CONDITIONS PREALABLES DE LA PROCEDURE

Les dispositions contenues dans les deux codes franks , Lex Salica et Lex Ribuaria * confirme le principe formulé par Bruns, que la vindication de meubles germanique est une vindicatio proprement dite, c'est-à-dire une action pétitoire et non possessoire. En effet, nous trouvons d'un côté des articulations pétitoires , par exemple :

Sal. 89 : Si quis res aliénas furtivaverit et suas fuisset (comme si elles étaient siennes) et nonpotuerit adprobare, . cui furtaverit sol. 15 culp. jud. 2.

De l'autre, la cause de l'action est également pétitoire : celuilà est vindicant qui est propriétaire des meubles :

Sal. 37 : Qui res suas quaerit. 47 : Qui res suas agnoscit.

Rib. 33, 1 : Si quis rem suam cognoverit — juret quod in propriam rem manum mittat. 47, 1 : animal suum. 58, 8 : ille cujus servus est, super eum manum mittere débet ^.

« La Lex Ribuaria ainsi que la Lex Salica vont ici servir de base à Texposition. Voir la préface.

2 Comp. Bruns, Besitz p. 286 — 300. — Nous verrons ci-dessous p. &l BOto fi.-y que la vindication germanique se distingue de l'action personnelle à ce signe qu^ le fait seul d'opposor la conlrevindicalion pétitoire suffît au défendeur po\ir faire naître à son profit le droit de prouver.

^ Comp. Bruns ouv. cit. p. 300 et suiv. — On sait que les opinions varient sur la nature de la vindication mobilière allemande. Voici les principales : Albrecht fait dériver l'action réelle du D. G. non pas de la propriété ou de quelque autre jus in re, mais de la. saisine. Suivant Wal ter g 538. 541 note 2, Zôpfl, Rechtsgesch. (3. éd.) 75&, et aussi Gerber, Zeilschr^ /'. Civilr. XI, 17 et suiv., Vanfang germanique est identique à l'action ex delicto. Planck, Zeitsch. f. deutsch. R. X. p. 239.245 nie que le D. G. ait distingué comme le D. R. les actions réelles des actions personnelles (d'après les différentes causes des actions) et admet seulement une différence entre l'action um schuld et l'action um gui (d'après les différents objets des actions). Delbrûck, Zeitsch. XIV, p. 241 et suiv. Dingl. Kl. p. 71 et suiv. et Hànel 136-138. 186. 187 (note) voient dans la vindication germanique une action née d'un droit « préférable » ( principe de la relativité), en sorte que, au moyen de cette action, le dépositaire (considéré comme possesseur régulier) l'emportait sur le voleur absolument comme le propriétaire sur celui qui ne l'était pas — Une élucidation satisfaisante de cette question controversée n'est possible qu'à la

Toutefois, dans la procédure de vindication germanique, on ne fait pas valoir le droit de propriété d'une manière aussi immédiate et complète que dans la procédure de vindication romaine. Outre le droit de propriété du demandeur, la vindication germanique exige d'autres conditions ^.

La première est que la chose à vindiquer doit être nettement reconnue par le demandeur comme étant la sienne. Tandis qu'en droit romain la propriété s'éteint par la confusion, en droit germanique, la vindication n'existe plus dès que la chose ne se peut plus distinguer. D'après la Lex Salica, les esclaves et les animaux sont les seuls objets susceptibles de vindication. On sait que pour ces derniers, la marque de propriété faite sur la bête, pouvait, au cas où elle s'égarait, la faire reconnaître. La Lex Ribuaria suppose ces mêmes marques lorsqu'il s'agit de vindiquer des choses inanimées.

Rib. 72, 9 : Vestimenta autem seu his similia absqueprobabili signa intertiare prohibemus^.

L'acte de la reconnaissance par lequel débute la vindication germanique :

Rib. 33, 1 : Si quis rem suam cognoverit, mittat manum super eam.

se rapporte tout d'abord à la vérification de cette marque de propriété.

La seconde et beaucoup importante condition apposée à la vindication, c'est que la poursuite de la propriété contre un tiers, quel qu'il soit, n'est possible qu'autant que la chose a été perdue involontairement.

condition d'introduire dans le débat l'ensemble des sources du moyen âge, ce que nous ne pouvons pas faire ici.

* Par opposition aux conditions négatives qui ne fondent pas le droit d'agir, mais le droit d'excepter. Gomp. Wetzell, System des Civilprocesses. 2 éd. p. 135.

