement de première classe en vertu de Part. 12, D. 15 oct. 1810, ne serait pas susceptible de recours contentieux. Pourquoi?

(1) On sait que le concessionnaire de la mine a un droit d'occupation temporaire sur les terrains à la surface et même en certains cas un droit d'expropriation, mais qu'en revanche il est tenu d'exploiter sous menace de retrait de la concession (Cfr. mon précis, 8® édit., p. 793 et s.).

(2) Cfr. M. Ducrocq, Cours de dr, admin,, 6© édit., t. II, n** 1574 ; mon jPréciSf 3® édit., p. 788. — En sens contraire : M. Aucoc, Conférences, ^^ édit., t. I, no 206.

(3) Cf. Aucoc, conf. I, n° 206.

26 LA. GESTION ADMINISTRATH^E.

OU s*est formée en faveur de l'initiative, elle a sollicité l'intervention de l'administration pour que la minorité récalcitrante soit contrainte d'entrer dans l'entreprise; une fois constituée l'association sera étroitement associée à l'administration et deviendra une sorte d'entrepreneur de travaux publics; il y a certes collaboration de la majorité de propriétaires et de l'administration et par conséquent situation de gestion; le recours organisé par l'art. 13, L. 21 juin 1865, contre l'arrêté du préfet, pourrait et devrait être considéré comme un recours en réformation et être rapproché ainsi du contentieux de pleine juridiction; malheureusement le D. R. du 9 mars 1894, art. 18, semble ne l'envisager que comme un recours en annulation (i).

Enfin l'art. 4, L. 21 juin 1898, sur la police rurale, fait de la démolition des bâtiments menaçant ruine une mesure de gestion ; après l'arrêté du maire, le conseil de préfecture est saisi d'un contentieux de pleine juridiction. La loi a donc vu dans l'arrêté de démolition une collaboralion de l'administration. Et en effet, il faut supposer que la démolition s'impose, la décision administrative rend au propriétaire le bon office de faire cesser ses hésitations, en même temps elle lui évite d'avoir à payer des dommages-intérêts en cas d'accident; en somme, le maire vient en aide au propriétaire dans la gestion de sa propriété.

b) Mais, incontestablement, un cas plus intéressant de la

(1) Il suit de là que lorsqu'une association dont le but est parallèle à celui de PEtat doit être approuvée, l'approbation administrative est moins une mesure de police qu'une mesure de gestion. Je serais très disposé à interpréter en ce sens l'art. 16 de la loi du 1**^ aviil 1898, sur les sociétés de secours mutuels ; un recours contentieux est organisé contre le refus d'approbation, je croirais qu'on doit y voir un recours contentieux ordinaire et que le Conseil d'État peut prononcer l'approbation. Il est vrai que le recours est dispensé des frais et du ministère de l'avocat, mais c'est par mesure de faveur et cette dispense ne signifie point ici qu'il s'agisse du recours pour excès de pouvoir.

gestioQ par bons offices se révèle daos l'opér Iralive de l'électioD. Au premier abord, et si que les grandes élections politiques préparéi crets ou des arrêtés de convocation des élec par un bureau électoral, proclamées par ur de recensement, on n'aperçoit que l'action j seule, et on ne voit pas où gît la collaboratiôi réfléchir que si l'administra lion dirige l'opéra tion, pourtant ce n'est pas elle qui nomme, qi traire les électeurs, ou si l'on veut, le Souvt nistration n'intervient que pour assurer la l'élection, mais ce n'est pas elle qui l'opèn même pas le principal rôle.

De là cette règle du contentieux électoral Hère, à savoir que l'administration peut fori mations contre l'élection au même titre que c'est bien parce qu'elle a été un collaborai peut-elle réclamer qu'au nom de la violât parce qu'elle n'a collaboré qu'à l'application c

Observons que c'est seulement dans l'opéra l'élection, dans la proclamation du résultat, q ration se noue et qu'apparaît la gestion ; jusq par lesquels l'administration a préparé l'éle tionnement électoral, la convocation des élect conservé à certains égards leur physionomie d'actes de puissance publique; en le résulta nentles éléments d'une gestion et ils entren tentieus de pleine juridiction C^).

Que si dans les grandes élections politique:

(1) De là vient que, par exemple, contre le sectioDoe recovira pour eicès de pouvoir serait recevable à raison l'acte coueidéré iiiolément, mais qa'i! échoue contre la fli tirée du recoors parallèle parce que le section nemeut est ne se séparant pas de l'opération de l'élection qui est de i participant an contentieux de l'élection (C. E. 27 jair 8 août 1888, Gapail; 10 juin 18^S, élection de PueehJ .

on saisit la collaboration de Tadministration et de l'électeur, elle se révèle encore bien mieux dans les petites élections, dans les organisations plus humbles où la réalité se montre avec plus de candeur. C'est ainsi que la loi du 29 juin 1894 sur les caisses de secours et de retraites des ouvriers mineurs, ayant prévu l'élection par les ouvriers intéressés d'un mandataire ad lùempour les différends qui naîtraient de l'exécution de la loi et qui seraient déférés aux tribunaux civils, les art. 22 et suivants du décret réglementaire du 25 juillet 1894 organisent toute une procédure d'élection surveillée par l'autorité publique (i) et qui esta la disposition des intéressés; on saisit d'autant mieux l'office de collaboration qu'il s'agit d'une opération facultative.

c) Enfin je ramènerai à la catégorie de la gestion officieuse l'opération de travaux publics — non pas le marché de travaux publics en tant qu'il produit des effets entre l'administration et l'entrepreneur, — mais la construction de l'ouvrage public en tant qu'elle produit des effets vis-à-vis des tiers et, spécialement, des conséquences de plusvalues ou d'indemnités pour dommages permanents (^). En effet, la théorie des dommages permanents qui met à la charge de l'administration des indemnités, comme celle des plus-values qui permet au contraire de faire contribuer les particuliers aux dépenses administratives de l'opération, supposent Tune et l'autre que l'opération de travaux publics a été entreprise par l'administration en vue de produire une plus-value générale dont doivent bénéficier également tous les administrés. Ceux qui bénéficient d'une façon exceptionnelle doivent reverser, ceux qui souffrent un préjudice doivent être indem-

(1) Ici c'est le juge de paix, mais il remplit une fonction administrative.

(2) La conséquence de l'occupation temporaire va trouver place plus loin dans la catégorie de la gestion forcée.

nisés d'autaat plus que les autres éprouvent une plusvalue!*). Or, si les travaux publics apparaissent ici comme devant créer des plus-values aux propriétés, c'est que l'administration contribue à Fenrichissement des administrés et c'est au premier chef de la gestion par bons offices. Il n'est pas étonnant que toutes ces matières fournissent un contentieux de pleine juridiction.

4° Dans l'acte de gestion forcée, la collaboration de l'administré à l'opération administrative est obtenue par la contrainte.

Si le service militaire est basé sur la conscription, il n'en constitue pas moins une collaboration des hommes à la défense militaire du pays, seulement c'est une collaboration forcée. Dans tous les cas, il est certain que les réclamations contre l'opération du recrutement et les difficultés soulevées par les causes d'exemption ou de dispense sont jugées par les conseils de révision (art. 18, L. IS juill. i889) et que ce contentieux administratif spécial est de pleine juridiction (Cfr. Laferrière, op, cit,, I, p. 16). Le recrutement militaire est donc traité comme une matière de gestion; quant au service militaire proprement dit, il devient matière de police parce que l'homme incorporé passe sous l'empire d'un droit purement disciplinaire.

11 est bien d'autres exemples de gestion forcée, l'occupation temporaire en matière de travaux publics, l'établissement de servitudes d'utilité publique, les réquisitions militaires, etc.

Je n'insisterai pas sur l'occupation temporaire réglée par la loi du 29 décembre 1892, ni sur les réquisitions militaires réglées par celles du 3 juillet 1877 et du S mars 1890, ni sur les servitudes d'utilité publique. Dans ces matières, il y a certainement collaboration forcée de la pro-

(1) La sensibilité de radministration devant le dommage résultant des travaux publics ne peut provenir que de ce contraste, que ce qui aurait dû procurer une plus-value a procuré un préjudice. C'ebt une remarque que nous avons déjà faite plus haut p. 15.

priélé à des opérations administratives. 11 y a généralement des indemnités qui donnent lieu à un contentieux de pleine juridiction; le fait que ce contentieux est tantôt administratif, tantôt judiciaire, n'a pas pour nous d'importance en ce moment; c'est un désarroi législatif qui prouve simplement l'urgence d'une théorie générale de la gestion. S'il est quelque servitude d'utilité publique dont le nouvel établissement nedonne pas lieu à indemnité, c'est une injustice, étant donnée la théorie générale. Les injustices de ce genre sont réparées peu à peu; c'est ainsi que la loi du 8 avril 1898 a consacré l'indemnité pour le nouvel établissement de la servitude de chemin de halage (art. 48), elle étaitdéjàélablie d'ailleurs parle décret du 22 janvier 1808. Il subsiste cependant des anomalies, par exemple la servitude de ne pas bâtir dans une certaine zone autour des forteresses ne donne lieu à aucune indemnité lorsque lors de l'établissement de la forteresse il n'y a pas de construction (V. L. 10 juillet 1891; L. 17 juillet 1819; D. 10 août 1853). Une question plus intéressante serait celle de savoir si l'expropriation pour cause d'utilité publique n'est pas un cas de gestion forcée ; nous l'examinerons au troisième paragraphe de cette étude, à propos des conséquences de la théorie de la gestion en matière de contentieux. Nous verrons à ce moment là que par sa notion primitive l'expropriation se rattache à la gestion administrative; tant qu'elle n'a été qu'une réquisition de la propriété avec prise de possession préalable au paiement de l'indemnité, elle est restée dans le type de la gestion, qui, ainsi que nous le verrons, réserve toujours à l'administration le privilège du préalable ou de V exécution provisoire. Mais du jour où la législation issue de la Révolution a établi que le paiement de l'indemnité serait préalable à la prise de possession par Tadministralion, l'expropriation est sortie du type de la gestion, les rôles s'y sont trouvés renversés, le préalable a appartenu à la propriété. L'expropriation est devenue au contraire le type antagoniste de la gestion et c'est un fait

dont nous aurons à apprécier les très importantes conséquences.

J'arrête là cette re\ue des cas d'application de la gestion W.

Ces analyses quoique très incomplètes suffisent pour la vérification du critérium proposé. Dans toutes les hypothèses où Ton s'accorde à reconnaître l'existence de la gestion et oii celle du contentieux de la pleine juridiction est certaine, le fait de la collaboration au travail administra- \,

^ (1) Il est tout un ordre de faits dans lequel je n'ai pas voulu entrer, parce que ce sont des matières où le recours contentieux ordinaire n'a pas encore suffisamment pénétré pour que je puisse en tirer argument, mais où cependant la gestion entendue comme collaboration au pervice public, se manifeste avec une évidence grandissante ; c'est ce que .l'on a appelé jusqu'ici la tutelle administrative parce que le point de vue de la puissance a dominé exclusivement, mais ce que l'on sera conduit à appeler plutôt le consortium administratif, à mesure que par derrière les relations de puissance, on verra de plus en plus apparaître les rapports de collaboration entre l'administration centrale et les administrations locales, entre les administrations locales, entre les établissements publics. Depuis qu'il a été réalisé un peu de décentralisation, la plupart des services publics sont gérés en commun par plusieurs administrations. Les contributions budgétaires, les subventions, les aftectations de bâtiments, les prêts de fonctionnaires sont les formes habituelles sous lesquelles se manifeste cette coopération. Il est des formes plus inaperçues ; la commune, par exemple, ne se charge-t-elle pas de faire procéder aux élections de l'Etat et à celles du département ? L'Etat ne se charge-t-il pas du recouvrement des impôts directs du département et de la commune? Cette collaboration entre, personnes administratives en vue de l'administration doit logiquement produire des effets juridiques . et engendrer un contentieux de pleine juridiction. Déjà il intervient entre elles des conventions qui doivent être traitées comme des contrats administratifs ; déjà un recours contentieux ordinaire a été déclaré recevable par le Conseil d'Etat dans un cas de contribution légale due par une commune à un consistoire (C. E. 3 février 1893, ville de Paris).

Il devient difficile de ne pas reconnaître que la gestion, c'est-à-dire l'exécution des services publics est essentiellement coopérative, comme d'ailleurs tout travail est coopératif; après celle des administrés, après celle des fonctionnaires, voilà que nous constatons la coopération des administrations elles-mêmes.

lif esl évident. Nous le retrouvons aussi bien dans la situation de gestion créée par le fonctionnement même des services publics que dans Tacte de gestion contractuelle, dans Tacte de gestion pécuniaire, dans Tacte de gestion officieuse, dans l'acte de geslion forcée. Nous lui devons la caractéristique exacte de la situation du fonctionnaire, aussi bien que la notion vraie de Télection. Dans d'autres hypothèses favorables, où le recours contentieux ordinaire n'existe pas, mais où Ton souhaiterait qu'il existât, par exemple dans la matière des dommages aux usines situées le long des fleuves navigables et flottables, nous découvrons que la collaboration de l'usine aux utilités publicfues du domaine deviendrait le moyen d'établir ce contentieux si des textes malencontreux ne s'y opposaient. Dans des matières qui semblaient tout à fait de police et de puissance publique, comme l'autorisation des établissements insalubres, on était étonné de constater l'existence d'un contentieux de pleine juridiction, on découvre en réalité une collaboration de l'initiative privée et de l'action administrative, qui justifie le texte de la loi. Enfin on devine quantité de prolongements, de ramifications de la théorie qui permettraient d'organiser des décisions éparses, d'agencer tout ce qui dans l'action administrative n'est pas de la police pure, de transformer graduellement en contentieux de pleine juridiction une bonne partie du contentieux de l'annulation. Ainsi le critérium est vérifié et il se montre explicatif de la formation de la catégorie de la gestion, catégorie souple, insinuante, agent indéfini de progrès pour le Droit administratif.

Mais cette explication ne nous suffit pas, il nous en faut une autre. L'important de la gestion c'est l'effet principal qu'elle produit, le contentieux de la pleine juridiction. Si le critérium de la collaboration à l'action administrative a une valeur, il doit maintenant nous aider à découvrir comment se crée le contentieux de la pleine juridiction et comment naît le recours contentieux ordinaire.

§ 2. La gestion et le contentieux de pleine juridiction.

IaBl notion du contentieux de pleine juridiction est antérieure à celle de la gestion. Non pas que la dénomination de contentieux de pleine juridiction remonte bien haut, elle a été mise en honneur par M. Laferrière dans l'édition de 1887 de son traité de la juridiction administrative, mais ce contentieux-là, qui s'oppose à celui de l'annulation, était pratiqué dès le commencement du siècle sous le nom de contentieux ordinaire^ et même il était considéré comme le seul contentieux.

Ainsi l'effet était connu avant la cause, ce qui arrive souvent, surtout en matière de contentieux. Des conflits et des réclamations se produisent, on organise des litiges parce que la paix publique l'exige et parce qu'un sentiment instinctif de justice avertit que la situation demande en effet un juge. Ce n'est que plus tard que la théorie trouvera le fondement véritable de l'institution. Ici, le fondement était la gestion et la collaboration qui se cache dans la gestion, mais on ne s'en est point avisé tout d'abord.

On sait ce qu'est le contentieux de pleine juridiction; un juge y est saisi d'un litige administratif avec le pouvoir de statuer, de substituer une décision à celle des autorités administratives qui étaient intervenues dans l'affaire, tandis que dans le contentieux de l'annulation le juge ne fait qu'annuler des décisions administratives sans y substituer la sienne propre. Le contentieux de pleine juridiction s'engage en principe par un recours contentieux ordinaire dirigé contre un acte d'administration et porté devant une juridiction administrative (le conseil de préfecture ou le Conseil d'État ou une juridiction spéciale); quelquefois il II. 3

s*engage par une véritable action dirigée plutôt contre la personne administrative que contre l'acte, mais portée toujours devant un juge administratif; cette seconde hypothèse est rare parce qu'en général pour créer le contentieux, c'est-à-dire pour engager le litige, il faut au préalable une décision attaquable qui est un acte d'administration W.

Or, si l'on suit Thisloire du Droit administratif français en ce siècle, au point de vue du contentieux, on s'aperçoit qu'elle se décompose en deux périodes : la première va depuis les origines j usqu'au décret du 2 novembre 1864, le contentieux de la pleine juridiction y occupe la première place et retient toute l'attention des jurisconsultes; la seconde période va depuis le décret du 2 novembre 1864 jusqu'à nos jours, c'est au contraire le contentieux de l'annulation qui, avec le recours pour excès de pouvoir, passe au premier plan; le contentieux de la pleine juridiction est de plus en plus négligé. La vérité de celle observation apparaît frappante si l'on compare entre eux les deux ouvrages sur le contentieux qui ont successivement fait autorité, celui de Serrigny et celui de M. Laferrière. Le Traité de la compétence et de la procédure en matière contentieuse administrative de Serrigny, même dans sa 2® édition de 1865, ne contient que quelques pages sur le recours pour excès de pouvoir (t. I, p. 306-318) où d'ailleurs celui-ci n'est pas nettement distingué du recours en cassation des jugements ; dans les considérations générales sur le contentieux administratif l'auteur raisonne comme s'il n'y avait qu'un seul contentieux, le contentieux ordinaire, l'excès de pouvoir est simplement considéré comme faisant entrer dans le contentieux des actes qui par eux-mêmes étaient discrétionnaires (t. I, p. 49) (2). Au contraire, dès sa première

(1) C'est la distinction de ce que Serrigny appelait le contentieux a pjisteriori et le contentieux a priori (t. I, p. 33, Traité de la compétence). Le contentieux a priori (sans acte d'administration préalable) est rare.