* Gomp. MicheJsen , ZH'e Hausmarke, p. t5. 27 et suiv. — Sal. 33, 2 : cervus signum habens.Nov. 34 : Si quis animalem— in furto puncxerit, c.-à-d. si quelqu'un « marque un animal d'un faux signe de propriété » (pour se l'approprier), comp. W. Grimm, Runen, 66 ; Pott dans Hôfer's Zeitschr, f, Wiss, der Sprache III , 147 note , Michelsen ouv, cit, — Test, Berlranni ep, Cenom. a 615, dans Bréquigny dipl. I nr. 230 (p. 208); càbàllos — seu poledros qui inventi fuerint et characterium S, ecclesiae habuerint, totos pontifex vel ecclesia recipiant. Illorum vero qui meum characterium peculiare habuerint— eorum medietatem S. ecclesia recolligat.

Toute action pétitoire basée sur l'existence de faits acquisitifs

de propriété est inconnue au droit du moyen âge, du moins en matière mobilière 1. L'articulation des faits générateurs delà propriété est m^^rc^e^^ positivement au demandeur, (c'est-à-dire sans aucun efiFet procédural à son profit) , et appartient seulement au défendeur contrevindiquant , c'est-à-dire au possesseur. 2 n est nécessaire et suffisant pour le demandeur d'indiquer comment il a perdu la possession, par suite d'une tradition contractuelle ou d'une perte involontaire. Dans le cas de tradition contractuelle, il ne peut agir habituellement 3 que contre celui qui, le premier, a reçu la chose : le droit réel, par le seul fait de l'articulation d'un fait dirigé contre la personne, perd son efficacité réelle. Dans le cas de perte involontaire, au contraire, le demandeur peut agir contre tout tiers, quel qu'il soit. La vindication proprement dite , l'action réelle par sa nature et ses effets du droit germanique, exige comme base matérielle l'affirmation suivante.

• Plus tard on ne trouve pas davantage d'actions de propriété dans lesquelles il faudrait introduire les faits générateurs de cette propriété. Voir surtout Walter II 538. 683. 684 Hànel 10 (probablement aussi flomeyer, Richst. 440). D'après ces savants , dans la « schlichte Klage » du Richsteig le demandeur a seulement à dire : Toi, défendeur, tu possèdes tels et tels objets qui sont à moi. Or Richst. Land, 16 nous offre un argument contre cette opinion. Il y est question d'un cas concret de « schlichte Klage » dans lequel le demandeur prétend et prouve l'existence d'un contrat avec le de cujus du défendeur. (La « schlichte Klage » du Richsteig est toute action introduite sans faire d'anefang, de sorte que l'action ex contractu rentre dans cette « schlichte Klage. ») —Suivant Hànel cette opinion se peut accorder avec cette autre (p. 8. 15), la sienne, qu'en procédure germanique le demandeur ne pouvait pas produire les faits sur lesquels repose l'action. Même pour l'action ayant le paiement d'une dette pour objet , le contraire me paraît résulter du Rechtsb, nach Dût. III, 10, 1 Goslar (Gôschen) 69« ligne 19-3 (comp. Ssp. III , 41 g 4), d'après lequel le défendeur peut s'abstenir de répondre tant que le demandeur n'a prétendu aucune causa obligandi spéciale.

2 Comp. par ex. LUb. R. (Hach) II , 81 : le demandeur prétend l'acquisition originaire du droit de propriété sur un cheval qui lui a été soustrait (dat hes hebbe vullen tuch dat it in sine stalle were leuendich unde dot vnde dat it darinne geuodet were). Le défendeur produit seulement un titre dérivé. Ce n'est pas le demandeur mais seulement le défendeur qui est admis à faire valoir son titre en procédure (il produit son auteur). — Comp. Bruns, Jahrb. IV, Ih, 26. Les passages (cités dans Bruns, Besitz 314) du Weichbild saxon qui font porterie serment du demandeur sur la cause d'acquisition ne sont pas exactement interprétés et font jurer le demandeur plus qu'il n'est nécessaire. Comp. Delbruck. Dingl. KL 55. v. Bar, 151 note 260. — Surtout Rûckert Untersuchungen iiber dûs^i^aihenrechl der Rechtsbilcher ([SQQ) p. 163 et suiv. L'auteur examine les principes en vigueur en matière de vindication immobilière.

3 Sur les exceptions voir Bruns Resitz, p. 315 et suiv.

Cet objet est sorti de ma possession sans ma volonté (furtivement). Gomp. par exemple :

Sachsensp. II, 36, § 4 : Jene behalt sin gut dat inné verstolen oder afgerovet was, of he sik dar to tiùt uppe'n hilgen selve dridde vulkomener liide an irme rechte, die dat weten, dat it ime dûflike oder roflike geloset si.

et aussi une formule française du livre de Pierre de Fontaines, XII, 3 :

Si aucun requiert chose ki soit siene il doit dire : le te requier celé chose, come miene qui m'a esté mautolue ou ke j'ai desmanée ou autre raison par coi ele parti de lui ouire son gré i .

Au temps des lois barbares le demandeur n'avait pas à pré-tendre la perte furtive de la chose parce qu'alors le vindicant n'avait point de preuves à fournir pas plus que de faits à produire ; on trouve néanmoins exprimé le principe d'après lequel l'introduction de la procédure de vindication est liée au fait de perte involontaire de la chose 2. On lit en effet :

Sal. 37 : Si quis qualibet animal per furtum perdiderit et eum dum per vestigium sequitur fuerit consecutus.

Mot à mot ce passage signifie : Si quelqu'un a perdu un animal d'une manière furtive et que l'ayant cherché il le trouve «.

« Warnkônig II, 335.

' Walter, g 540 dit qu'au temps des lois barbares ce principe n'existait pas et son corrélatif non plus « Hand wahre Hand » (la main doit garantir la main). Gomme preuve il cite Alam, lib. II, 87 passage qui ne traite que des immeubles , et Ed. Roth. 228 dans lequel la prétention du demandeur, quod malum ordine possedeat (sous-ent. le défendeur) montre clairement que le demandeur prétend avoir perdu sa possession contre sa volonté (comp. Rib. 69, 8).— On connaît l'opinion particulière à Eichhorn R. G. II , p. 649-653. — Tout récemment Ruckert (voir note 7) a mis en doute l'existence du principe « Hand wahre Hand » pour le droit allemand du Sud. Au contraire v. Meibom, Das deutsche Pfandrecht p. 65 et suiv.

3 Ce sens donné à per furtum est confirmé par les passages suivants : Sal. 28 : in furtum elocare. 27. 5 : Si quis in messe sdiena pecus suum in furtum miserit. 27. 6. 7 : Si quis in furtum ingressus fuerit. nov. Il : Si quis messe aliéna in furtum meterit et invenlus fuerit. nov. 36 : Si homo — ingenuus servum alienum in texaca{= furtum, Grimm, Préface viii) secum ducat aut (pour : et) aliquid cum ipso négociât. Comparez à ce dernier passage Sal. 27, 22 : Si quis cum servo aliène aliquid negociaverit , hoc est nesciente domino suo. Ce passage correspond au titre (Sal. 27) de furtis diversis.— Burg. 25, 1 violenter aut furtim. Cap. 785 c. 3 (Pertz, 1 , 49) : per vim vel furtu. — On sait que la subrep-

Le per furtum perdere constitue précisément la perte sans le savoir et sans le vouloir opposée à la perte de possession par suite d'un contrat. Le vol, il est vrai, devra être le cas normal du per furtum perdere et il çst en effet considéré comme tel dans les lois barbares < , bien que les textes indiquent expressément de quelles manières encore on peut perdre la possession 2.

Dans l'idée germanique , au per furtum perdere dans le sens large , c'est-à-dire à la perte de la possession sans que le dominus le sache et le veuille , vient s'ajouter aussi le délit de vol , aussitôt que le possesseur saisit la chose avec la volonté de la garder pour lui 3. Un passage de la Lex Ribuaria peut en particulier nous montrer la rigueur de ce principe. Rib. 75 ordonne à celui qui a trouvé ou saisi sur la rente ou arraché des mains des voleurs un cheval , un esclave ou un objet quelconque ^ de donner publicité à sa trouvaille. Il doit en premier lieu exposer publiquement la chose trois fois au tribunal ordinaire ^ et en-

ticité est l'élément caractéristique du furtum proprement dit. Wilda, Strafrechi der Germanem p. 860. 862. Kôstlin , KHU Ueberschau III , 167 et suiv.

* Sal. 47 : exuit se de latrocinio — ilie erit latro. Rib. 33. 1 : ipse de furto securus sis, etille furtum et delaturam ab eo requiratquisolyere cœpit. De même Rib. 33, 3, 4. 47, 2. 11, 1-3, 8. — Comp. aussi Decr. ïass. IV, 6 : Haec mihi injuste abstulùti quae reddere del)es et cum tôt solidis componere. D'après Merkel le stapsaken dont s'occupe ce passage rappelle le mot stapfsaken c'est-à-dire choses à l'occasion desque^Ues on procède à un vesiigium. minare ou procédure de vindication.

* Par ex. quelqu'un fait un esclave tabulanus sans que le dominus le veuille, Rib. 58, 8. Ou bien un esclavo est volé, un animal s'est échappé, Rib. 75. Comp. Alam.lib.ll, 88. Gonst. fleinr. c. l (Legg. III, 484).

3 Pact. Child. et Chloth. (Merkel Lex Salica p. 44. Pertz Legg. 1,7) c. 7: Si quis mancipia aliéna injuste tenuerit etinter dies 40 non reddiderit, ut latro mancipiorum teneatur obnoxius. — Comp. Baj. % 12. 9, 15. 19, lO.Fris. add. sap. 7. Burg. 39. Wilda, Strafrechi 861. 862.