(2) C'était là l'opinion générale, en réalité l'expression contenUeux dési-

édition en 1887, le Traité de la juridiclion adn de M, Laferpière pose la dislinctioa des deux ce i! contient une très large et très complète ihéoi tentieux de l'annulation et du recours pour exci voir, et, à l'inverse, bien qu'il passe en revue pales matières contentieuses de la pleine juridii contient pas de théorie générale du contentieux d juridiction.

Ainsi le contentieux ordinaire, qui d'ailleur la Révolution plongeait ses racines dans les j administratives de l'ancien régime, avait pendant attiré toute l'attention des jurisconsultes; pi quement à la suite d'une réforme de procédui dait à favoriser le développement d'un contentiei dinaire, celui de l'excès de pouvoir jusque-là as loute l'attention se portait sur ce contentieux extt et le contentieux ordinaire était délaissé. Ce p surprenant, cet arrêt dans le développement d tutioQ, ce dédain succédant à cette estime méri cation.

Si l'on a abandonné ainsi depuis quarante a du contentieux ordinaire cela n'a pas été sar motifs. D'abord il y eut l'attrait de la nouvea intéressant d'organiser la théorie nouvelle du re excès de pouvoir qui, jusque-là, s'était pénibli parée et à laquelle le décret du 2 novembre ' donner un nouvel élan; il y eut à digérer da

gnait à cette époque le seul fait que le litige était soumis & distinguer d'ajirés lea pouvoirs du juge, il n'y avait donc q tieus ; on n'avait à distinguer que ce qui était contentieux l'était pas ; on appelait admintatration diicritionnaire celle c n'étaient pas sasceptibles du seul recoure qui, primitivement, litige devant un juge, le recours contentieux ordinaire ; lorsc, pouï excès de pouvoir se développa, on se borna, d'abord, a tingner nettement deux contentieux et deux recours, àremarqu de pouvoir faisait tomber lea actes discrétionnaires dans le ci

tentieux de Tannulation rimmeDse quantité des actes de Tadministratioa que la période précédente avait considérés comme discrétionnaires. Mais il s* ajouta une autre raison, c'est que les efforts tentés jusqu'en 1864 pour organiser une théorie convenable du contentieux ordinaire avaient échoué et qu'on était découragé par cet insuccès. On se rejeta vers le recours pour excès de pouvoir parce qu'au point de vue doctrinal le recours contentieux ordinaire n'avait causé que des déceptions.

La première condition pour qu'une institution juridique soit vraiment intéressante 'c'est qu'elle ait une source de vie propre, si elle ne repose que sur des dispositions de lois, si elle n'a ainsi qu'une existence artificielle, elle peut occuper le commentateur, le jurisconsulte s'en détourne. Ce qui a tout de suite attiré au recours pour excès de pouvoir les sympathies de la doctrine, c'est qu'on s'est aperçu que c'était une création vivante de la jurisprudence, susceptible d'un développement progressif et pour ainsi dire indéfini. Si la doctrine s'est désintéressée du contentieux ordinaire, c'est qu'au contraire, après des efforts inutiles pour échapper à cette conclusion, elle s'est crue obligée de confesser que ce contentieux n'avait pas de source spontanée, qu'il n'existait qu'en vertu des textes, que, par conséquent, elle, doctrine, ne pouvait rien pour son développement.

Pendant un demi-siècle, on s'était demandé si à côté du contentieux ordinaire d'attribution^ c'est-à-dire du contentieux organisé par les textes législatifs, il n'y avait pas un contentieux de nature. On avait affirmé instinctivement l'existence de ce contentieux de nature; on avait distingué Tadministration contentieuse de l'administration discrétionnaire, on avait raisonné sur des situations contentieuses par elles-mêmes, sur des actes contentieux par eux-mêmes. Puis, quand il s'était agi d'organiser la théorie d'une façon complète, de déterminer le critérium du contentieux de nature, tout s'était évanoui et l'on était retombé dans le

contentieux d'attribution, dans la i On s'était dès le début lancé dans Cette histoire est instructive, elle mon public des théories multiples, qu'il i seule soit suivie, parce que si elle n'i vraie tout le monde se fourvoie et , pour longtemps.

En 1818, dans son livre le Conseil a n'âlS, J.-B. Sirey avait pose U questi nature sur le terrain des droits ac<i « toute contestation entre des par « maintien àe leurs droits privés, soit (< les agents de l'administration rel< i< lières, offre le caractère d'un content « tion, dont la connaissance est attrih « sur appel desautorités premières ».

côté, Macarel, dans ses Tribunaux ad.

disait p. 5li : i< Un exposé de cette na mais de douter que le Conseil d'Éta sur un très grand nombre et une inl acquis, qu'il exerce donc une véritab!

tieuse (^> ».

On ne sortit plus de cette idée que I ordinaire naît de la violation du droit question du critérium du contentlt celle du critérium du droit acquis. I recours pour excès de pouvoir se fut pléta le système en établissant cetti métrique : le recours contentieux or( lation d'un droit, le recours pour e]

(1) Ces aaBertions se produisaient à propos i le Conseil d'État était une véritable juridiction par plusieurs cominiBsaires du gouvetnement que celleB-ci volassent plus facilement le budgi ment k juridiction administrative était l'objet

\iolation d'un intérêt. Or, aucune définition n'est plus décevante que celle du droit acquis, aucune distinction plus difficile que celle du droit et de TintérêK^). Un seul auteur a essayé d'aborder de front la difficulté, c'est Chauveau Adolphe, dans ses principes de compétence de 1841. Il a consacré trois volumes à cette tentative héroïque, la détermination doctrinale des droits acquis des administrés donnant ouverture au recours contentieux ordinaire, en cas de violation par Faction administrative; il y a mis une grande rigueur logique et une sorte de génie subtil ; il a complètement échoué, il a été sévèrement jugé par les autres représentants de la science, bien qu'il y eût dans son œuvre des aperçus remarquables. Tout le monde s*est replié sur une définition commode du droit acquis, c'es^ celui que V administration est obligée de respecter en vertu d'une disposition légale. Par conséquent, on est retombé dans la détermination légale sinon du recours, du moins du droit et par là dans le contentieux d'attribution (2).

(1) Sans compter que le recours pour excès de pouvoir se développant toujours, devait finir par être donné, lui aussi, pour violation des droits acquis créant ainsi une confusion inextricable.

(2) Voici quelques citations instructives :

1° Foucard, Éléments de droit public et administratif, 3® édit., 1843, t. III, n° 1790 et s. : « Le recours est contentieux lorsqu'il est fondé sur un droit — mais il ne faut pas croire que la réclamation soit fondée sur un droit et par conséquent soit contentieuse par cela seul qu'elle s'élève à l'occasion d'un droit qui est froissé, car il n'y a point de décision administra tive qui ne froisse très légalement soit un droit personnel soit un droit réel. Il n'y a réellement contentieux que dans le cas où la réclamation est appuyée sur un droit que l'administration est obligée de respecter ».

<£ Notre honorable collègue M. A. Chauveau dans ses principes de compétence et de juridiction administrative part, comme nous, de la distinction des intérêts et des droits pour baser sa théorie du contentieux ; mais il étend beaucoup trop la catégorie des réclamations fondées sur des droits en disant : « toute détérioration, tout amoindrissement de ce droit absolu (la propriété), toute prohibition d'user, de jouir, tout dommage perpétuel ou temporaire, accidentel ou volontaire, grave ou léger, doivent être coneidérés comme une atteinte au droit. L'acte administratif qui porte cette

Pourtant, contre une pareille conclusion la ce juridique proteste et les faits apportent leur dén essayant de résister au courant de l'opinion, nous i notre attention sur la question du contentieux d<

atteinte au droit est coatentieu!: i, t. I, p. 83. II résulterait de que l'on doit ranger dans le contentieux touE leB actes de l'adu qui déclarent d'utilité publique les projets d'eiproprîation, la i dear' " 1 la ^ des chemine vicinaux, etc. C'est aussi la ci à laq 11 a I teur (Id., p. 65); mais comme alors il'

pour a (] pi d'administration discrétionnaire, puisqn'i peu d a t dm n st atifa qui ne modifient soit des droite rée droit p nn I M Chauveau est obligé de faire un nombre d'es pti n d déclamemnnU (Id., 62 et s.), de telle sorte q ■i'uQ an q 1 ent d'élever de l'autre et jette les pins gi flcultés sur la distinction des matières contentieuseB. La théori venons d'exposer est aussi adoptée par Serrigny dans son traité pétence, 1. 1, p. 34, 1" édition ».

2° Vivien, Études adminietratives, première série, 1845, p. 2i te Le contentieux administratif se compose de toutes les ré fondées sur la violation des obligations imposées à l'adminislral lois qui larégisBontouparlebcotitratsqu'ellesouBCrit >, p. 286.assertion qui nous ramène au contentieux de nature ; « les aSai: tentieus administratif sont innombrables, mobiles, incessantes font pas partie en vertu d'un texte de loi, parce qu'il aura pou. pu a un législateur de les y comprendre, mais bien par leur i pre ; aucune lai spéciale n'a dû intervenir pour les y classer, il t une pour les en distraire ; elles composent entre elles un ensembl corps de droit; les lois et les principes généraux qui les régisse: le droit commun de l'administration i> — mais tout de suite la con a Jamais le Conseil d'État n'a admis de recours s'il ne s'agissai clamatiou fondée sur un droit et si ce droit n'appartenait pas administrative... il a toujours repoussé t^ute prétention fondée t pie intérêt, l'a renvoyée devant l'administration pure et a refusé naître par la voie contentieuse B. — Même doctrine dans son i la loi dn 3 mars 1849, MoniUur, p. 108.

3" F. LaferriÈre, Coure de droit pabUc et adminietratif, 181 p. 538:

> Pour qu'il y ait contentieux administratif, trois conditions 1" qu'il y ait un acte spécial ou un fait particulier de l'admi 2° que la réclamation contre cet acte soit fondée sur un ûic 3' que la réclamation se rapporte à un intérêt de l'ordre adminii

nous sommes bien obligés de constaterqu'en fait lise crée un contentieux spontané de. la pleine juridiction dans des cas 011 aucun texte n'impose à l'administration d'obligation légale, qu'il jaillit de trois sources au moins :

1** Il y a le cas des actions en indemnité pour préjudice

Développement de la deuxième condition : <r le jugement en matière administrative comme en matière civile est déclaratif; il a pour base un fait et un droit ; le fait c'est Pacte de Tadministration ou de son agent ; le droit c'est la cause légale et préexistante en faveur de celui qui réclame contre l'entreprise administrative. — On doit entendre par droits acquis des droits certains et d'un caractère actuellement irrévocable qui naissent d'une loi administrative, d'une ordonnance, d'un décret, d'un contrat administratif, d'une loi civile 2>.

4° Caban tous, Répétitions écrites sur le droit public et administratifs 4* édit., 1867, p. 303, n° 370 :

<c II est généralement admis que la juridiction gracieuse doit être saisie lorsque la réclamation est fondée sur un simple intérêt et qu'il faut s'adresser à la juridiction contentieuse lorsqu'on invoque un droit acquis. Mais quels sont les signes du simple intérêt et du droit acquis ?

Il y a simple intérêt si l'acte ou le fait contre lequel on réclame n'a pas été accompli au mépris d'une obligation légale de l'administration. Il y a droit acquis si le fait ou l'acte contre lequel on réclame a été accompli au mépris d'une obligation légale de l'administration.

Les sources des obligations de l'administration sont au nombre de deux : la loi et les contrats. »

5° M. Ducrocq, Cours de droit administratif, 6e édit., 1881, 1^ vol. n** 249 : « Il y a droit acquis chaque fois que l'acte ou le fait contre lequel on réclame a été accompli au mépris d'une obligation de l'administration, résultant d'un texte de loi, de règlement ou d'un contrat sous la protection duquel le réclamant peut se placer ; alors seulement la voie contentieuse est ouverte contre l'acte administratif. Il en est ainsi parce que si l'on ne peut opposer à l'administration un droit qu'elle soit tenue de respecter, une obligation légale, réglementaire ou contractuelle qui la lie, elle est autorisée par la loi à répondre /wre/ec?. — M. Ducrocq n'a pas modifié sa doctrine dans sa 7° édition, cf r. 2e vol., n®» 423 et 427 ; il affirme cependant (no 423) qu'il existe un contentieux de nature, abstraction faite des textes.

6° M. Aucoc, Conférences sur le droit administratif 3® édition, 1885, p. 474 : « Pour qu'un acte de l'autorité administrative donne lieu à un recours par la voie contentieuse devant une juridiction de l'ordre administratif ou judiciaire, il faut la réunion de deux conditions : 1° que l'acte

causé dans le fonctionnement des services de l'Etat; Tobligation d'indemnité n'est pas établie par la loi dans toutes les espèces où la jurisprudence Ta admise, notamment, dans rhypothèso des accidents survenus par la faute de Fof- Bcier de port, citée plus haut p. 13 (arrêts Tysack^ Turn-

attaqué ait porté atteinte à un droit fondé sur une disposition de loi, de règlement ou de contrat ; 2® que Tacte attaqué ait pour effet immédiat de léser le droit du citoyen.

[Nous ne faisons que reproduire ici les théories établies par les maîtres de la science et consacrées par la jurisprudence du Conseil d*État. Depuis 1875, la table annuelle du recueil des arrêts du Conseil classe au mot recours contentieux les arrêts en diverses catégories correspondant à celles de la doctrine] ».

7° M. Brémond, Traité de la compétence administrative, 1894, n° 747. « Pour qu'un recours contentieux administratif soit possible, deux conditions Eont nécessaires. Il faut : 1° que la réclamation formée contre un acte de puissance publique soit autorisée par la loi; 2° que celui qui la forme y ait intérêt. — n° 748, autorisation légale. Quelques auteurs donnent pour la première condition une autre formule : ils exigent que la réclamation soit fondée sur la violation d'un droit et ils opposent alors les demandes fondées sur la violation d'un droit qui constituent des recours contentieux aux réclamations ne visant qu'un intérêt lésé, lesquelles ne sont que de simples recours gracieux. Mais cette formule ne donne pas une idée complètement juste de la situation. Sans doute, en principe, l'intérêt plus ou moins satisfait ou froissé ne permet pas de réclamations par la voie contentieuse, mais dans certains cas, par des dispositions formelles, le législateur autorise de véritables recours contentieux contre des actes qui ne peuvent porter préjudice qu'à de simples intérêts ; il en €st ainsi, notamment, en matière d'établissements insalubres. D'autre part, la violation d'un droit ne donne pas nécessairement naissance à un recours contentieux ; il y a des cas en effet où l'administration est autorisée par la loi dans une vue d'intérêt public à porter une atteinte véritable aux droits privés et il est bien évident que les particuliers ne peuvent alors saisir les tribunaux de leurs plaintes contre des actes parfaitement légaux (V. Béquet, v^ Contentieux, n" 340).

On peut ajouter toutefois que quand on se fonde sur la violation d'un droit, on a un recours contentieux en prinoipe, sauf à l'administration à produire le texte qui refuse ce recours ; tandis que quand on n'agit que pour la protection d'un simple intérêt la règle est qu'on ne peut procéder que par la voie gracieuse, sauf au réclamant à prouver que la voie con*

bull, etc.), aucun texte n'impose à l'administration aucune obligation; il existe des textes dans des matières très spéciales de postes, de douanes, mais pour qui connaît les habitudes du Conseil d'État, il est clair que celui-ci n^userait pas de l'extension par analogie s'il ne reconnaissait pas l'existence d'une source propre du contentieux indépendante des textes et que nous savons être le principe de la gestion;

2M1 y a le cas des recours en indemnité formés par des employés municipaux révoqués dans les affaires Cadot^

tentieuse lui est ouverte (C. E., 5 mars 1875, Blanc). — Sic, Béquet, v** Content^ n© 497. »

8° M. Edouard Laferrière, Traité de la juridiction administrativey 2« édition, 1896.

M. Laferrière lui-même n'a pas rompu avec la théorie du droit acqais et de l'autorisation légale, puisque dans ses notions générales sur le contentieux administratif, t. I, p. 3 et suivantes, après avoir rappelé la définition de Vivien, les tentatives faites pour énumérer législativement les cas de contentieux dont il explique l'insuccès par l'impossibilité de tenir la loi du contentieux à jour par rapport aux lois particulières créant des cas de contentieux, il aboutit à cette définition : « le contentieux administratif comprend l'ensemble des réclamations fondées sur un droit ou sur la loi et qui ont pour objet, soit un acte de puissance publique émané de l'administration, soit un acte de gestion des services publics déféré à la juridiction administrative par des dispositions de lois générales ou spéciales y>, p. 8.

Il y a bien là : 1° l'idée fausse que l'acte de gestion ne créerait que du contentieux administratif ^r détermination de la loi et non pas du contentieux administratif par nature, ; 2° la méprise qui consiste à fonder le recours sur le droit acquis ou sur la loi au lieu de le fonder sur la situation contentieuse,

A aucun moment, d'ailleurs, il n'est question d'un développement spontané du recours contentieux ordinaire. Alors que les textes, se répétant h l'envi, chargent le Conseil d'État de statuer sur les difficultés qui s'élèvent en matière administrative ou sur les affaires contentieuses, ou sur les recours en matière contentieuse administrative (Art. 52, constitution de l'an VIII ; L. 3 mars 1849, art. 36; L. 24 mai 1872, art. 9), fidèle à la tradition, M. Laferrière pour expliquer les développements du contentieux, n'invoque que les lois qui ont augmenté le contentieux d'attribution (t. I, p. 241, p. 276).

Drancey et Wollling [Y. p. 10); ces recours n'ont pas réussi au fond, mais ils ont été déclarés recevables, donc il a été reconnu que la matière était contentieuse;

3"* Enfin il y a le cas de certains contentieux électoraux qui se sont organisés en dehors de toute espèce de textes W.

D'ailleurs, il est remarquable qu'il existe une question du juge de droit commun en matière de contentieux ordinaire, elle a donné lieu à de retentissants débats, les uns tiennent pour le ministre, les autres pour le Conseil d'État ; aucun des champions des opinions adverses ne semble s'être aperçu que si pratiquement cette question se pose, c'est qu'il y a un contentieux spontané, attendu que lorsque les textes prennentla peine d'établir formellement une obligation légale de l'administration, ils prévoient en même temps le recours et désignent le juge compétent et que s'il est des cas où l'on cherche le juge compétent, c'est qu'il n'y a eu aucune détermination légale (2).

Ces constatations sont de nature à provoquer de sérieuses réflexions, elles nous remettent dans l'état d'esprit des Chauveau, des Vivien et des Serrigny. Nous sommes amenés à affirmer nous aussi qu'il existe un contentieux de nature de pleine juridiction, que le recours ordinaire a une source vivante tout comme le recours pour excès de pouvoir. Mais cette source quelle est-elle?

Reprenons la question munis des leçons de l'expérience, avertis par le développement du contentieux de l'annulation qui s'est produit dans l'intervalle et dont nous pouvons tirer des enseignements; prenons bien garde surtout de retomber dans les fautes de nos devanciers :

(1) Élections aux Chambres de commerce et aux Chambres des arts et manufactures (C. E., 22 août 1853, de Rochetaillée; 9 nov. 1877, Bertrand Binet; 8 août 1890, Sebert; 23 déc. 1887, Courvesy.'-CiT, Laferrière, II,

(2) Spécialement, dans les arrêts Cadot, etc., on sait que si le Conseil d'État 8*est saisi de recours qui n'étaient fondés sur aucun texte et qui ne correspondaient à aucune obligation légale de Tadministration, c'a c té pour affirmer sa qualité de juge de droit commun.

4i LA GESTION ADMINISTRATIVE.

i*Ce fut une faule de vouloir fonder l'existence du recours contentieux sur celle du droit acquis. Outre la difficulté de la définition du droit acquis qui constituait un écueil, il y avait erreur. On confondait par là la recevabilité du recours avec sa justification au fond. L'existence du droit acquis assure la justification au fond, mais ce n'est pas elle qui détermine la recevabilité ; pour la recevabilité du recours il suffit que la situation des parties soit telle qu'entre elles un droit acquis ait pu naître, il n'est pas nécessaire quHl soit né.

Il y a là une distinction avec laquelle nous a familiarisés le recours pour excès de pouvoir, celle la recevabilité et du débat au fond. Il suffit pour qu'un recours soit recevable qu'il existe certaines conditions extérieures auxquelles ne correspondent peut-être pas les conditions de fond nécessaires pour sa réussite. En d'autres termes, pour la recevabilité, il suffit que la situation soit « contentieuse » comme on disait, mais en prenant bien soin de ne plus définir la situation contentieuse par le droit acquis déjà réalisé.

2° Non seulement ce fut une faute de ne pas établir le recours uniquement sur la situation contentieuse, mais c'en fut une autre de ne pas considérer la situation contentieuse comme créée uniquement par l'acte d'administration luimême ou par l'action administrative. Voilà surtout la notion qui manqua à l'école de Serrigny, elle ne posséda pas la théorie de l'acte d'administration qui, en eifet, ne s'est organisée que par le développement de celle de l'excès de pouvoir; on entrevoyait peut-être la vérité vers 1860, mais on ne la voyait pas clairement; on ne savait pas encore que la vertu de produire le contentieux est inhérente à l'acte d'administration lui-même, puisqu'il est dans sa définition de constituer décision exécutoire et de produire effet de droit, puisque les agissements administratifs qui ne présentent pas ces caractères ne sont pas des actes d'administration au sens juridique du mot. Aujourd'hui nous avons cette science de l'acte d'administration et de son

LA GESTION ET LE CONTENTIEUX DE PLEINE JURIDICTION. 4o

effet contenlieux (Cfr. Laferrière, op. cit., t. II, p. 420 et s.) nous devons en tirer les conséquences; si nous ne Tavons point fait jusqu'ici c'est pur défaut de logique ou pure inattention. II. est visible que parmi les conditions de recevabilité du recours contentieux pour excès de pouvoir, la plus importante est celle-ci : il faut qu'il y ait acte d'administration (décision exécutoire produisant efTet de droit, etc.); les autres conditions de qualité de la personne, de délais, d'absence de recours parallèle, sorit secondaires; c'est en somme l'acte qui crée le contentieux par sa nature propre. 11 est naturel de penser qu'il en est de même pour le recours contentieux de pleine juridiction et que la situation contentieuse est là aussi créée par l'acte lui-même. Si cette situation contentieuse ne présente pas les mêmes caractères que celle qui résulte de l'acte de puissance publique, si elle aboutit à un contentieux de pleine juridiction et non pas seulement d'annulation, c'est parce que l'acte de gestion est lui-même très différent de l'acte de puissance publique et que l'administration, au lieu de s'y manifester à l'état de commandement, s'y manifeste à l'état de collaboration.

Ainsi le contentieux administratif de pleine juridiction est créé, non plus par la réunion de deux éléments, un acte de l'administration et la violation d'un droit acquis de l'administré, mais par un seul élément complexe, un acte de gestion ou, si l'on veut, un acte de l'administration intervenant dans une situation de gestion. Par cette nouvelle position du problème on échappe au cercle vicieux de la détermination légale du droit acquis dans lequel étaient restés enfermés les premiers champions du droit administratif, ceux que nous devons appeler nos ancêtres. Examinons dans un certain détail le problème ainsi posé en distinguant la question de la recevabilité du recours, de celle de la justification au fond.

I. La gestion administrative, analysée en une collaboralion de l'administration et de l'administré, explique par

elle-même la recevabilité du recours contentieux de pleine juridiction intenté par l'administré. En sonmme, ce recours est Taclion d'une sorte d'associé qui demande un règlement de compte, qui réclame sa part, dans la mise sociale ou dans les bénéfices. L'administration a accepté la coopération de l'administré, elle est donc d'une certaine façon vis-à-vis de lui dans la situation pro socioW\ elle s'est compromise avec lui, c'est-à-dire qu'en fait elle a laissé s'établir ce compromis qui constitue le fond de toute société et qui conduit à soumettre à l'arbitrage d'un juge les difficultés et les litiges qui s'élèveront. Ce juge est spécial, ce juge appartient en partie à l'administration ellemême ; cela tient à ce qu'elle n'a pas abdiqué son caractère et qu'elle reste, ainsi que nous le verrons plus tard, une puissance publique collaborant avec des particuliers; mais pour l'instant nous ne voulons retenir que ce qui concerne les pouvoirs de ce juge, il a pleine juridiction, il a tous les pouvoirs nécessaires pour statuer sur le litige et rétablir la paix. Sans doute, il rétablira la paix en disant le droite mais être saisi d'un litige pour dire le droit cela ne signifie pas être saisi en ve7*fu d'un droit du réclamant, cela est très différent, cela signifie appliquer la règle de droit. La lâche du juge, quand il statuera, sera bien, en disant le droit de constater que le réclamant avait ou n'avait pas un droit acquis, mais au moment de la recevabilité, cette question ne se pose pas encore , le recours est recevable : 1" parce qu'un litige s'est élevé et qu'il faut réiablir la paix en disant le droit quel qu'il soit; 2** parce que les deux parties sont dans un tel état de société l'une avec l'autre, qu'elles ont accepté le compromis qui permet l'arbitrage et c'est la situation de gestion qui les a mises ainsi en société.

Ce n'est pas ici le lieu d'étudier avec tous les dévelop-

(1) Au § 3 nous serrerons de plus près la véritable nature juridique de la coopération qui fait le fond de la gestion.

pements que la malière comporterait la nature du débat sur la recevabilité des actions, mais il apparaît que ce débat est relatif essentiellement à la question de savoir si les parties sont dans un état de société suffisant pour avoir accepté ou pour être censées avoir accepté la clause compromissoire, subsidiairement à celle de savoir si la réclamation actuelle rentre bien dans la sphère du compromis» Le fait d'un compromis exprès ou tacite, volontaire ou forcé, amené par Tétat de société est généralement admis à la base des procédures et de l'introduction des instances (*).

(1) L'opinion générale est que les hommes, ou plutôt les groupes humains, les clans, les tribus, les familles ont commencé par se rendre justice eux-mêmes ; il y a d'abord eu des guerres que l'on appelle privées , quoiqu'elles soient aussi bien internationales par certains côtés; ces guerres ont dégénéré en des voies d'exécution privées ne supposant pat> nécessairement l'intervention d'un magistrat, soumises seulement à des formes réglées ; puis la puissance publique qui s'est constituée au-dessus de ces groupements primitifs a proposé son arbitrage ; celui-ci dut d'abord être accepté expressément, ensuite l'acceptation devint tacite et forcée. Ce long processus historique, cette lente acceptation de l'idée de l'instance juridictionnelle telle que nous la concevons aujourd'hui sont également saisissables dans les rapports qui sont devenus le droit privé et dans les rapports internationaux :

1» Pour le droit privé romain les témoignages sont précis. Sous le système des actions de la loi et encore sous le système formulaire, l'instance ne peut s'engager que par la comparution personnelle des deux parties, une première difficulté est d'amener le défendeur à se présenter ; c'est que la procédure doit se nouer entre les deux parties, le magistrat ne joue qu'un rôle d'assistant (Girard, Manuel élémentaire de droit romain^ 2édit., 1898, p. 162, 979) ; d'ailleurs, le droit de justice privée est resté intact pendant toute la République à côté des instances judiciaires (eod p. 944) ; — On emploiera bien des moyens de contrainte indirects, pour assurer l'effet de Fin jus vocatioy mais la véritable sanction de l'obligation d'accepter l'instance, c'est-à-dire le jugement par défaut, n'apparaîtra qu'avec la procédure extraordinaire et ne sera complètement constituée que sous Justinien (eod.j p. 979, p. 1035, p. 1043) — Sous la procédure formulaire la Utis contestatio marquera le moment où le défendeur ayant accepté la formule, le contrat judiciaire est noué et les effets novatoiies de la litiê contestatio s'expliquent par cette idée (Wlassack, Utia contestatio in

Ce compromis n'existe visiblement qu'entre les hommes qui font partie de la même société ; pendant longtemps les nationaux ne plaident pas avec les étrangers(0; d'un autre

formular process^ 1889. Cfr. Girard, eod., p. 981). Le juge devant lequel 8e déroulera la procédure in judicio est également accepté par les deux plaideurs, etc., etc. D'une façon générale, toute la procédure romaine ordinaire a la physionomie d'un arbitrage accepté (E. Cuq, Les instUutions Juridiques des Romains, -r L'aticien droit^ 1891, p. 406; Jobbé Duval, Éttides sur Vhistoire de la procédure civile chez les Romains 1896, 1, p. 57 ; Mathiass, die entwicldung des rômischen schiedsgerichts^ p. 9 et s.), et d'ailleurs tout le droit privé romain semble procéder d'un pacte conclu entre des familles (Cuq, op, cit., p. 738).

Le mt'me développement se retrouve dans le droit franc et chez quantité de peuplades primitives (E. Qlasson, Histoire du droit et des institutions de la France y I, p. 122; III, p. 390 et s. — Declareuil, La justice dans les coutumes primitives ^ Nouvelle revue historique, 1889, t. XIII, p. 153, 363. — Kowalewski, Coutume contemporaine et loi ancienne, — Brissaud, Manuel d'histoire du droit français, 1899, p. 480, 667 et 632).

2® Dans le droit international public, la marche suivie est analogue : d'abord, les États se rendent justice eux-mêmes par la guerre, il se crée des formes et tout un droit de la guerre ; plus tard l'intervention de tiers, qui représentent un ordre public international se manifeste par la médiation et l'arbitrage ; l'arbitrage doit d'abord être accepté dans chaque cas particulier par les intéressés, puis des États se lient par des traités permanents d'arbitrage, enfin, à mesure qu'un ordre public international s'affirme, apparaît l'idée d'un arbitrage imposé (Cfr. Pillet, le droit d^ la guerre; Rouard de (>ard, Lqs destinées de l'arbitrage international; Mérignhac, Traité théorique et pratique de T arbitrage international, etc.

Or, dans les rapports de l'administration et des administrés, le processus historique du litige est le même, avec cette observation que seule ici l'administration a le droit et le pouvoir de se faire justice elle-même. C'est par là, qu'elle commence. Par de simples décisions administratives elle réalise entièrement son droit d'une façon extra juridictionnelle (V^. mon précis de droit adm., p. 871. Cfr. Girard, op, cit.,\), 944). Seulement, les intéressés protestent et c'est sur la réclamation qui suit cette réalisation administrative du droit, qu'un véritable procès va s'engager, c'est ici que se pose la question de savoir si l'administration acceptera ou n'acceptera pas le rôle de défendeur.

(1) A Rome, l'organisation des procès entre citoyens et pérégrins devant le préteur pérégrin est considérée comme ne remontant pas au delà de la loi Silia^ qui elle-même n'est pas plus ancienne que le v® siècle.

LA GESTION ET LE CONTENTIEUX DE PLEINE JURIDICTl

côté, des rapports sociaux d'une nature spéciale nent l'organisation d'une juridiclion spéciale, parce compromis n'est pas le même et ne donne pas au j même mission ; c'est ainsi que, dès le début, les ch voulant faire société à part dans le monde païen, conduits à soumettre leurslitiges à l'arbitrage de l'i ce qui a engendré la juridiction ecclésiastique (' ainsi encore qu'au moyen âge les marchands, cons une classe à part, ont soumis leurs différends à de spéciaux qui, dans notre pays, ont survécu sous le i juges consulaires (^).

Le compromis qui permet de nouer l'instance n'et pas d'ailleurs que la sentence du juge ne doive ensu acceptée par la partie condamnée. Nous voyons p; ment dans les procédures primitives que l'accepta jugement est en partie volontaire, qu'elle ne peut ê posée que par des procédés indirects^.

(Cfr. Pernice, Labeo, t. III, p. 234 ; Girard, L'Hutoire de la < a. R. h., 1895, p. 418.— En seoB oppoaé, Jobbé-Duval.^torfe »ur de la procédure civile chez lee Romains, I, p. 125). Quoi qu'il en s leurs, du r61e joaé par ia loi Silîa eo cette matière, il est certai a en une époque où le pérégrin était obligé de s'adresser aux boi d'uD citoyen, d'un liflte, lorsqu'il avait un procès ù soutenir devai tice romaine. Dans notre ancien droit l'étranger demandeur ne f à ester en justice qu'à la condition de foaniir la caution jutScof;

(1) V. Esmein, Cours élémentaire d'histoire du droit français, 1898, p. 1£3 et fi.

(2) Il n'est pas douteux que les tribunaux conBulaires sont née ciété spéciale établie entre les marchanda et qu'ils eurent au d compétence ratione personœ. Gfr. Thaller, De la place du comnM l'histoire générale. Annales de droit commercial, 1892, p. 197 et son, Le» consuls des marchands, Nouvelle revue hisf., année 18 ets.; François Motel, La Juridietion commerciale au moyen âge, "Pa HuTelin, Essai historique sur le droit des marchés et des foin 1897; Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, 1898, p. 1

La Hooiété établie entre l'administration et l'administré étant i spéciale, il est naturel que le juge chargé du contentieux soit spé

(3) V. M. Esmâ-a, Lachosejugée dans le droit de la monarchie Nouvelle revue hisbirique, 1886, p. 545.