* — in via propriserit aut eum secutus fuerit. — Siegel p. 45. 46 rapporte le secutus fuerit au propriétaire qui par le vestigium minare (sequi) est arrivé en possession de la chose : ce dernier doit d'après Siegel, de même que l'inventeur, publier qu'il a retrouvé sa chose — afin de ne pasjpasser pour le voleur. — On ne sait pas à quoi servirait cette disposinon : le vestigium minans (comp. g 10) retrouve publiquement, puisqu'il retrouve en présence des voisins et sous les yeux de celui qui jusqu'ici a possédé.

* — per très marcas ipsum ostendat. La traduction qui en est donnée correspond à la suite du passage : « et au tribunal du roi. » Comp. Sachs. H» 37 g 1 : Svat so en man vint , oder dieven oder roveren afiaget, dat sal he up bieden vor sinen buren unde to der kerken. — Marca, assemblée de la circonscription, mo paraît corroborée ])ar Ed. Chilp. c. 8: lllas/Ct marias (corrig. : marcas) qui nuntiabantur ecclesias nuntientur consistentes ubi admallat, ce qui semble signifier: que les assemblées de district ne se tiendront plus à l'avenir ni dans l'intérieur ni auprès des églises, mais aux lieux habituels. Pardessus Loi salique p. 599. 600 ex-

suite au tribunal du roi Ml constate par là qu'il a trouvé et non pas volé la chose et donne de plus au dominus l'occasion de réclamer le meuble qu'il a perdu. Celui qui ne remplit pas ces formalités est purement et simplement un voleur :

Sin autem aliter egerit, fur judicandits est.

Il en résulte que le vindicant allemand cherche la chose et en même temps le délinquant, en particulier le voleur. Durant le cours entier de la procédure de vindication on retrouve la double face de la prétention contenue dans la vindication , visant à la fois la chose et l'amende. C'est ce que nous allons démontrer.

INTRODUCTION DE LA PROCEDURE. — hAnefang.

Le propriétaire qui a « desmané » sa chose sans le savoir, doit avant tout, pour pouvoir la vindiquer, chercher à en découvrir le possesseur actuel. Au temps des lois barbares il n'existait pas encore de police chargée de rechercher la chose et par suite le vol 2 : le propriétaire doit se mettre sur pied lui-même et chercher ; ce n'est pas l'autorité , c'est lui qui dispose de la puissance particulière à l'acte formel.

Le volé commence par apprendre à ses voisins qu'il a perdu tel objet et par les inviter à lui prêter assistance dans ses

plique marias par l'ancien mot frank mari, récit, nouvelle et voit ici le une invitation par avis public.

• — ad Régis slapplum ducat. Le tribunal du roi est encore désigné ainsi dans Rib. 33, 1. 67, 5. Grimm, R. A. 804 : le juge était assis sur les degrés de pierre devant la grand porte (Burgthor). — V. Maurer, Gesch. der Mar.kverfassung p. 288. 332 indique pour le tribunal des sièges de pierre. — En Flandre quatre bancs de pierre servaient de sièges au tribunal, Warnkônig, Flandrische Rechisgeschichle 1, 281.— Comp. le stapplus, pierre funéraire dans Sal. nov. 339. — Wilda, Slrafrecht 920 note 1 (et probablement aussi Siegel p. 46) voit dans le régis stapplum les écuries du roi. Chez les Burgondes on trouve en efifet une coutume analogue : les chevaux trouvés devaient être livrés aux pueri régis, Burg. 49, 4.

2 La Decretio Chlotharii (Pertz 1 , 12. Merkel , Lex Salica p. 45) a créé plus tard quelque chose de semblable à un corps de police, la trvslis organisée dans chaque centaine qui devait prêter assistance au volé dans la recherche du voleur. Comp. Waitz, Deutsch. Verf, gesch, II, 283. 284. 315. Nous laissons de côté cette institution parce qu'elle n'eut pas de durée et qu'elle n'offre pas d'intérêt au point de vue de la. procédure.

recherches. La « troupe » trustis i qui se réunît ainsi, se met en route pour accomplir le vestigium minare, vestigium sequi 2, c'est4i-dire l'acte par lequel débute la vindication germanique. La trace qu'a laissée l'objet (par exemple un esclave ou un animal) ou le voleur sert à guider les perquisiteurs. De là le nom donné à cet acte, « suite à la trace 3. »

Si la trace conduit à une maison , le vestigium minans a le droit d'exiger l'ouverture de la maison et toutes les chambres y ita ut inquisitionem nec mulieri liceat denegare (Burg. 16, 1). Il y entre ensuite afin de chercher si l'objet y est. A moins de passer pour le voleur, le maître de la maison ne peut s'opposer à ces recherches.