A ces divers points de vue, notre contentieux administratif est à une phase très intéressante de son évolution. D'une part, l'administration n'accepte la sentence rendue par le juge que parce qu'elle le veut bien et qu'elle s'y contraint elle-même, la partie adverse n'a aucun moyen d'obtenir l'exécution forcée. D'autre part, si le compromis juridictionnel existe au point de vue de l'introduction de l'instance, c'est encore bien imparfaitement. Dans la plupart des affaires il reste tout volontaire, l'administration n'accepte le juge que si cela lui plaît. En effet, en principe c'est elle qui crée le contentieux et voici comment : les recours contentieux sont des recours contre l'acte d'administration; ils ne peuvent être intentés que contre un acte dans lequel l'administration précise ses droits, les détermine elle-même; or, l'administration peut s'abstenir de déterminer son droit par une décision; même dans les cas où elle en est sollicitée par une réclamation gracieuse, elle peut refuser de se prononcer ; donc, quand elle se prononce, elle crée le contentieux volontairement.

Le compromis n'existe de plein droit que dans deux hypothèses : 1° lorsque l'administration peut être actionnée directement, sans qu'une décision administrative sur la réclamation doive être sollicitée au préalable, ce qui est rare et même anormal en matière de recours contentieux administratifs(i) : 2** Lorsque la décision administrative préalable étant nécessaire, l'administration est obligée par la loi

(1) On peut soutenir en effet que la compétence de la juridiction administrative est essentiellement objective, qu'elle n'existe qu'à roccasion d'un acte de l'administration.

Quant aux actions judiciaires intentées contre l'administration, elles le sont directement contre la personne sans qu'il y ait lieu à décision administrative préalable, et, cependant, même ici, il existe un détail de procédure bien significatif : le demandeur doit avant d'engager l'instance, déposer un mémoire. Cette formalité est pour permettre à l'administration d'échapper à l'instance en donnant satisfaction au demandeur. Ici, elle ne peut pas refuser le juge, mais elle tient à l'éviter. Cfr. Taon précis de droit administratif p. 873.

à se prononcer dans un sens quelconque et que son silence, passé un certain délai, est assimilé à une décision de rejet attaquable (D. 2 nov. 1864,art. 7). Seulement, ce quiprouvebien que le compromis arbitral après avoir été volontaire tend à devenir forcé, c'est que le législateur manifeste l'intention d'entrer de plus en plus dans cette voie d'obliger l'administration à statuer sur les réclamations gracieuses, afin de nouer le contentieux et que cela est approuvé par la doctrine W,

En résumé, nous sommes en droit d'affirmer que conformément à un processus historique très général, la recevabilité du recours contentieux ordinaire s'explique par un compromis établi entre l'administration et l'administré par lequel l'un et l'autre acceptent l'instance, celle-là en statuant de façon à rendre possible une réclamation, celui-ci en formant la réclamation ; le compromis, d'abord exprès et volontaire de la part de l'administration qui reste libre de créer le contentieux par une décision ou de garder le silence, tend à devenir tacite et forcé, la loi intervenant de plus en plus pour contraindre l'administration à se prononcer et créant de plein droit le contentieux au cas de silence prolongé. Nous pouvons ajouter que le fait historique qui a poussé les hommes dans tous les pays et dans toutes les situations à accepter graduellement le compromis arbitral, est celui-là même qui a poussé aussi l'administration, et que c'est l'augmentation de société. De telle sorte que si l'administration accepte toujours davantage le débat

(1) Cfr. Laferrière, op. cit., II, 433, au sujet d'une disposition d'un projet de loi déposé le 21 juillet 1894 ; —à signaler aussi la disposition de l'art. 16, § 3 de la loi du 1®*^ avril 1898 sur les sociétés de secours mutuels : «Papprobation ou le refus d'approbation doit avoir lieu dans le délai de trois mois 3>. Bien que ce texte ne soit pas rédigé d'une façon très claire, il me paraît qu'il a eu pour but de forcer l'administration à statuer et à engager le contentieux, que par suite le silence gardé pendant plus de trois mois équivaudra à décision de rejet; — à signaler enfin la disposition des art. 14 et 15, D. 12 avril 1880, sur les élections des consistoires protestants qui, elle, est parfaitement claire.

corilenlieux, c'est parce qu'elle fait davanlage société avec l'administré. Et si elle fait société plus intime avec l'administré, c'est parce que dans la gestion administrative elle accepte sa collaboration.

Je ne voudrais pas compliquer à plaisir une matière déjà bien assez difficile, pourtant il est des explications complémentaires dans lesquelles il me faut entrer sous peine de laisser sans réponse deux objections que le lecteur ne manquerait pas défaire:

1** La première objection est la suivante : il existe deux espèces de contentieux administratif, il y a celui delà pleine juridiction, mais aussi celui de l'annulation; dans les deux espèces de recours se pose la question de recevabilité; on nous explique la recevabilité du recours contentieux ordinaire en invoquant simplement l'état de société établi entre l'administration et l'administré et le compromis arbitral créé par l'acte de gestion; mais alors, on doit expliquer la recevabilité du recours en annulation de la même façon, en invoquant simplement l'état de société établi entre l'administration et l'administré, et le compromis arbitral créé par l'acte de puissance publique. Est-ce que par là on n'aboutit point à la confusion des deux espèces de contentieux, ou bien y aurait-il deux degrés différents de société établis entre l'administration et l'administré? L'acte de gestion et l'acte de puissance publique crééraient-ils deux espèces différentes de compromis arbitral conférant au juge, l'un des pouvoirs de pleine juridiction, l'autre seulement des pouvoirs d'annulation?

Je crois avoir répondu d'avance.

La distinction du contentieux de la pleine juridiction et de celui de l'annulation subsiste parce qu'en effet il y a bien deux degrés de société établis entre l'administration et l'administré et parce que l'acte de gestion ne crée pas le même compromis arbitral que l'acte de puissance publique.

La société établie entre l'administration et l'administré

dans les hypothèses de gestion est à base de collaboration ainsi que nous TaYonsdéjà répété à satiété; mais il y a une autre forme de société qui est à base de cohabitation ; Tadministration et l'administré cohabitent sur le même territoire légal, ils ont des rapports de simple voisinage, leurs pouvoirs réciproques ou leurs libertés sont enfermés dans des sphères légales comme dans Tenclos de deux héritages contigus; les rapports de voisinage ont quelque chose de moins étroit que ceux de collaboration; des collaborateurs peuvent être tenus à des prestations positives Tun envers Tautre; au contraire, des voisins ne sont guère obligés qu'à s'abstenir de certains actes, à ne pas sortir de leur droit par des procédés dommageables. On conçoit dès lors que, dans les situations de gestion, l'administration accepte un compromis arbitral de pleine juridiction, conférant au juge le pouvoir dé constater des obligations positives à sa charge , de réfprmer ses actes, de la condamner à des indemnités, et qu'au contraire dans l'acte de puissance publique elle n'accepte qu'un compromis arbitral de portée moindre, ne conférant au juge que le pouvoir d'annuler les actes par lesquels elle est sortie de la légalité qui est la limite de son droit à elle, c'est-à-dire de sa puissance.

On remarquera que ces deux formes de société, la collaboration ou la cohabitation, ne sont point inventées ici pour les besoins de la cause, elles sont fondamentales et si elles se manifestent dans les rapports de l'administration et des administrés, c'est qu'elles existent d'une manière générale dans les rapports des hommes. La seule différence est que dans les rapports sociaux ordinaires, grâce à l'institution de la propriété, la cohabitation et les relations de voisinage ne s'établissent pas seulement sur le terrain légal mais sur le territoire matériel, sur le sol réel, parce que la propriété incorpore au sol un certain ordre ou une certaine hiérarchie de pouvoirs contigus. Toujours est-il que l'on distingue deux grandes formes de solidarité sociale, celle qui est

fondée sur la coopération, par suite sur la collaboration des libertés et des pouvoirs, et celle qui est fondée sur la cohabitation, c'est-à-dire sur la contiguilé des pouvoirs.

2* La deuxième objection, aussi facile à réfuter, est celleci : nous semblons méconnaître le principe essentiel de toute procédure, pas d'intérêt pas d'action; nous ne faisons pas figurer parmi les conditions de la recevabilité du rerecours contentieux ordinaire, la violation du droit du réclamant; alors, au nom de quel intérêt le réclamant va-t-il être admis à former un recours? La réponse est aisée, au nom de l'intérêt même qu'il allègue comme un droit, mais que nous ne savons pas encore être un droit et qu'il nous suffit de considérer comme un intérêt, que, par conséquent, nous n'avons pas à mentionner spécialement. Je prends l'exemple des arrêts Cadot et autres (V. p. 10) ; des employés municipaux révoqués ont demandé une indemnité au conseil municipal qui la leur a refusée, un contentieux de pleine juridiction est né de cette décision de refus. Ces employés avaient-ils intérêt à former recours devant le Conseil d'Etat? Évidemment, on a toujours intérêt à toucher une indemnité; à ce point de vue donc le recours était recevable. Cet intérêt constituait-il un droit? c'est une question qu'il n'y avait pas à se poser au moment de la recevabilité, mais seulement au moment du débat au fond. En fait le Conseil d'État fa tranchée par la négative par décision au fond, mais il avait commencé par déclarer le recours recevable. Ainsi il n'y avait pas droit acquis violé, mais cependant il y avait intérêt à l'action (*).

IL Je considère comme un résultat important d'avoir

(1) Il faut remarquer que dans la théorie du recours pour excès de pouvoir, conformément au principe, un simple intérêt suffit à la recevabilité du recours. Même dans l'hypothèse du recours fondé sur la violation de la loi et du droit acquis, ce n'est pas au moment de la recevabilité qu*il est besoin d'invoquer le droit acquis, c'est seulement au moment du débat au fond ; la violation du droit acquis n'est pas une condition de recevabi-

expliqué la receTabilité du recours coutei par le seul effet de l'acte ou de la situation avoir à invoquer le prétendu droit acquis Toutefois nous n'aurions gagné qu'une den doctrine de la détermination légale, si nous pas à établir maintenant que dans le débal faut nécessairement que le droit acquis so tuation de gestion vient gravement influe naissance du droit de l'administré contre en ce sens que, d'une certaine façon qui elle rend inutile la détermination légale d reprenons l'exemple des arrêts Cadot, Dra etc. (V. p. 10) dans lesquels des employés m qués réclamaient des indemnités de ré -voyons que la situation de gestion dans 1 vaient les fonctionnaires, collaborateurs de 1 explique la recevabilité des recours; mai aussi que la même situation de gestion au le juge à reconnaître au fond le droit de 1' demnité de révocation, bien qu'aucun test nistratives n'ait déterminé jusqu'ici ce droi Nous abordons ici un nouvel ordre de qui n'est autre que la théorie des droits si ministres. Cette théorie qui a donné lieu à importante dans les pays étrangers (^) vien introduite en France, du moins à titre d

lité, elle est une ouverture, c'est-à-dire l'espèce d'exc s'agit de justifier au fond.

Il en est de même absolument pour le recours co la violation da droit acquis n'est à invoquer que pou fond ; l'intérêt seul importe à la recevabilité. Si ces | pas classiques, c'est que la théorie du contentieux ordi gligée depuis quarante ans, on n'y a pas introduit ei nécessaire de la recevabilité et du débat au fond.

(1) V. notamment ; Jellineck, System, der a«% Reckle, Friboarg, 1892 ; Longo, La teoria dei diriiti il dirrito amministrativo italiano, Palerme, 1892, 84 [

cole(*). Une série d'auteurs, dont l'éminenl maître M. Dacrocq est le dernier, avaient longuement et consciencieusement étudié ce qu'ils appelaient la réglementation administrative des principes du droit public français ou les principes du droit public mis en œuvre par les lois administratives; dans la septième édition de son Cours de droit admimistratif, M. Ducrocq consacre encore en entier le troisième volume à cette rubrique ; mais s'il y a dans cette œuvre considérable un catalogue très détaillé des droits publics des administrés tels qu'ils résultent de la détermination légale des innombrables textes qui I«s régissent, l'auteur n'a pas eu l'intention d'engager de discussion de principe sur les caractères généraux de la légalité en cette matière, ou sur la question de savoir si, à défaut de la loi, il ne se produit point dans le régime d'État une création spontanée de droits subjectifs des administrés qu'il appartiendrait à la jurisprudence de consacrer. Le travail de M. Barthélémy, cité en note, qui vient de poser la question sous sa forme théorique, ne nous sera lui-même d'aucun secours en ce qui concerne les droits subjectifs des administrés nés des opérations de gestion, car, malgré quelques rubriques qui pourraient faire illusion, il ne contient pas de théorie de la gestion; il ne constitue, et c'est déjà un suffisant mérite, qu'un excellent essai sur les droits subjectifs des administrés par rapport au contentieux de l'annulation, notamment par rapport au contentieux de l'excès de pouvoir. Or, la théorie des droits acquis est bien différente suivant qu'il s'agit des situations de puissance publique qui n'engendrent qu'un contentieux de l'annulation, ou des situations de gestion qui engendrent un contentieux de pleine juridiction. Les observations déjà présentées à la p. 53 le font comprendre aisément.

(1) Par M. J. Barthélémy, Essai d'une théorie des droits subjectifs des

administrés dans le droit administratif français, Paris, Larose, 1899, iii-8°, 204 p.

Dans la situation de puissance publique les relations de l'administration et de l'administré sont de pur voisinage ; quand Tadministration accomplit des actes de puissance publique, elle est censée agir pour elle-même, elle est comme un propriétaire qui dans son enclos exerce les pures facultés qui sont contenues dans le droit de propriété sur la chose; la matière est, comme disent les Allemands objective (*), Tadministration est obligée seulement à ne pas sortir de la légalité en tant qu'elle règle la chose publique; les actes de puissance publique qui violent la légalité entendue de cette façon objective sont annulés. Dans ces conditions les droits ou les intérêts légitimes que les administrés peuvent invoquer sont envisagés, eux aussi, sous des rapports de pur voisinage, ce sont les libertés dont ils jouissent dans leur enclos légal contigu à celui de l'administration, ou bien ce sont les avantages que l'administration leur a concédés sur son propre domaine à titre de possession plus ou moins précaire. Si Ton A^eut, la théorie des droits subjectifs des administrés dans les situations de puissance publique est une variété très

(1) La distinction de Tobjectif et du subjectif a peut-être plusieurs sens. Dans tous les cas, en voici un fort intéressant : une situation juriridique est objective lorsque par elle-même elle n'implique pas relation de droit entre les parties en présence, elle est subjective lorsqu'au contraire par elle-même elle implique relation de droit. A ce compte, tandis que les droits de créance correspondraient à des situations complètement subjectives, les droits réels correspondraient à des situations en partie objectives, par cela même qu'ils sont en partie absolus, c'est-à-dire en partie soustraits aux relations juridiques des parties en présence. Notamment, la théorie des actes de pure faculté serait objective, car elle serait en dehors des relations juridiques de voisinage, elle représenterait la partie du droit de propriété qui est véritablement in re, La propriété aurait ce privilège de donner lieu, comme la puissance publique, à des actes purement objectifs correspondant aux actes d'autorité, elle serait le pouvoir privé faisant équilibre à la puissance publique. Nous aurons plus loin Toccasion de revenir sur ces considérations qui sont appelées à jouer un grand rôle dans le contentieux.

originale soit de celle des ioconvénienls de voisinage et des actes de pure faculté, soit de celle de la possession.

Dans la situation de gestion, la théorie des droits subjectifs des administrés est bien différente. Là, les deux parties en présence ne sont pas à Tétai de voisinage, mais à Tétat de collaboration; il naît de cette collaboration un negotium que je ne cherche pas à caractériser encore exactement, qui n'est pas toujours un contrat, mais qui se rapproche toujours d'un contrat, qui, dans tous les cas, crée une situation plus voisine des rapports contractuels que des rapports de droit réel. Quand l'administration fait des actes de gestion, ce n'est plus seulement pour elle-même c'est aussi pour son collaborateur; les allemands diraient que la situation devient subjective^ c'est-à-dire qu'elle tend par elle-même à engendrer des droits pour l'administré, et le plus souvent des droits nouveaux, des avantages créés par la collaboration elle-même.

La théorie des droits acquis dans les matières de gestion est donc toute particulière. Je ne sache pas que l'organisation en ait été tentée ni en France, ni ailleurs, car on s'apercevra que la notion de la gestion est très française. Voici quelles sont à mon avis les données du problème, la gestion administrative étant analysée en une collaboration : 1° quels sont les droits qui peuvent être déduits du fait même de la collaboration au profit de l'administré ; â^'quel rôle joue ici la légalité dans la détermination de ces droits?