Rib. 47, 2 : Quod si in domo fuerit, et scrutinium, cujus est domus, contradixerit, ut fur habeatur *.

* Sal. 66 : Si quis truste, dum vestigio minant — . Trustis me paraît identique au mot malbergique dructe ; de même dans nov. 56 (comp. nov. 19)) on trouve bructe pour bruste (Grimm. Préf. ixxxix). Dructe signifie d'après Grimm. IX « suite » (Geleit, Gefolge), goth. drauhts, anglo^ sax. dryht, ancien norw. drôtt, populus, plebs, familia).

2 Sal. 37. Rib. 47.

^ Ûecr. Chloth. c. 1 : latro insequatur (soit suivi à la trace) et pro hoc vestigium proponat. c. 2 : Si vestigius conprobatur latronis. c. 8 : latrones persequere vel vestigia adsignata menare. c. 9 : ad vestigium vel ad latronem persequendum. Vel, dans les deux derniers passages est copulatif et non disjonctif. Je ne vois pas pourquoi Siegel 4^ note 1 distingue le vestigium et le latronem persequi. C'est le propre de la vindication germanique de rechercher le voleur au moyen de Tobjet volé.

* De même d'après le droit burgonde. Burg. 16, 1 : Quisquis vestigium de quolibet animali secutus fuerit , et ad domum alterius vestigio deducente pervenerit, ac si eum is, ad cujus domum venerit , prohibuerit domum suam intrare ad res suas requirendas, pro hoc quod reposcit, is qui eum de domo sua, ab inquisitione repulerit, pro fure teneatur Ob' noxiw. Le droit burgonde prescrit aussi d'accomplir l'acte avec le concours des voisins, ce qui donne à ce dernier le caractère formel. Ici de même que d'après le d. frank les témoins sont habituellement au nombre de trois; Lex Rom. Burg. 12, 1 : ut eum tribus ingenuis testibus, ubi suspicionem inveniendi furtum habet, ingrediatur. Ce passage contient du droit germanique , Bluhme note 65. — D'après le d. bavarois (probablement aussi d'après le d. germanique comp. note 7) l'opposant est frappé de l'amende non pas de vol, mais de pillage (des Raubes). La première est dans ces deux lois, de neuf fois la valeur de l'objet volé, la seconde dans les lois alamanne (Wilda Sirafrecht. 570) et bavaroise, du double augmenté d'un fredum (comp. Baj. \% 11. 13. 3. 15, 3). Comparez Decr. Tass. IV, \1 : Qui résistent domum suam quod selisohan dicunt, qualem rem querenti resistebat, talem conponat, in publico 40 sol. Dans le talem conponat on retrouve comme dans Talium similem (plus fréquent dans les textes) la peine du duplum (comp. Baj. 9, 19. 12, 11. 13, 3. Decr. Tass. IV, 13). De l'expression : qualem rem resistebat etc., il résulte cependant que d'après le d. bavarois l'opposition du maître de la maison

La loi salique dit de même, lit. 66 :

Si quis truste^ dum vestigio minant, detenere aut battere praesnmpserit sol. 62 1^2 culp. jud.

Les 62 sol. et demi d'amende, qui frappent l'opposant à une trustis suivant ime trace, représentent précisément la plus forte amende dont soit frappe le vol i.

Ce droit de fouiller la maison, qui naît du pouvoir spécial dont est investi le propriétaire « suivant sa chose à la trace, » est maintenu dans de justes limites par le châtiment qui en punit l'exercice abusif :

Rib. 47, 3 : Quod si ibidem (dans la maison) violenter ingressus fuerit, 15 solidis multetur.

L'emploi de la violence n'étant point autorisé par la procédure formelle dans le domaine de laquelle se meut le propriétaire volé , la vertu que possède cette procédure formelle de donner d'elle-même naissance à ime amende se retourne contre lui. La disposition de la loi salique nous indiquant cette amende correspondante ne nous a pas été conservée ; mais les passages analogues des autres lois barbares nous autorisent à croire qu'elle était générale 2.

Si le vestigium minare décrit , c'est-à-dire les perquisitions à la trace font trouver la chose en la possession d'un autre *,

n'entraînait une amende contre lui que lorsqu'il était réellement en possession de l'objet cherché. Comp. note 7.

* Comp. par ex. Sal. 2, 17, 3, 8. 4, 5.