A. Gomme la gestion est une collaboration et la collaboration une forme de société ou d'association, on est autorisé à traiter l'administré comme un associé toutes les fois qu'il est impliqué dans une situation de gestion (^). Or,

(1) Art. 1842, C. civ. : a le contrat par lequel plusieurs pOTSonnes «'associent, soit pour une entreprise désignée, soit pour rexercice de quelque métier ou profession est aussi une société particulière ». Il faut appliquer cette définition mutatis mutandiSj dans la gestion il n^ a pas contrat de société, mais seulement société par situation d'état (infrà, § 3).

l'administré envisagé comme associé peut être co comme muai (nous verrons plus tard comment quelles concessions de la puissance publique) d espèces de droits : 1° il a droit à ce que son coass fectue tout son apport et ne cause à la société aucu mage par sa faute (Cpr., art. iSiS et s.; art. 1830, ( Ce premier droit, ou si l'on veut cette première ce de droits, trouve sa réalisation dans le droit à ind qui naît au profit de l'admiDistré toutes les fois qi une matière de gestion un préjudiee lui est causé de l'administration. On peut interpréter cette ind comme provenant d'un apport dû par l'administralio port d'une assurance contre les accidents adminis on peut l'interpréter aussi comme provenant d'unf mais ce n'est pas la faute quasi-délicluelle de l'articl c'est la faute presque contractuelle d'un collaborate une situation qui se rapproche de celle de l'art. 1 civ. Dans les deux cas le droit à indemnité est de administrative; 2" l'administré, considéré comc socié de l'administration, a droit en outre à ne i quant à lui que sou apport légal (ce qui explique ] tentieux des impôts directs, celui du recruteme litaire, etc.) — il a droit au règlement définitif d treprise lorsqu'il s'agit d'une opération à terme fixe i un marché de travaux publics ou un marché de tures — il a droit enfin au partage des bénéfices, st forme de distributions périodiques telles que les m lités des traitements des fonctionnaires, soit sous fo droits constitués tels que le droit à pension des fonctioi ou le droit sur la fonction qui constitue l'état des fonctionnaires (grade, chaire, siège, office, etc.). Ces tionsnesontpas complètes, mais dans les grandes lîgn correspondent à deux catégories très certaines du c lieux de la pleine juridiction, le contentieux desdoni et des indemnités, d'une part et, d'autre part, le contt qui tend à la garantie de droits positifs nés de la g

B. Au reste, quels que soient au juste les droits qui naissent de la gestion, la question importante est celle du rôle que joue la légalité dans la détermination de ces droits. Faut-il admettre que dans chaque cas particulier, à Tappui de chacun de ces droits, il doit être allégué un texte spécial plus ou moins adapté par Tinterprétation du juge? Ou bien ne peut-on pas soutenir que la situation de gestion étant en soi légale, et le droit qui naît spontanément de la gestion participant à cette légalité originelle, ce droit se trouve par là même avoir une détermination légale suffisante?

Pour ma part, je me rallie à la seconde opinion. J'estime que le principe de la gestion étant certainement consacré par Fensemble de la légalité, il est conforme à Tordre légal que l'administration à Tétat de collaboration s'oblige envers sescoUaborateurs; que, par conséquent, dans chaque cas particulier de gestion, les conditions même de la collaboration sont la loi des parties; qu'il n'est point nécessaire qu'elles aient été fixées par des textes, que la gestion suffît à faire loi.

Par suite, la reconnaissance des droits acquis des administrés dans la gestion devient une question d'appréciation des conditions de la collaboration et d'interprétation des intentions de l'administration. Je ne dirai pas que le juge doit interpréter la commune intention des parties, parce qu'il n'y a pas d'acte où cette commune intention se soit formée (sauf dans les actes de gestion contractuels), mais il doit interpréter les actes de l'administration et les situations de fait qu'elle a laissées se créer comme condition de la collaboration avec la pensée que ces événements tendent naturellement à consacrer des droits au profit des collaborateurs»

Souvent, les actes de l'administration qui seront intervenus dans des situations de gestion seront des règlements, tels par exemple les actes réglant la situation des fonctionnaires. Parla, on revient à la détermination légale. Mais quelquefois aussi les actes de l'administration auront créé une situation de fait qui n'aura pas été directement

LA GESTION ET LE CONTENTIEirs DE PLEINE JURII

réglée, et tes circoûsUnces seront telles qu'or pas admettre la précarité de la sîluatioQ. Te des aisances de voirie dont il a été question L'administration a ouvert une rue, comptant bi garnir de maisons; les riverains oat bâti les pris sur la rue leurs accès et leurs vues; il c sible que l'administration, ayant ainsi bénéfi cours des riverains, ne leur ait pas accordé ei droits fermes de vue et d'accès. En somme, l'in des fûtentions de l'administration dans les situai a laissées se créer comme condition de la colli réduit à une question de bonne foi de sa part e tombe admirablement sous Varbilrium du juge

Les principes qui viennent d'être posés doivi être entendus avec des tempéraments.

D'une part, toutes les opérations de gestion pas au même degré l'interprétafion de bonne f( la poussait trop loin, présenterait des inconvéi Il y a un point d'équilibre qu'il ne faut pas ( collaboration qu'il y a dans la gestion ne doit i blier que la gestion est pour le service public vent si l'administration se montrait trop large v entrepreneur, d'un fournisseur, d'un concessi serait au détriment du public. Par exemple, il hésiter à interpréter dans un sentiment restric venlions passées avec des concessionnaires constituent au profit de ceux-ci des monopoles lourdement sur les populations. Nous verrons pbe suivant que la gestion laisse subsister de I publique, c'est-à-dire un pouvoir qui n'est jam ment lié; les conventions entraînant monopoles les opérations de gestion qui laissent subsistei puissance publique dans l'intérêt du public C).

(1) J'ai soutenu en conséquence que les traités passés paj l'éclairage-au gaz n'auraient pas dû être inteipiétéa codi

D'autre part,, les droits des administrés apparaissent d'abord dans le conntentieux pécuniaire. En général, le juge sera enclin à les reconnaître sous la forme de Tindemnité plutôt que sous celle d'avantages positifs. Si nous reprenons une fois encore, l'exemple des employés municipaux révoqués; dans Tétat actuel de la réglementation des fonctions publiques le juge ne pourrait guère admettre l'existence positive d'un état de ces fonctionnaires s'opposant à la révocation, leur conférant un droit sur la fonction, une inamovibilité quelconque; il pourrait plus facilement leur accorder une indemnité de révocation ou de déplacement (cfr. p. 11). Tant que le droit naissant est vague et informe encore, on sent bien que certaines violations de ce droit appellent une indemnité, mais on ne saurait encore préciser la physionomie particulière du droit.

Dans tous les cas, la conclusion essentielle qui ressort avec une netteté suffisante, c'est que la théorie de la gestion nous a permis, au point de vue du débat sur le fond comme au point de vue de la recevabilité, de sortir de la doctrine de la détermination légale; cette théorie, même au point de vue du fond, restitue donc au contentieux ordinaire une source propre de développement; la jurisprudence administrative n'est pas plus asservie aux textes particuliers ici que pour le recours pour excès de pouvoir, elle peut suppléer à leur silence en consultant simplement la conduite de l'administration, ce qui est d'autant plus facile que ses attaches administratives sont plus étroites et que, dans une certaine mesure, elle est l'administration jugeant elle-même ses propres intentions.

monopole pour toute espèce d'éclairage public et privé (Sirey, 1894, 3^ p. 1 ; eod.j 1896, 3, p. 129) ; que les garanties d^intérêts stipulées dans les conventions de chemins de fer auraient dû être limitées à la date fixée en 1859-1863 puisqu'il n'y avait pas eu de prorogation expresse en 1883 (S. 97. 3. 1). Sur ces points je suis en désaccord avec la jurisprudence du Conseil d'État et avec M. Aucoc (La justice administrative en France^ Annales de l'école libre des sciences politiques, 1898^ p. 675).

CARACTERES JURIDIQUES DE LA OÊSTIOl

. Les oaractèrflB juridique administrative

Jusqu'ici nous nous sommes born administrative une coopération, u somme une association sui generts é\ tration et l'administré en vue du notion bien qu'un peu vague nous a cherche des cas d'application de la g plicatioQ de la formation du contenli tion. Mais le jurisconsulte ne se sati:

mations, tant que son analyse peut se plus avant et il est rare qu'à précisi son idée il ne lui trouve pas de no ques, qu'à porter sa marche plus k de nouveaux horizons. La coopératio sont peut-être des notions économiq que juridiques. Une association sm cela est une notion juridique, mais i reste à définir le caractère particulier

Observons d'abord, que la collabo de la gestion s'établit entre des perso' de ce chef il n'y a point d'obstacle à i eSets de droit. Sans doute, nous jusqu'ici pour la commodité du laog virons encore de l'expression admini de l'administré et de f administrûtio sait que l'administration se résout e nislratives et, que dès lors, dans I'e DÎstré avec la personne morale État raie Commune, ou la personne mot

a bien véritablement deux êtres possédant la capacité juridique de s'associer. Cela dit, venons au caractère particulier de cette sorte d'association.

I. La première question à régler est celle de savoir si Tassociation sui generis entre l'administration et l'administré qu'il y a dans la gestion est un contrat ou au contraire une situation d'état. Qu'elle ^ressemble à un contrat cela n'est pas douteux, j'ai moi-même déjà invoqué cette ressemblance; d'autre part, si le contrat n^est pas son type il est certainement une limite quelle atteint parfois, car il y a des actes de gestion contractuels (les contrats administratifs), mais le type de la gestion est-il le contrat?

On est fortement tenté de Taffirmer, sauf à résoudre ensuite la question subsidiaire de savoir si ce contrat serait de droit privé ou de droit public. En principe, peut-on dire, toutes les associations sont contractuelles ; sans doute la société politique qui est en un certain sens l'association fondamentale, n'est point contractuelle, du moins, elle ne l'est pas complètement, la théorie du contrat social est abandonnée; mais aussi est-on en droit de se demander si la société politique est bien véritablement un fait juridique; elle ne le devient peut-être que dans la mesure, petite ou grande, où elle est contractuelle. L'association établie entre l'administration et l'administré en vue de la gestion du service public serait donc une variété de 'contrat.

En fait, on a usé de cette explication dans des cas spéciaux de gestion, par exemple lorsqu'il s'est agi de déterminer la situation juridique du fonctionnaire. Il y a une quantité considérable de théories sur cette matière, surtout en Allemagne pays des théoriesW; mais la plus généralement soutenue allègue que le fonctionnaire est d^ns une situation contractuelle. Tantôt il s'agirait d'un contrat privé, louage de service ou mandat, c'est la forme que la

(1) V. A. Kammerer, La fonction publique d après la législation allemande, Paris 1898, p. 66 et s.

Uiéorie a prise en France (<); taotôt on inclinerai \ers un contrat de droit public, ce qui est la tend Allemagne, sauf à interpréter encore de différente le contrat (^). On se heurte bien à une difficulté, c le contrat, même consensuel, a toujours été ce comme exigeant un élément de forme, qui est ju l'échange des consentements, et que, dans une opér. à aucun moment ne se produit l'échange des consent il parait difficile de voir un contrat. Or, la seule foi se manifeste dans la nomination du fonctionnain acte unilatéral de l'État ayant l'apparence d'un di d'une ordonnance, c'est-à-dire un acte qui est aux ai du contrat (^>. Mais on répond en niant la nécessité lément formel du contrat et en affirmant qu'il y a des qu'au fond la coexistence de deux consentement;

(1) Perriqnet, Les contrais de TÉtat, Paris, 1884, p. 444 ; — Di juttice adminislraihe. Inédit., p. 372.

En Allemagne, la théorie du louage d'ouvrage est déjà ancienn donnée depuis longtemps, celle du mandat également, Cfr. Kam cii., p. 69, 71.

(2) Von der Becke, Von den elaatsâmleni utid glaalsdiener'n Meisterlin, Die Verhalinis$e der ftaalsdieiter, etc. 1838 ; — Scha GrUTidlimeit des aUgemeinen oder idéale» staalsreehU, 1845 ; - Bayeritehes Staatsrecht, Munich, 1896, IX, p. 182 et s.; — Labai recht des deutschen Rdchs, I, p. 386 et 394 ; — Stengel, Staat Kônigreichs Preîiag«n,Marquaniaen,2'édit.l894, III, 2 g 38 p. 1! reie, Ailgemeine Staatsrecht, Marquardaen, 1" i^dit. 1884, 1, 1 § — Gaupp, Wurtlenhergiaches Staatsrecht, Marquardsen, 2° éd III, 2, § 45, p. 140 ; — Sarwey, Staatsrecht des Kônigreichs Wù 1883 ; II, p. 276 ; — Rehm, Die rechtliche natur de» staafsdie deutschen ttaaUrechl, dans les Annalen des deutschen Rdche» Uunich, année 1884.

Cfr. Kammerer, op. cit., anqnel ces citations sont emprunt et B-, et qui adopte lui-même la théorie du contrat de service pi

(3) G. Meyer, DeuUekes staatsrecht, 48 édit., 1895 ; Eônne, ; der Freusêischen monarchie, i' édit., 1883, III; — Zora, Slaa deutschen Reichet, 2* édif ., 1895, 1. — Cfr, M, Lamaude, professe public k l'université de Paris à son cours ; Kammerer, op. cit., {

s'ils n'ont pas été échangés) engendre des droits et des obligations réciproques (*)•

Celte théorie du contrat public a une portée très générale. On Ta appliquée à la naturalisation (^), à l'expropriation pour cause d'utilité publique (^); on Ta étendue à des lois réglant la situation de certains groupes dépopulation et qui cacheraient au fond des conventions publiques, par exemple les lois organiques relatives aux cultes protestant ou israëlite(*) etc..

J'avoue que je répugne à cette théorie du contrat public. Elle n'est au fond qu'une résurrection de celle du contrat social, avec cette variante que l'on supprime la fiction du pacte initial qui seule faisait sa raison d'être. Je suis de ceux qui pensent qu'il n'y a pas de contrat sans pacte et que les situations visées ne comportent point de véritable pacte. La vérité est que la gestion administrative et la collaboration qu'elle recèle et tout ce qu'il y a d'association sui generis dans Tafifaire s'explique autrement, par ridée de la situation d'état.

Certes, la notion de la situation d'état n'est pas commode à dégager, mais on conviendra qu'il est indispensable qu'on en ait une. S'il existe une théorie juridique de l'État et si elle s'éloigne du contrat social, il faut qu'elle s'appuie sur un autre fait juridique qui ne saurait être que la situation d'état, c'est-à-dire la situation même qui engendre l'État. Pour moi, je vois la situation d'état dans toute forme stable des rapports sociaux qui tend à s'exprimer par la loi ou

(1) Kammerer, op. cit., p. 93. On remarquera que cette discussion sur la nécessité d'un élément formel dans le contrat n*est autre que la querelle sur la nécessité de la causa civilis chère à nos romanistes de Fécole de Ducaurroy, Pellat, etc. — Ce qui prouve qu'ils n'-avaient point tort d'y attacher de l'importance.

(2) Kammerer, op. cit., p. 96.

(3) Eod.

(4) M. Cahen, Revue du droit puhliCj sept. 1897 ; la nature Juridiqtte du concordat et les auteurs qu'il cite.

CAKACTERES JURIDIQUES DE LA GESTION ADMINISTRAT!

d'une façon plus générale par la réglementation lé{ La situation d'état se différencie donc du contrat i mesure eï.acte où la loi s'en différencie elle-mémi théorie du contrat social est impuissante à expliquei elle l'est par lu même à expliquer la situation d'éta Il y a dans la loi et dans la situation d'état ce [ élément commun qu'elles existent, non pas seulen Tertu d'uD consentement émané des hommes, mais i vertu d'une nécessité de l'organisme social ou d'un tioQ (^); elles ne sont pas uniquement le produi Tolonté individuelle, elles sont » tin rapport nécess; découle de la nature des choses ». — Il y a ce seco ment commun que pour la part oîi la loi et la si d'Etat sont volontaires, elles ne reposent point i consentements échangés dans un pacte, mais sur di sions unilatérales plus tard silencieusement acceplt actes unilatéraux sont des concessions faites par puissant ou au contraire des usurpations; aux époi progrès de la justice, ce sont des concessions. Ellei vieanent au cours d'une marche parallèle et c'est leur donne une valeur. Les hommes, emportés même mouvement social, peuvent aller dans le méi sans s'être concertés. En politique, l'action parall partis est bien connue; elle n'existe pas qu'en po elle est un fait très général de la vie sociale. Par elh l'action parallèle ne lie pas les hommes, mais elle une valeur aux actes qui interviennent et qui son ture à lier, elle tend à transformer en lois les coi d'activité qui se dégagent, et en situations d'état le tions de fait.

Or, si la situation d'état correspond essentielle

(1) Je De dis pas « qui est en fait réglée par la loi oa qui pro loi B, parce que je conaidÈre la situation d'état comme engendrât traire la matière de la loi.

(2) Cfr. un intéressant passage de M. Esmein, Droit consfi 2'édit.,p. 754.

la loi, il est naturel qu'elle ait une valeur » légale », qu'elle s'impose « comme une loi » aux parties intéressées, qu'elle devienne la loi des parties et, d'autre part, si la loi, comme la situation d'état, ont l'origine que nous venons de définir, il est naturel que cette valeur légale soit différente de la valeur contractuelle.

Il y a plusieurs espèces de situation d'état; il y a notamment des situations de simple coexistence ou de simple voisinage, et des situations de collaboration, d'association active (v. p. 53 et p. 57). La situation d'élat créée par la gestion administrative est de la seconde espèce.

L'exactitude de cette théorie générale est confirmée par l'examen particulier de la situation du fonctionnaire. Comment ne pas être contraint d'avouer que c'est une situation d'état? Outre que l'ensemble des fonctionnaires fait partie de l'organisme même de l'État, ce qui déjà crée un singulier préjugé, on voit bien que la condition du fonctionnaire est purement légale ou réglementaire W et que dès que sa situation s'affermit par des concessions de l'administration, on dit justement qu'il lui est constitué un état, c'est-à-dire une situation d'état, par la propriété d'un grade, d'une chaire, d'un office, etc. En réalité le fonctionnaire est dans une situation d'état très complexe : l°il est dans une situation de gestion, car le mouvement même des services publics, l'action parallèle qui s'y déploie, en fait un collaborateur de l'administration, de là découlent ses droits; 2° il est dans une situation de puissance publique à titre de concessionnaire d'une fonction publique, de là viennent ses obligations; 3"* ces deux situations d'état s'amalgament en ce sens que le fonctionnaire, grâce à l'idée de gestion, finit par acquérir des droits même sur la fonction concédée.

Non seulement la situation d'état existe à côté du

(1) V. les auteurs cités à la p. 65, note 3. — Cfr. mon Précis de droit admin., 3® édit., p. 685.

contrat comme fait juridique, non seulement elle est plus que le contrat ua fait du droit public, mais elle se propage, elle gagne du terrain à mesure que la vie sociale devient davantage publique et administrative. N'est-il pas évident que la situation des masses d'ouvriers ou d'employés des grandes usines et des grandes compagnies, purement contractuelle au début, évolue de plus en plus vers la réglementation, c'est-à-dire vers la situation d'état? Qu'est-ce aujourd'hui que l'embauchage d'un ouvrier, si ce n'est la nomination d'un agent qui se soumet au règlement de l'usine? Et quel est le fondement véritable de toutes ces institutions nouvelles qui germent dans le champ de l'industrie, ces caisses de secours, ces assurances contre l'accident, ces pensions de retraite? Le contrat de louage largement interprété ? Non. Un ordre social nouveau qui se fonde avec de nouvelles exigences et de nouvelles fonctions, de multiples concessions des patrons intervenues dans la marche parallèle d'un troupeau d'hommes, une situation d'état qui s'établit, un régime légal qui se crée. Certes, de ce côté-là la situation d'état n'a pas dit son dernier mot et si je ne m'étais enfermé dans la gestion administrative, si j'avais pris l'idée de coopération dans toute son acception et notamment dans son sens économique, j'aurais eu à montrer que la répartition des bénéfices de l'industrie entre le patron, le capital et les ouvriers, se fait et doit se faire comme dans la gestion, par des concessions réitérées de ceux qui détiennent le pouvoir économique au profil de ceux qui ne le détiennent pas, concessions amenées par la force même des choses et par l'action parallèle, non point par le contrat.

II. Ainsi dans la gestion administrative, l'administration et l'administré ne sont point associés par le contrat (sauf dans les hypothèses de gestion formellement contractuelle) ; ils le sont par l'ordre légal, par l'ensemble de toutes les situations d'état sur lesquelles repose le fonctionnement des services publics ; c'est la force des choses et c'est aussi les concessions

volontaires faites par Tadministration qui les ont mis sur le pied de la collaboration (cfr. p. 60) . II se présente maintenant une seconde question dont la solution est d'un intérêt capital pour les destinées du droit administratif : la situation de gestion est-elle de droit public ou de droit privé?

Si elle est de droit privé ou si seulement elle incline vers le droit privé, voilà le droit administratif dans une singulière posture, à cheval sur le droit public et le droit privé, relevant du premier par la théorie de la puissance publique, du second par celle de la gestion; voilà les plus importantes, les plus fréquentes des opérations administratives qui retombent dans le droit privé ; voilà le contentieux administratif réduit, si Ton est logique, au contentieux de Tannulation; voilà que le contentieux de la pleine juridiction est condamné à disparaître pour faire place tôt ou tard à un contentieux judiciaire. Voilà, enfin, que la personnalité privée de l'État et des diverses administrations se développe rapidement, car il y faut rattacher tous les droits de la gestion s'ils sont purement privés, le droit d'impôt, le droit d'expropriation, le droit de travaux publics ; or, la personnalité privée, c'est le Fisc. Confiné jusqu'ici dans de très humbles emplois, n'ayant à gérer qu'un très petit domaine privé, le fisc s'impatiente et son ambition croît dans l'ombre. Dans nos démocraties dépensières dont la dette grossit, qui, d'autre part, sont menacées par une ploutocratie grandissante, il sent venir Theure où le premier des besoins publics sera le besoin d'argent, où l'arme de la puissance publique, son instrument de défense, sera l'impôt. Il se prépare pour ce jour dont l'aurore se lève. Si, d'ici là, l'impôt est détaché de la puissance publique pour être rattaché au fisc, si des doctrines imprudentes se propagent, c'en sera fait, le fisc sera le maître, car c'est lui qui fournira l'impôt et qui l'administrera comme un domaine privé. Il ne sera plus question de la collaboration du contribuable aux dépenses des services publics, il y aura un domaine fiscal fonctionnant pour lui-

même; il n'y aura plus de contributions, mais des droits domaniaux. Jusqu'ici la puissance publique a dominé la finance publique, désormais la finance publique dominera à son tour. Ce sera le recommencement du Bas-empire et de la Féodalité. Les éléments de l'organisme fiscal sont prêts, un simple trait de plume, un décret peut les réunir; notre énorme ministère des finances n'est jusqu'ici qu'une expression nominale, il peut devenir une dangereuse réalité vivante; il y a plusieurs régies financières, par un instinct de préservation politique on les a jusqu'ici maintenues divisées, on a entretenu des rivalités, mais qu'on les groupe au contraire et le fisc naît pourvu d'avance d'une énergique vitalité W.

Si, au contraire, la situation de gestion reste rattachée au droit public, le droit administratif conserve le caractère homogène d'une branche du droit public; le contentieux administratif de pleine juridiction subsiste; les droits de gestion continuent à relever de la personnalité de puissance publique, le fisc ne se développe pas. En somme

(1) J'ai plusieurs fois déjà signalé le péril fiscal et l'inconvénient des doctrines qui hâtent son événement en civilisant le droit administratif (V. mon Étude sur le droit administratifs n** 37, Paris, Dupont, 1897, et mon Précis j 3® édition, p. 324). C'est une de mes préoccupations et elle serait partagée par beaucoup de gens si les études de Science des finances étaient plus répandues. Aussi ai-je été heureux de l'œuvre magistrale que vient de publier M. G. Platon, La démocratie et le régime fiscal^ Paris, 1899. Les esprits sérieux qui liront ce travail bourré de faits s'instruiront, ils verront comment sombrent une à une les libertés publiques dans les démocraties qui savent mal aborder le problème de la finance publique, qui inclinent trop du côté de l'impôt direct et qui laissent se constituer un fisc ; ils verront par quelle lente décadence le sénat municipal, l'organe politique, devient la curie, c'est-à-dire l'organe financier, esclave lui-même de l'impôt. Dans une certaine mesure il y a quelque chose de fatal dans cette évolution , l'importance prise par l'argent, l'augmentation de la dette publique, sont des faits contre lesquels on ne peut pas complètement réagir . Mais il y a aussi une part de volonté et on peut toujours bien ne pas laisser se propager des doctrines de droit public qui seraient de nature à précipiter le mouvement.

notre droit public français conserve sa physionomie traditionnelle que nous ne pouvons nous défendre d'aimer. La puissance publique s'y prodigue peut-être d'une façon un peu indiscrète; de même qu*un ministre ne saurait se déplacer sans qu'à toutes les stations les musiques militaires viennent lui donner l'aubade et sans que l'on mobilise tous les fonctionnaires du lieu, de même une pierre ne saurait être remuée, dans de certaines conditions, sans que la compétence du conseil de préfecture soit mise en mouvement. Mais cet étalage de la force executive ne nous déplait pas et au fond nous nous disons avec quelque raison que plus la puissance publique se montre, moins elle est dangereuse pour la véritable liberté.

Je compte examiner la question du caractère public de la gestion administrative dans son principe et ensuite dans son corollaire du contentieux administratif de pleine juridiction.

A. La question de principe se ramène à celle-ci : dans la gestion administrative subsiste-t-il de la puissance publique? Si, en effet, il en subsiste, il devient malaisé de faire glisser la gestion dans le droit privé.

Si nous envisageons la puissance publique comme la force même qui actionne les services publics, et il est difficile de nier la réalité de cette conception quand on voit tous les fonctionnaires, tous les citoyens chargés d'un ministère de service public, considérés comme des dépositaires d'une parcelle de la puissance publique W, il est évident que cette force subsiste dans le fonctionnement des services. Une force a deux états, l'état de puissance et l'état de

. (1) Il faut consulter ici la théorie du conflit qui protège tous les agents du gouvernement quand ils sont poursuivis personnellement pour fait dommageable commis dans le service ; ou encore la théorie de l'outrage ou de la diffamation envers les fonctionnaires publifîs (V. une note de M. Roux dans Sire}', 1897, 1, 473) : et enfin la théorie de la délégation de la puissance publique et de la procuration d'action (V. Macarel, Trib, adm.y p. 14 et s.; E. Laferrière, Jur, adm,, 2® édit., t. IT, p. 500 et s.).

mouvement ou de travail, mais elle est une force aussi bien dans le travail que dans l'état de puissance. Il ne faut pas que Texpression « puissance publique » nous égare, la puissance publique c'est aussi le pouvoir exécutif appliqué au fonctionnement des services publics, par conséquent elle existe non seulement dans les actes d'autorité qui correspondent à la situation de repos ou de « puissance » proprement dite, mais aussi dans les actes de gestion qui correspondent au mouvement et à Texécution, L'énergie de la puissance executive se fait sentir ainsi dans tous les services, même dans ceux qui ne diffèrent point par leur objet de certaines gérances privées. Dès qu'une industrie privée est transformée en service public, la puissance publique y apparaît (i).

D'ailleurs, il est un artifice qui révèle immédiatement la puissance publique dans la gestion. Il consiste à se demander en vertu de quels droits l'administration accomplit les opérations de gestion ; on est obligé de confesser que c'est en vertu de droits de puissance publique, c'est-à-dire de droits exorbitants de la vie privée. L'opération de perception des contributions est de gestion (p. 23), le droit d'impôt est de puissance publique; l'opération de travaux public est de gestion (v. p. 28), le droit de travaux publics est de puissance publique, il ne saurait dépendre d'une volonté privée de décider la création d'une route ou d'un chemin de fer devant entraîner des expropriations, des occupations temporaires, et payable sur les deniers publics; même les opérations dont le contentieux a été

(1) J'avais été amené dans des études précédentes à tenter une distinction entre les divers services administratifs au point de vue du degré de puissance publique qu'ils contiennent et j'avais cru que certains services n'en contenaient pas du tout, celui des colis postaux par exemple (Sirey, 93, III, 17 ; 96. III, 113 ; Précis, 3« édit., p. 237). Je renonce à cette, opinion. Une décision récente du conseil d'Etat me paraît tout à fait dans le sens de la proposition avancée au texte (C. E. 20 mai 1898 Gaillarde, Rev, d'administration, 1898, II, 394).

altribué par des textes aux tribunaux judiciaires, restent Texercice de droits de puissance publique; il est clair, par exemple, que le droit d'expropriation est de puissance publique, que le droit de lever Fimpôt indirect n'est pas moins de puissance publique que celui de lever Timpôt direct. Or, par quelle transformation magique Fexercice d'un droit de puissance publique serait-il ramené à n'être qu'un acte de la vie privée? La logique demande impérieusement que s'il y a de la puissance publique dans le droit, il y en ait aussi dans l'acte ou dans l'opération par lesquels le droit est exercé, car un droit ne peut poiat changer de nature par cela même qu'il est exercé.

Serait-ce la nature même de l'opération par laquelle le droit est exercé qui aurait cette vertu de dénaturer son caractère? On l'a insinué à propos des actes de gestion contractuels; on a dit que dans le contrat la puissance publique acceptait la loi de l'égalité, qu'elle dépouillait par là même son caractère impérieux de puissance publique, qu'elle devenait comparable à une volonté privée. Ces assertions ne sont pas exactes. En droit, il n'est pas indispensable que deux contractants soient sur pied d'égalité; la précaire conclue entre l'homme puissant et l'humble qui se recommandait était un contrat. Les situations contractuelles peuvent tendre vers l'égalité, elles ne Timpliquent pas nécessairement à leur base. Le contrat est fondé sur le consentement, or on peut consentir à être inférieur et inégal, si les lois ne l'interdisaient, le contrat d'esclavage serait possible. En fait, dans les contrats administratifs passés pour la gestion des services publics l'administration ne traite pas sur pied d'égalité, elle se réserve des privilèges. Outre le privilège de juridiction, faut-il rappeler tous ceux que peut invoquer l'état créancier où l'état débiteur, faut-il rappeler qu'en principe les décisions administratives dans les relations de l'État et de ses entrepreneurs et fournisseurs ont la même vertu que des décisions juridictionnelles pour les résiliations et la mise en

régie? Que tout contrat passé pour les services publics de rÉtat s'exécute par des décisions administratives et que ces décisions ont le privilège ordinaire de l'exécution provisoire ? Qu'elles permettent toujours à Fadministration d'aller unilatéralement jusqu'au bout de son droit et qu'elles imposent au cocontractant qui veut réclamer, l'obligation de prendre le rôle de demandeur? Qu'en un mot l'administralioDt conserve toujours le privilège du préalable qui est l'attribut essentiel de la puissance publique? 11 ne faut pas s'en tenir à la façade quand on examine les contrats administratifs, il faut pénétrer dans le détail intérieur; pour le marché de travaux publics par exemple, il faut étudier le cahier des clauses et conditions générales et se rendre compte de la situation subordonnée qu'il fait à l'entrepreneur.

Donc, même dans les actes de gestion contractuels, il n'y a pas la situation d'égalité qui est le propre de la vie privée, il s'y manifeste au contraire une inégalité et une subordination qui sont la caractéristique de la puissance publique. Et puis les contrats administratifs ne sont pas le type de l'acte de gestion, ils en sont au contraire la limite, il y a des actes pécuniaires unilatéraux comme la liquidation de dettes ou l'arrêté de débet, des actes de gestion forcée comme la réquisition ou Toccupation temporaire, des actes de gestion officieuse, comme l'élection ou l'autorisation d'établissements dangereux, où véritablement la puissance publique s'affirme.

En réalité, si nous revenons à l'idée de la collaboration, nous comprenons parfaitement la situation ; la puissance publique collabore avec certains administrés à la gestion du service public, si elle collabore c'est donc qu'elle continue d'être; elle est liée en partie par la collaboration et par les concessions que celle-ci entraîne, il se crée là un état de société spécial qui pour n'être pas contractuel n'en engendre pas moins des effets juridiques, mais de ce que la puissance publique est liée, il ne s'ensuit pas qu'elle

soit anéantie, ni même qu'elle soit ramenée au degré d'une volonté privée. La collaboration, contractuelle ou non, n'implique pas forcément égalité. Il y a collaboration entre le maître et le domestique, entre le maître et le disciple, il n'en subsiste pas moins une autorité magistrale; il y a collaboration entre les époux, entre le père et les enfants, il n'en subsiste pas moins une autorité paternelle ou maritale; il y a collaboration entre le patron et les ouvriers, il n'en subsiste pas moins une autorité patronale.

Ainsi en est-il de la puissance publique dans l'entreprise coopérative des services publics, elle accepte des concours et des dévouements, elle a des auxiliaires et des serviteurs, elle n'abdique pas pour cela la maîtrise ; elle reste un patron qui impose son droit en même temps que sa volonté.

Il n'y a qu'une limite au caractère public des opérations par lesquelles s'exécutent les services administratifs, c'est quand l'administration, au lieu de poursuivre directement raccomplissement du service public par la voie de la gestion, pourvoit à son domaine privé. Alors même qu'ensuite le domaine privé devrait contribuer au service, le fait que la propriété privée est intervenue détruit le caractère public de l'opération. La limite de la gestion publique est donc l'administration du domaine privé, c'est-à-dire l'administration fiscale. On a (Contesté cependant qu'il y ait cette différence du fond entre l'acte de gestion et l'acte de personne privée; ou on fait remarquer que l'administration du domaine privé comporte elle-même une certaine intervention de la puissance publique puisqu'elle suppose des actes d'autorité émanant des corps délibérants (1). Si cette apparition de la puissance publique ne suffit pas à dénaturer l'opération de personne privée,

(1) A. Mestre, De Vautorité compétente pour déclarer VEtat débiteur, Paris, Rousseau, 1899, p. 46. En effet si une maison appartenant à une commune doit être affermée, il interviendra d'abord une décision de principe du Conseil municipal (Cfr. mon PréciSj 3^ édit., p. 802).

pourquoi suffirait-elle à dénaturer celle de gestion et, à en faire une opération publique? Les hypothèses sont très différentes. Il faut distinguer en administration des décisions de principe et des décisions d'exécution. Les décisions de principe sont toujours des actes d'autorité. On dirait que la puissance publique s'y trace un programme à elle-même avant de passer à l'exécution, Tadministration du domaine privé ne fait pas exception à la règle, les décisions de principe y sont des actes d'autorité tout comme dans l'administration des services publics. Par là se marquent à la fois l'unité fondamentale de la personne administrative et la suprématie de la puissance publique. C'est ensuite, dans les mesures d'exécution, que va se manifester la dififérence entre l'acte de gestion et l'acte de personne privée. Tous les deux sont des mesures d'exécution {*); seulement Tacte de gestion est un acte d'exécution dans lequel il subsiste de la puissance publique, l'acte de personne privée, un acte d'exécution dans lequel il n'en subsiste point (2). Ce qu'il y a de particulier dans la gestion, c'est donc que la puissance publique y participe à l'exécution de ses propres décisions.