' Droit bavarois : Baj. Il, 2 : Si autem in domum per violentiam intraverit, el ibi suum nihil inveneril, cum 6 sol. conponat. 11. 4 : Et post quam intraverit et se cognoscerit reum injuste quod intra'sset, det wadium domino domui; et si ille defuerit, mittat ipsum wadium super supralimitare, et non cogatur amplius solvere quam 3 sol. — Déjà Siegel p. 43. 44 avait remarqué que d'après le D. bavarois (dififérent en cola du droit frank), il n'y avait d'amende qu'autant que les recherches étaient infructueuses. 11 en est de même d'après le droit alaman, Alam. lib. 111* 100. ^ : Et si intus (sous-ent. in purias) per forare intrat et de suo nihil invenit, 6 sol. conponat. c. 4 : Si intus in curia (scuria) VI sol. conponat. De même que l'opposition n'est punie , d'après ie droit bavarois que si l'opposant est en possession de la chose (note 5), de même l'emploi de la violence n'est puni d'une amende que si cette violence est employée contre un non-possesseur. Les deux dispositions sont parfaitement d'accord entre elles et l'on ne voit pas pourquoi Siegel p. 44 note 3 regarde comme nouvelle la disposition pénale contenue dans Decr. Tass. IV, 12 (note 5)

* Si la chose n'a pas de possesseur, le propriétaire s'en saisit et il n'y a pas de procédure. A l'action qu'on pourrait éleyer contre lui il oppo-

la procédure commence. Celui qui cherche, saisit l'objet pour exprimer d'une manière sensible son intention d'y prétendre.

Rib. 33, 1 : Si quis rem suam cognoverit, mittat manum super eam.

Eod. 58, 8 : Quod si quis tabularium ex servo alieno facere praesumpserit , iUe cujus servus est, super eum manum, mittere débet.

C'est ce qui constitue YAnefang, le premier acte de la procédure proprement dite et ne faisant plus partie de l'introduction. Au temps des lois barbares chaque vindication débutait par cet acte ; l'action simple (schlichte Klage) du moyen âge est encore inconnue ^

n y a lieu de se demander que signifie l'acte appelé Anefang. Albrecht ^ y voit un acte purement symbolique.

Dans cet acte, le demandeur se présente comme étant en possession de la saisine de droit en « manifestant de lui-même sa domination interrompue sur la chose. » Suivant Sachssel'Anefang n'a d'autre utUité que d'indiquer nettement « quel est l'objet en litige^. »

L'opinion généralement admise * regarde YAnefang comme un moyen de preuve qui a pour but d'enlever dès le principe au défendeur la possibilité de nier l'existence de la possession.

Or d'après le droit du moyen âge , YAnefang par lequel débute l'action {Anefangs Klage) n'est ni un symbole ni une preuve, mais avant tout un moyen procédural de coer^ cition. Il foipce le défendeur à rendre la chose ou bien à comparaître au tribunal avec le vindicant. La sanction de cette injonction est assez sévère ; le possesseur qui, invité par l'Anefang, ne veut ni restituer ni venir au tribunal , est considéré purement et simplement comme voleur, absolument comme s'il

sera la preuve de sa propriété. Sal. 89 : Si quis res aliénas furtivaverit et 5Ufl5 fuisset, ei non potuerit adprobare, cuiîuTii\a.vent sol. 15 culp. jud. A cette disposition correspond Burg. 19, 2 : Quicumque caballum alienum quasi agnitum pro suo tulerit, et suum es$e non potuerit adprobare, caballialteriusejusdem meriti amissione dampnetur. Comp. Siegel, p. 48.

* Voyez spécialement Budde diss. g 9.

2 Gewere p. %1, 86.

3 Das Beweisverfahren nach deuischem Recht (1855) p. 141-143.

* Comp. par ex. Planck , Zeitschr, X p. 245. note 93. p. 246. note 94. Delbrûck, Zeitschr, XIV, p. 251. Dingl, Klage, p. 76. Hànel p. 14Ô. 141. Bhmtschli , Zri^ Ucberschan VI, p. 198. — Les opinions qui se rapprochent le plus de la nôtre sont celles de Weiske , Zeitschr, f. deuisch. R. XIV, 135 et V. Meibom, Deuisch. Pfandrecht p. 147, qui considèrent Tanefang comme un acte de la procédure d^arrêt.

avait été saisi en flagrant délit ; poursuivi par les clameurs (Gerucht), il est appréhendé et amené avec l'objet au tribunal.

Richst. Landr. 17 § 1 : Wenne du wult enen Anwcanc dun enes dinges dat di dunket dat di vorstolen edder afgerovet si , under weme dut vindest , to deme sprek sus : N do ic dit N lest sach do was it mine , wil git mit wed, der geveriy so bid ic iu dat gi mit mi vor gerichte gan, wen ic wil it mit rechte winnen edder mit rechte laten. Wil he den vor gerichte, so du als hir vore geset is. Wil he aver vor gerichte nicht, -so scrie din geruchte unde gripen an vor dinen dif * .