B. L'établissement d'une théorie raisonnée de la gestion, l'assurance que le recours contentieux ordinaire y trouve une source de développement spontané, la conviction acquise que les situations de gestion relèvent du droit, public et qu'il y subsiste de la puissance publique à l'état de collaboration, tous ces résultats acquis nous conduisent maintenant à une conséquence finale qui est la réorganisation du contentieux administratif français. — Je parle, bien entendu, du contentieux de la pleine juridiction, car celui de l'annulation se trouve dans une belle période de pro-

(1) Cfr. mon Précis, p. 289.

(2) J*espère qu'on ne verra pas de contradiction entre cette affirmation et cette autre qu'il y a de la puissance publique dans tous les services publics (p. 73), puisque justement l'acte de pei^sonne privée n'est pas fait en vue d'un service public, mais en vue du domaine privé.

i. .JL

grès. — Il n'eo est pas de même du contentieux de la pleine juridiction qui cependant est le contentieux fondamental, il est en désarroi. Les nouvelles générations gui arrivent au droit administratif apportent de plus en plus îe goût des théories simples et logiques, ce qui est fort louable ; or, en abordant le contentieux ordinaire, elles ne constatent que confusion; elles se trouvent en présence d'uQ amas de règles incohérentes sans aucun principe directeur, elles ont perdu la tradition qui les faisait accepter, elles prennent le parti de les répudier en bloc ; elles se montrent disposées à nier le contentieux ordinaire et à repousser toutes les matières administratives vers la compétence judiciaire. Si personne n'arrête la déroute, c'en est fini d'une institution qui pourtant remonte aux premières origines de la centralisation française, qui, par conséquent, doit correspondre à quelque nécessité des organisations centralisées en même temps qu'à des particularités de notre tempérament national.

Les principales causes de la confusion au milieu de la^ quelle on se débat me paraissent être les suivantes : l°4a croyance où l'on a été dans ces dernières années que le recours contentieux ordinaire n'ayant point de source spontanée, il n'y avait pas de contentieux de nature, mais seulement des déterminations faites par les textes un peu au hasard ; 2° les incertitudes sur la véritable interprétation à donner au principe de la séparation des pouvoirs qui depuis la Révolution est devenu la base positive de l'institution d'une juridiction administrative. D'une part, quel est le pouvoir administratif qu'il s'agit de protéger contre les empiétements du pouvoir judiciaire, dans quels actes se manifeste-t-il? Est-ce dans toute espèce d'acte administratif ou seulement dans certains? Se manifeste-t-il notamment dans les actes de gestion? D'autre part, le principe de la séparation des pouvoirs ne doit-il pas être entendu dans un sens bilatéral, comme protégeant aussi l'indépendance de l'autorité judiciaire et lui réservant une sphère d'action

à titre de gardienne des droits privés' jiistemeat lui réserver les matières de ^

A ces causes de trouble tout intimi d'autres qui proviennent du dehors. P savoir ce que pensent les étrangers di administratif. Or, toutes les appr^ciatioj ralives comme celle de M. Franck Goo qui d'ailleurs ne visait que notre recouri voir ('). Dans un article sur les conseils Justice administrative, M. Michoud a sévères d'auteurs allemands tels que S Cîumplowicz, Schulze Ucevernitz (2), B sure que nous prenons connaissanc de la juridiction administrative dans nous devenons moins sûrs des quali Toutes ces constatations nous désorient tons plus, comme au commencement c d'un contentieux administratif, si nous :

posés à attaquer l'iastitution du consi celle des conseilsdepréfeclure.du moin malaise et nous éprouvons le besoin livre comme celui de M. Jacquelin sur nants dit contentieux administratif (*), qui aboutit à cette conclusion qu'il n'y est le symptôme d'une crise grave à de porter remède.

11 faut que la doctrine française se une théorie du contentieux. Or, à mon ministrative doit être l'axe de cette thé( rendu la croyance en l'existence d'une !

(1) The executive and the courts : political ■. 657 et 8., cité par M. Laferrière, I-X.

(2) Revue politique etparlementaire, 1897, p. i

(3) V. LaferriÈre, la juridiction adminiatratiV' op. cit.; Barthélémy, Les droits subjectif» de» ada

(4) Paris, 1899. V. not. p. 107, p. 143, p. 162.

recours contentieux ordinaire, ce qui est un point capital ; elle va de même nous permettre de déterminer le domaine propre de la compétence administrative et celui de la compétence judiciaire.

1** Si Ton veut une règle simple pour déterminer le domaine de la compétence administrative dans les matières de gestion, il faut aller jusqu'à cette affirmation que toutes ces matières relèvent en principe de la compétence administrative, M. Aucoc a constaté cette nécessité (^). Mais une pareille proposition va à rencontre de la tendance actuelle qui est au contraire d'abandonner en principe les matières de gestion au contentieux judiciaire, toutes les fois qu'on n'en est pas empêché par un texte (2); elle a donc besoin d'être fortement établie. La théorie de la gestion fournil deux arguments que je crois topiques :

a] Si, vraiment, la gestion se ramène à une sorte de col-

(1) Conféi^ences sur le droit administraiif^ 1885, I, p. 485 : « la question aurait pu être résolue d'une manière très simple, très logique et peut être conforme à la pensée qui inspirait l'assemblée constituante de 1789. On aurait pu dire que tout acte fait par l'autorité administrative, comme puissance publique, en vue de la gestion d'un service public, ne peut être discuté que devant la juridiction administrative. En effet, ce que l'Assemblée constituante a voulu, en posant le principe de la séparation des pouvoirs, c'est qu'un service public ne put pas être entravé par l'intervention de l'autorité judiciaire. On n'aurait ainsi renvoyé à cette autorité, dans h silence des textes, que les difficultés relatives aux actes où l'administration figure comme propriétaire, dans les mêmes conditions <iue les simples particuliers et pour lesquels elle se conforme aux règles du droit civil. Mais cette pensée, qui semble avoir été à diverses reprises celle du conseil d'Etat jusqu'à une époque encore peu éloignée, n'a pas ■complètement prévalu. »

« On peut voir une partie des fluctuations de la jurisprudence du conseil d'Etat dans un savant travail de M. Boulatignier sur les baux administratifs qui remonte à 1847. — C'est un des articles du Dictionnaire général d'admiîiistration, publié sous la direction de M. Alfred Blanche. j>

(2) Ce ne sont pas seulement les nouvelles recmes du droit administratif qui poussent à la désertion du contentieux oi^dinaire, ce sont aussi des vétérans comme M. Laferrière, et on a le droit de s'en montrer surpris, Traité de la juridiction admin., 2® édit., t. I, p. 8.

laboration établie eolre radininistralion e cette forme originale de société, les praliqu duisent, justifient par elles-mêmes la com juridiction spéciale, car, en général, une fori de société entraîne une forme correspondant! (V. p. 49) ;

b) Si, maintenant, nous nous plaçons su la séparation des pouvoirs et de l'interprétai sitives qui en ont établi le principe, nous ai mander si ces lois ont voulu proléger seul sance publique au repos, ou si elles ont en ger aussi dans son mouvement, dans son Irav des services publics. Dans la seconde hypo tières de gestion relèvent de la compétence i car les actes et les opérations de gestion coi ment l'exécution des services publics et nou! puissance publique y est subsistante, que l qu'elle a acceptée ne lui enlève point tout Or, le texte fondamental qui établit le princ ration des pouvoirs ne laisse aucun doute sur législateur : « Les juges ne pourront à peir « troubler, de quelque manière que ce s< « fions des corps administratifs... » (loi des It titre 11, art. 3). Les opérations des corps adi ne sont pas seulement les actes de puissance prement dits, ce sont les actes d'exécution, f de gestion. Et l'on sait bien, d'ailleurs, que tion des Constituants était d'assurer le fonct services, d'empêcher que le pouvoir judiciaii marche des services. — Voilà un texte don de se débarrasser à moins que l'on n'avoue fri désormais le principe de la séparation des sur notre droit public en dehors de toute e Je comprends que l'on ait affaibli la porté 16 fructidor an TU : « défenses itératives s « tribunaux de connaître des actes d'adn

« quelque espèce qu'ils soient ». Parmi les actes d'administration il y a les actes relatifs au domaine privé qui^ évidemment, ne comportent pas de puissance publique (encore pourrait-on se demander si ce sont bien des actes d'administration et s'il ne conviendrait pas de les écarter parce qu'ils n'en sont pas, sans porter atteinte par conséquent à la loi de fructidor an III). Mais affaiblir la portée d'un texte qui parle des opérations des corps administratifs j cela n'est pas permis (*).

Ainsi, quand nous prenons la gestion dans son sens très juridique de collaboration, elle justifie la compétence administrative par des raisons tirées de l'histoire du droit, quand nous la prenons dans son sens politique d'exécution du service public, elle la justifie par la signification politique du principe de la séparation des pouvoirs.

Il n'y a pas lieu de s'arrêter à celte objection de sentiment qu'il serait fâcheux de renforcer la compétence administrative, qu'il vaudrait mieux au contraire développer la compétence judiciaire. Je renvoie aux excellents plaidoyers qui ont été faits dans ces derniers temps en faveur de la juridiction administrative (2). J'ajoute qu'il importe peu que celle-ci ait ou non beaucoup d'affaires, que les seules réformes importantes sont : 1** des règles de compétence simples; 2** une bonne organisation de la juridiction (3).

(1) La constitution du 3 sept. 1792, art. 3, ch. V, tit. III, vise elle aussi évidemment les opérations d'exécution : « les tribunaux ne peuvent c entreprendre sur les fonctions administratives ou citer devant eux les « administrateurs pour raison de leurs fonctions d.

(2) Laf errière, Trai^ ffe la juridiction admimstrativey^^ëdii.^ préface et livre préliminaire ; Michoud, Les conseils de. préfecture, op, cit.; Dareste^ La justice administraUve^ 2® édit., 1898 ; Aucoc, La justice administrative, annales des sciences politiques, 15 nov. 1898.

(3) A ce point de vue, contrairement aux conclusions de M. Jacquelin dans ses principes dominants du contentieux administratifs p. 167 et s., je persiste à croire que la confusion partielle qui existe chez nous entre l'administration consultative et la juridiction est un principe excellent. Quand on allègue qu'elle risque d'aboutir ce à la négation du droit i> (Eod,, p.

Il n'y a pas lieu non plus de s'embarrasser des ses esceptioQs que consacrent les textes. Une d< tîonnelle fortement établie a toujours raison de: justifiables, elle en amène la modification.

2° Reste à déterminer le domaine de la comj: diciaire. M. Laferrière a posé le principe d'une : tion bilatérale delà séparation des pouvoirs; il que l'autorité judiciaire avait, elle aussi, son inde son compartiment réservé, qu'elle était la gardiei lains droits de l'individu qui s'opposent comme u l'action de ta puissance publique. J'accepte ces d< je trouve très justes et j'espère que les idées Toccasion de cette théorie de la gestion vont noi tre de les organiser d'une manière satisfaisante '

Il faut partir de là que la compétence jud destinée à protéger un pouvoir privé, de mèr

172), j'imagine qu'on fait ans confouon : k la négation d pent-être, mais pa« & celle du droit administratif. Au contra tère mixte de cette joridictioD est un gage de l'évolution p droit administratif, j'en ai déjà donné ailleurs la raison, c'ea administratif ne peut guère progresser que par des concese ministration et qne notre juridiction administrative facilite sioDB, cai elle est dans une certaine mesure l'administratioi elle eel c l'instrument naturel des concessions, des abandot lèges administratifs » cela est frai dans la théorie du recoa: de pouvoir et ne l'est pas moins dans celle de la gestion (Cfr 3'édit..p.838).

(1) Laferrière, op. ck, I, p. 471 et â.; 5U et s.; 11,538; D de droit adminUtratif,V édit-, II, p. 13. Les formules par anteurs ont eeayé de précisser le principe sont restées trop i là ont donné prise à des critiques. M. Dncrocq allègue que « a. diciaire est à la fois gardienne du droit de propriété et de I s la liberté et de l'état de personnes s ; M. Laferrière fait une des qnesfionB d'état, des questions de propriété, des quesdt individuels qui n'est point bien convaincante. L'idée généri n'a pas été trouvée. V. pour les critiques : Brémond, Comj) nittrative, n" 253 ; Jacquelin, Principes da eontentieux, p. 97 1 lemy. Le» droits eulyecti/s de» administrée, p. 84 et s.

compétence administrative est destinée à protéger la puissance publique. L'autorité judiciaire ne saurait être comptée comme un pouvoir dans TÉtat si elle n'a pas derrière elle une force dont elle est l*organe et l'expression . Si les tribunaux administratifs ont derrière eux toute la puissance publique, il faut bien admettre que l'autorité judiciaire a derrière elle toute la force des intérêts privés des administrés et que c'est au nom de cette force qu'elle demande un certain partage du contentieux. Reste à savoir quelle est la forme sous laquelle se présente ce pouvoir des intérêts privés, sous laquelle il afifronte la puissance publique et lui tient tête, sous laquelle par conséquent il revendique la compétence judiciaire.

A mon avis, c'est la forme propriété. Les droits individuels des administrés réalisent leur maximum de résistance à l'action de la puissance publique en tant qu'ils atteignent la forme d'un droit de propriété sur un objet. Peu importe d'ailleurs l'espèce de cette propriété, qu'elle soit immobilière ou mobilière, que son objet soit corporel ou incorporel; que ce soit la propriété d'une maison, d'un certain état civil, d'un brevet d'in\ention, d'un journal, d'un office, etc.; il peut y avoir des nuances et des degrés dans la protection (0, mais il se produit toujours ce fait dont le caractère est vraiment absolu, c'est que tout conflit sur l'existence même du droit ou sur la valeur juridique des actes de la vie privée qui constituent l'exercice du droit, forme question préjudicielle et doit être renvoyé à l'autorité judiciaire. On est fondé à établir un parallèle entre le contentieux de l'interprétation des actes administratifs, entièrement réservé à la compétence administrative, et le contentieux de l'existence du droit de pro-

(1) La procédure de rexpropriation ne s'applique qu*à la propriété corporelle immobilière ; les propriétés bâties et souvent les enclos y attenants jouissent de privilèges, en matière d'application de plans d'alignements, en matière d'occupation temporaire, en matière de redressements de cours d'eau, etc. etc.

priété ou celui des questions d'état ou i; tation des contrats de droit commun (1). C conientieiix est relatif ù l'existence et juridique d'un pouvoir envisagé d'aprèi tutives propres; or, ces deux coatentieu ils sont le pendant l'un de l'autre, c'bsi voir de la propriété privée est l'exact p sance publique.

Au premier abord, on peut s'étonne résistance de l'administré vis-à-vis de 1 se trouve pas principalement dans 1 simple, dans tous ces droits individuels j semble de noire droit public, dans la libi la liberté du travail, la liberté du comir l'enseignement, celle de la presse, e plutôt dans les propriétés spéciales engt vers modes de la libre activité. Pourqu liberté du travail est-elle moins protéj contre les entreprises administratives qi dustrielle ou la propriété littéraire m

(1) Il n'y a, je croie, aucune difliculté à conei tituant l'état d«9 personnes ou la capacité con fonnes de propriété. La liberté civile n'est-ella pa Boi-mÈme ? La capacité n'est-elle point la proprîét BOnnalité juridique ou de te! droit? ne dit-on pa6 qu'elles possèdent ou ne possèdent pas ia persoDi donte il paraît singulier que la personnalité jurii puisHe être considérée comme objet d'un droit de p pend des points de vue et le Droit est plein de ces à plus forte raison le domicile apparaît-il comme ui pour ce qui est des contrats ou des obligations de civil lui-même les rapporte à la propriété, il en fai ou des modes d'exercer la propriété : Cfr. sur ce l'infiuence exercée par les ImtitiiUa en matière de Revue critique, 1887, in Jim.

(2) Le préjudice causé par une atteinte à une lil sagée en elle-même ne peut jamais donner lieu f> théorie administrative des dommages ou des préjud

pourquoi la liberté de la presse n'a-t-elle été vraiment garantie que lorsque le journal créé en vertu de cette liberté et devenu objet de propriété, n'a plus pu être supprimé par voie administrative (*)?

A la réflexion on perçoit la raison, c'est que réellement en un objet de propriété le droit acquiert son maximum de force par cela même qu'il se concentre en une chose et se retire des relations humaines qui ne font que le limiter: c'est que la propriété est par elle-même un accumulateur du droit et du pouvoir (2).

On n'applique généralement ces observations qu'à la propriété née de l'occupation du sol ou de la possession des meubles, on ne songe pas assez que d'autres formes d'activité constituant l'exercice d'autres libertés peuvent aboutir à cette accumulation de pouvoir en des propriétés spéciales.

En somme, et sans avoir à poursuivre plus loin cette analyse, la forme propriété lorsque des droits peuvent la revêtir est la plus absolue de toutes et par conséquent celle qui renferme le plus de pouvoir. Son pouvoir se manifeste dans les relations privées, il s'affirme aussi à rencontre de la puissance publique. L'histoire nous enseigne que dans l'organisation politique la propriété privée est l'éternel partenaire de la puissance publique; qu'il n'y a guère que deux formes politiques essentielles, du jour

tion des services publics qui entraîne compétence administrative ; tandis que l'atteinte à une propriété caractérisée peut donner lieu directement à une indemnité demandée aux tribunaux civils, spécialement l'atteinte portée à une propriété industrielle donne action devant le tribunal civil (C. E. 31 juillet 1896, Carré). V. infrà,

(1) On sait qu'un journal ne peut plus être supprimé que sous le régime de l'état de siège, par application de la loi du 9 août 1849, art. 9, § 4.

(2) On pourrait invoquer des considérations dynamiques dont je m'abstiens ici : dans la propriété il y a une force qui, après avoir été à Tétat de mouvement, engagée dans un travail, se reconstitue à Vétat de puissance^ brise les liens qui provenaient de la coopération inhérente à tout travail et devient par là absolue.

OÙ les hommes sont arrivés à la propriél féodale où la propriété est unie au po forme de l'Étal puissance publique où i La propriété privée sous ses formes mult en face de la puissaace publique, elles l'autre pôle du monde administratif, c s'affronter; cette société, que l'admia avec l'administré, d'où vont découler diques et naître des contentieux, nous d< comme établie surtout entre la puissan part et, d'autre part, l'administré propri Toutefois, comment l'autorité judici obtenir quelque compétence dès qu'il y blis entre la puissance publique et la pr soient des rapports de puissance publiqu ou des rapports de gestion, qu'il s'agisse < sinage ou de relations de collaboration, i contentieux ne se crée que par un acte ( qu'il faut attaquer par un recours por administratif, un acte que l'autorité juc péteote pour apprécier, et dont il lui est l'exécution (3). Dès lors, dans quels cas judiciaire sera-t-elle saisie? Il y en a tro

(1) Si l'on explorait méthodiquement les matièr de rechercher les droits contenue dans la Police, c blique a le droit de commander on d'interdire, on c< l'arbitraire n'a été sérieusement combattu que da police qui concerneat la propriété (Cpr, notes dant 3.1). D'autre part, lea lois administratiTes tendent plue la propriété, la loi de 1892 sar l'occapation 1898 sur le régime doB eaux sont remarquables à ce

(2) Il ne s'agit plus ici du contentieux dee ques la propriél^ est envisagée dans ses éléments conatit de ses rapports avec l'administrai ion.

(3) Même à l'enconfre de la propriété, les mesur la puissance publique doivent s'exécnter, à la condi gales, alors même qu'elles entraîneraient une dépo sauf aux intéressés à faire valoir au fond leoxs di

a) D'abord, si des mesures d'apparence administrative sont totalement illégales parce qu'elles ne font pas partie des procédures régulières et si elles ont porté atteinte à la propriété, il y a voie de fait; l'autorité judiciaire est compétente pour restituer la propriété dans ses droits et allouer des iodemoités s'il y a lieu (conflits, 2 juillet 1898, Trani)y et même pour empêcher la voie de fait par une décision en référé (conflits, 28 janvier 1899, maire de Périgueux, Rev. d'adm., 99, 1, 429); dans cette hypothèse donc l'opération peut être entravée. La voie de fait existe dans deux séries de cas : 1* si l'acte a été accompli par un agent qui n'avait pas délégation régulière de la puissance publique, qui avait usurpé ses fonctions; 2^* si l'acte, quoique accompli par un agent administratif, est en dehors des procédures légales de l'administration ; par exemple, si au lieu d'employer la procédure légale de l'expropriation, ou bien cette autre procédure légale de la démolition du bâtiment menaçant ruine, un maire faisait purement et simplement démolir un bâtiment pour élargir une rue; ou bien si un entrepreneur de travaux publics départementaux commençait à construire sur la place publique d'une ville sans qu'il y ait eu entente amiable ou expropriation (espèce de la décision maire de PérigueuxW),

vaint les tribunaux judiciaires après que la mesure aura été exécutée pour se faire réintégrer dans leurs droits. Ainsi l'autorité judiciaire ne peut pas, par la voie du référé, maintenir ou rétablir en possession provisoire d'un local l'occupant expulsé par voie administrative, alors même qu'il invoquerait un droit de propriété, d'usufruit ou d'habitation. La mesure administrative doit avoir le bénéfice de l'exécution provisoire.

Ces principes ont été établis par le tribunal des conflits, tant à l'occasion de l'exécution des décrets du 29 mars 1880 (conflits, 5 nov. 1880, Marquigny (1"» espèce), Bouffier (2e espèce) ; qu'à l'occasion des laïcisations d'écoles publiques (conflits 14 janv. 1880,/rére« de Brignoles : frères d'Alais; 13 janv. 1883, Sœurs de la charité', 14avr. 1883, Sœurs de la ProvU dence; 12 avr. 1889, frères des écoles chrétiennes; 26 mars 1898, école de filles de Saint'Donan, Cfr. note dans Sirey, 1899, III, 33.

(1) Ainsi l'illégalité contenue dans la voie de fait se distingue de celle qui est contenue dans l'excès de pouvoir en ce que, dans le premier cas,

b) En second lieu, si des procédures légale (ration visant l'exécution d'un service pubi directement la dépossession d'un objet de cependant en fait et accessoirement entraîné sion provisoire, après l'exécution de la mesure peuvent demander à l'autorité judiciaire la dans leur possession et dans leurs droits et i demnité s'il y a lieu W. Ici le bénéfice de l'es soire appartient à la puissance publique, mai prend sa revanche immédiatement après et S' dans ses droits. On peut appeler cette théoi dépossession provisoire indirecte ^^\

c) Enfin, si d'une procédure légale de l'a il résulte directement ou indirectement une c'est-à-dire une dépossession définitive du pro attribution des avantages de la propriété à l'ai le fait de l'expropriation suffit à rendre l'autc

l'adminiatratiott commet l'illégalité d'agir en dehors de aacréeB, tandis que dans le second cas elle commet dsE i agissant par les piocéduies consacrées. Dana le pren n'y a pas procédure administrative, c'est-à-dire en bod ministrative, il y a compétence judiciaire ; dans le sect procédure administrative, il y a compétence administrât Je crois cette définition de la voie de ie\t par la pro à celle que M. Laferrière a eeaayé de donner par la na cit. I, p. 479) et qui prête beaucoupàla critique (V. Ba p. 87),

(1) V. les décieions citées à la note 3 de la p. 87.

(2) Il faut, pour que cette théorie puisse être invo procédure de l'administration ait été légale ; si elle illégale on letomberait dans la théorie de la voie la meBure administrative n'ait entraîné qu'une dépoBseei: la dépoflseesion était définitive on tomberait dans la théo' tion directe ou indirecte ; 3° que la dépossession prov elle-même le but directement poursuivi par l'adminietrati ou bien elle est nne opération légale et connue, com l'occupation temporaire en matière de travaux publics, oi talement illégale et constitue une voie de fait.

compétente, non plus pour prononcer la restitution de la propriété, car on est en présence de l'irréparable, mais pour statuer sur une indemnité d'expropriation.

Le point de départ de la théorie de l'expropriation directe ou indirecte se trouve dans la réglementation nouvelle de l'expropriation pour cause d'utilité publique établie d'après les principes révolutionnaires. On peut dire que la propriété privée a fait, elle aussi, sa révolution et qu'elle a obtenu sa charte. Ce n'est que la loi du 8 mars 1810 qui a formulé la règle de la compétence judiciaire pour le contentieux de l'expropriation et l'on sait que la procédure de l'opération n'a été définitivement fixée que par la loi du 3 mai 1841, mais dès l'art. 17 de la déclaration des droits annexée à la constitution des 3-14 septembre 1791, le principe était virtuellement posé. Du jour où il fut proclamé ceci : « la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul « ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité pu- « blique légalement constatée l'exige évidemment et sous « la condition d'une juste et préalable indemnité », de ce jour-là, l'expropriation cessa d'être une opération de gestion administrative ; elle ne fut plus envisagée par rapport à l'administration, mais par rapport à la propriété ; il s'opéra un renversement des rôles, jusque-là elle avait été un incident des travaux publics, désormais elle fut une opération spéciale se suffisant à elle-même et dont l'objet fut le règlement de la juste et préalable indemnité. Remarquons, en effet, que nous sommes en dehors des principes de la gestion. Dans la gestion le préalable appartient à l'action administrative, tant que l'expropriation avait été matière de gestion, l'indemnité avait été postérieure à la prise de possession par l'administration. Avec le principe révolutionnaire /<?/>r^a/aô/ie devient la prérogative de la propriété privée, c'est le paiement de l'indemnité qui doit être préalable à la prise de possession. La situation est l'inverse de celle de la gestion, elle est essentiellement privée et la compétence judiciaire en découle comme un corollaire naturel.

Ce caractère judiciaire de l'opération n'exisi a expropriation complète, dépossessioQ dédn que c'est le seul cas prévu par les textes foH' c'est le seul aussi où la solution soit logiqui le propriétaire conserve pour lui quelque uti (.le sa propriété, on peut interpréter comme ce d'une collaboration forcée les mutilations oi tudes que la puissance publique lui impose et dans le contentieux de la gestion(<). Le seul cai puisse faire intervenir l'idée de la gestion etdeli tion est celui où la propriété privée estcomplèter tie, car là où l'un des collaborateurs est suppri plus collaboration. Or,n'oublioDS pas que la pro; véritable pouvoir privé qui collabore avec l'adm

La théorie de l'expropriation, avec la coinpé ciaire qu'elle entraîne, fut étendue d'abord si d'expropriation indirecte soit par la loi, soit p prudence, a une première série d'hypothèses, d'opérations administratives dont l'effet normal possession définitive ou bien dans lesquelles la d définitive résulte d'événements irréparables; t ces hypothèses il n'existe au profit de l'intére ment que l'action en indemnité W.

(1) C'est pourquoi le contentieux de l'occupation tempora de travaux publics et celui des dommages permanente soni nifltratifa, quoiqu'il y ait eu une grande oontroverse au suje gea permanents tranchëe par le tribuDal des conflits de 185C mars 1850, Thomamn).

(2) La théorie de l'expropriation indirecte a été appliqué l" à la dépossession définitive qui résulte de l'application d( gnement en eaa d'élargissement de la voie publique ; 2° à suite des décisions des commissions départementales fixant 1e chemins vicinaux ; 3' à celle qui résulte en certains cas de !'■ des lignes télégraphiques et téléphoniques ; 4* à celle qui occupation temporaire en matière de mine») prolongée penda année. Elle a été étendue par la juriapradence au eau d'un pore en fait et par erreur 4 un ouvrage public (conflits, 26

Elle a reçu depuis une extension plus originale connue sous le nom de théorie des recours parallèles. Dans des hypothèses où des décisions administratives ont été rendues dont l'effet normal n'est point d'entraîner dépossession définitive, mais qui en fait ont réalisé une incorporation au domaine de l'administration, on tend à admettre que l'intéressé a le choix ou d'user des moyens que lui offre le contentieux administratif, soit pour l'annulation de la décision, soit même pour l'obtention d'indemnités fondées sur le préjudice, ou de réclamer une indemnité par la voie judiciaire en se fondant sur la dépossession définitive; c'est-à-dire que la propriété privée acquerrait ici le droit suprême de se déclarer elle-même expropriée à sa volonté. Du moment où l'intéressé opterait pour la voie parallèle de l'action judiciaire, l'autorité judiciaire deviendrait compétente pour tous les éléments de l'indemnité et notamment pour apprécier l'opération administrative envisagée uniquement au point de vue de l'indemnité (').

Gasié; 29 juin 1895, SanièreSy cfr. Léchalas, Manuel de droit adm., t. H, 2® partie, p. 159.

(1) On sait que la théorie des recours parallèles est née à Toccasion des actes de délimitation des rivages de la mer et des fleuves. Je ne raconterai pas ici les péripéties et les revirements de jurisprudence auxquels elle dut sa formation (V. Laferrière, op, cit., 1. 1, p. 544 et s.; Mon Précis, 3^ édit., p. 656). Elle est admise par le tribunal des conflits depuis déjà un quart de siècle (conflits, Pâris-Labrosse, 11 janv. 1873 ; Guillé , 1^' mars 1873). Bien qu'elle ait été attaquée très violemment et qu'elle présente de réels inconvénients pratiques (Cfr. Léchalas, Manuel de droit adm., t. II, 2® partie, p. 189 et s.), j'estime qu'elle continuera à se développer car elle répond à un besoin supérieur que M. Laferrière a parfaitement formulé qui est d'aérer le contentieux administratif, de donner un peu plus de jeu à la compétence judiciaire. Je sais bien que Tart. 36 de la loi du 8 avril 1898 relatif à la délimitation des fleuves est venu verser un document nouveau au débat et que, surtout si on l'interprète par les travaux préparatoires, il semble hostile au recours parallèle. M. H. Berthélemy a vigoureusement plaidé cette thèse dans un article récent (La question de la délimitation des fleuves et rivières. Revue générale d'administration, 1899, I, 385 ; en sens contraire, Bouvier, La délimitation du domaine public fluvial, Revue

CARACTÈRES JURIDIQUES DE l'Â 'GESTION A'DyiÂlStRÂ+lVE. 93

Comme cette théorie est renfermée dans les limites de l'expropriation et de la dépossession définitive, je n'y vois, pour ma part, aucun inconvénient théorique O, j'y verrais

critique, 1899, n. 1 et 2), Mais les travaux préparatoires sont facilement noyés, le texte n'est pas décisif, la jurisprudence me paraît trop engagée pour reculer. De fait, le tribanal des conflits par une décision du 10 déc. 1898, Gaston, postérieure à la loi du 8 avr. 1898, a persisté dans sa jurisprudeuce antérieure sur une question de délimitation de terrain bordant un fleuve (Revue d'adm., 1899. 1. 292) et le conseil d'Etat lui-même est entré dans la voie du recours parallèle avec une singulière hardiesse dans le cas d'une atteinte portée à un brevet d'invention par des agissements de l'administration, c'est-à-dire qu'il a étendu la théorie à la propriété industrielle (0. E. 31 juill, 1896, Carré). Cette dernière décision est bien intéiessante ; i considérant que la requête des sieurs Carré tend, en réaa lité, & la réparation du préjudice que leur aurait causé le ministre de la « Guerre en mettant au conconis la fourniture d'accumulateurs de pression « pour le filtrage de l'eau, d'après un système dont ils seraient les inven- «. tenrs brevetés. — Considérant, que la décision et les actes déférés au « Conseil d'État ne font obstatle, ni k ce que les sieurs Carte fassent proa noneer par l'autorité judiciaire sur les droits qu'ils prétendent tenir de « leur bfevet et sur les conséquences directœ de l'atteinte qui aurait été «: portée à ces droits ni à ce qu'ils saisissent de leur demande d'indemnité a le ministre de la Guerre comme étant pécuniairement responsable envers fl eux des faits et actes accomplis par ces agents en vue d'assurer un ser- « ïice public... ». Ainsi, deux voies parallèles sont nettement indiquées qui, cliose remarquable, tendent toutes les deux à l'indemnité : la voie judiciaire ou l'indemnité sera obtenue comme conséquence directe de l'atteinte portée k la propriété industrielle ; la voie du contentieux administratif (après que le contentieux aura été créé par une décision du ministre) où l'indemnité sera obtenue comme conséquence d'un préjudice administratif. Jusqu'ici les recours pa II les t P ' même objet, l'action judiciaire n'existait qu'à c6té d ec rs nt t n annulation; désormais elle existe è, côté du rs t t d aire et elle peut avoir le même objet qne lui. L j. llél rt d'abord dans des matières de puissance publiqu m d d 1 m dères de gestion, mais elle n'existe toujours qn' d tt t à 1 p p été équivalant à expropriation.

(1) En efEet, les matières de gestion restent intactes et notamment les actions en indemnités pour dommages causés par l'administration dans le fonctionnement des ser\''ice3 publics demeurent acquises à la compétence administrative toutes les fois qu'il ne s'agit pas d'une indemnité pour la

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plutôt cet avantage qu'elle pose admirablement, dans sa conséquence ultime, le droit de la propriété privée en face du droit de la puissance publique.

dépossession définitive d'une propriété (Cfr. Mon Précis, 3* édit., p. 657, note 1. Adde la note précédente).