Cet Anefang (extrajudiciaire) est donc essentiellement le moyen d'amener le possesseur avec la chose au tribunal , afin d'y faire la vindication ; il ne faut pas le confondre avec « Yahefangen ^ » de la preuve corporelle , qui sert au demandeur après que Y action simple (schlichte Klage) a été introduite , à montrer au tribunal que le défendeur possède, afin d'enlever à ce dernier le moyen de se disculper par serment , ou d'anéantir ce serment, s'il a été prêté. Cet Ane/angr n'est vraiment qu'un moyen de preuve, et se distingue de l'autre, non-seulement par sa nature juridique toute différente, mais encore pratiquement par son application illimitée : dans le but àQ prouver^ toute chose, même la chose donnée par contrat, peut être l'objet de Y Anefang 3.

« Comp. Sachsp. II, 36, | 2 — Schwabensp. Laszb. 317 (W. 2^). Rupi'echt V. Freysing (v. Maurer) 1 , 203.

* Richst. Land. U. | 3 : unde aneva darna din ding. 16 | 6 : Heft he it aver vor gerichte argevang^n.

^ A cela se rapporte Richst. Il î 4: Wete aver dat itlike seogen^ dat anevank an neneme dinge tu rechte gescin moge , wen an deme dat vorstolen odder gonomen si. Des is nicht, den en islik mut sik des sinen wol mit redite underwinden war het sût. Comp. Sachssp. III, 22 g 3. Au contraire dans Goslar (Gôschen) 98, lignes 15. 16 : Meïi ne mach nicht anevangen denne vordiivet gut oder gherovet; et dans quelques passages semblables il est question de l'anefang servant à introduire l'action {Ane-' fangsklag'e). — L'exactitude de notre explication de Richst. U, § 4 (voyez encore Albrecht, Gf.were p. 89 et suiv., Budde diss. 47 et suiv., Zeitsch, f. d. H. IX, p. 426. 427) résulte en particulier de la connexion dos idées entre elles dans ce passage. Il indique, en effet, comment le demandeur peut vendiquer sa chose twierleie wis, he mach it anspreken mit ener slichten clage edder he mach it anvan. En premier lieu il ^st question de l'action simple {sch'ichle A;/<7p«,— Spricstu sin wort in slichter clage, etc.) et il est fait allusion à la désignation corporelle dont les effets subsistent même après le serment de disculpation du jiéfondeur: Lat ene den ed don, unde aneva dama din ding. — Puis vient la remarque. précédemment indiquée, qu'on peut employer VAne-

Dans les lois barbares il n'est question que de VAnefang proprement dit dont il s'agit ici, c'est-à-dire de VAnefang servant à introduire la vindication. Il a le caractère bien net de moyen procédural de coercition ; son objet direct est une prestation matérielle. Il met le possesseur en demeure immédiate non pas de restituer la chose ou de comparaître au tribunal, mais seulement de restituer. ^

Le possesseur qui se refuse, malgré VAnefang, à cette restitution est frappé d'une amende. D'après la Lex Salica elle est, ainsi qu'il résulte des paragraphes suivants, de 30 (ou 35) sol., d'après la loi bavaroise 12 sol. et d'après la loi alamanne 40 sol *. L'amende ( Wedde und Busse) du moyen âge . que le défendeur {outre la peine du vol) ou le demandeur au cas où il est battu , doit payer 2, est avec cette amende à'Anefang dans la connexion la plus étroite ; on ne doit pas en chercher l'explication dans le reproche d'improbité qui aurait pu s'ajouter à VAnefang 3.

fang pour toute chose (de cette manière) puis ensuite : Tom anderen ^nale mach me varende hâve mit anevnngen beclagem. Sprikstu desser clagen wort etc. passage qui montre clairement que dans ce qui précède il n'a point été question encore de l'action d'anefang {Anefangsklage) mais seulement de l'action simple (schlickie Mage) et de VAnefang spécial à cette dernière, c'est-à-dire de la désignation corporelle. — D'après la doctrine dominante au contraire, qui attribue toujours à lanefangla même nature juridique et qui voit toujours en lui un moyen de preuve , il y a contradiction entre le passage du Richsteig cité et les autres. Elle a cru en conséquence devoir se décider habituellement en faveur du Richsteig. Ainsi Gaupp, Zeitschr. /*. deutsch. Recht.l, p. 112, y 113. Brackef^fijibid. V., p. 148 et suiv. Planck, ibid. X, p. 246, note 94. » A^C/.^Tvff • Gerber, Zeitsch. f. Civilrechl XI, p. 29. 30. Hànel p. 141. 142. 156. Homeyer,

Richst. p. 441 — Sur l'opinion particulière à ûelbrûck voy. Zeitschr, XIV. p. 248, 249, 249 DingL Kl, 77.

* Alam. lib. II, 90 : Si quis res suas post alium hominem invenerit — mancipia aut pecus aut aurum aut argentum — et ille reddere noluerit et contradixerit et post haec convictus est an te judicem , aut similem aut ipsum reddat, et 12 sol conpo?iat, quare quia proprietatem alterius aput se habens contradixit. Eod. 88 : Celui qui se refuse à restituer un servus fugitivus, paie 40 sol. Dans Lantfr. 81 les manuscrits hésitent ici entre 12 et 40 sol. — Alam. Kar. 3, 3 b. — Decr. Tass. IV, 13 : Qui manum inmissione resisterit quod hantalod dicunt , 40 sol. solvat in publico et ipsam rem quaerenti reddat vel aliam similem. — Comp. Alam. Lantfir. 98, 1 : — non facitviolencia qui reppellit quia sua contradixit. Burg. 48, 4.

^ Sachsensp. II , 36 g 5 : Wert aver ime burst an'me geweren , he mut dat gut mit gewedde nnde mit bute laten ; unde tiet man ime dûves Oder roves dar an, des mut he sik untscûldegen na rechte. Verlûset it ok die, de't anevanget hevet, he mut it laten mit bute unde mit gewedde. Voyez les mêmes principes dans les coutumes françaises postérieures, Warnkônig II , 338.

* Dans ce sens Planck, Zeitsch. XV. p. 346, note 94.-^DeIbrûck, Zeitschr. XIV, p. 249. Dingl» KL p. 77 : et aussi Homeyer Bichst. p. 440. * Dans le

D'après le droit ancien et le droit postérieur, cette même amende frappe réciproquement le demandeur si la procédure qu'il conduit est irrégulière matériellement ou formellement ; la puissance ^ cœrcitive de YAnefang se retourne contre lui s'il abuse de l'acte.

Quant à la forme de YAnefang, elle consiste, d'après le droit ripuaire, en ce que le vindicant jure que la chose vindiquée est sa propriété, sa chose.

Rib. 33, 1 : Si quis rem suam cognoverit , mittat manum super eam. Et si ille super quem intertiatur, tertiam manum quaerat, timc in praesente ambo conjurare debent cum dextera armata, et cum sinistra ipsam rem teneant. Unus^wr^^, qiLod inpropriam rem manum mittat, et alius juret quod ad eam manum trahat, qui ei ipsam rem dédit.

Il ne faut pas voir dans la prestation de ce serment un acte probant , car le défendeur contrevindiquant vient à la preuve (fournie ici où le titre est dérivé, par la production de son auteur) ; si le demandeur avait eu le droit de fournir la preuve par serment, on sait que, d'après les principes de la procédure germanique, par cela même le défendeur n'aurait pas été admis à fournir la sienne. Le serment de propriété est bien plutôt un élément constitutif delà procédure d'An^/an^r et l'une des formalités préalables qui donnent à cet acte sa puissance coercitive. Aussi est-il prêté en même temps que l'objet est saisi : et cum sinistra manu ipsam rem teneant 2. Au moyen âge nous retrouvons ce

sens opposé, Hànel, p. 142. 143. — L'amende d'Anefang pour refus de restittUion, s'est conservée postérieurement dans la coutume puisqu'ici, comme nous l'avons vu , l'invitation : viens avec moi au tribunal est devenue la chose essentielle dans VAnefang. Ce qui prouve que la signification de Tamende n'était plus comprise , c'est que celle-ci était également appliquée même dans l'anefang servant à la preuve. RichiL Landr. 16 | 5. 6.

* Ciomp. les paragraphes suivants : — Baj. 4, 3 ne se rapporte pas à ce que nous traitons ici : Si in eum contra legem manus injecerit , quod infanc dicunt, 3 sol. donet, ou Siegel 87 note 2 (se fondant sur une remarque de Homeyer, Richst. 441) voit les caractères et le nom de l'anfang. La véritable signification de ce passage résulte de sa comparaison avec Baj. 8, 3 dans lequel le manum injicere liberae, horcrift, est fi'appé de 6 sol. d'amende. Ces 6 sol. sont (comp. Baj. 4, 29) le double de ces 3 sol. La réparation du fait commis contre Vhomme (eum) est de 3 soi., qui est de 6 sol. lorsque le même fait est commis contre la femme. Là comme ici c'est contre la personne et non contre la chose qu'est dirigé le manum injicere. L'ancien nom bavarois de « Tanefangen » se trouve dans le Decr. Tass. IV, 13 (voy. p. 46 note 1}.

> L'opinion de Waiter i 688, d*aprôs laquelle c*était devant le tribunal

serment dit demandeur, non plus , il est vrai à l'occasion de YAnefang extrajudiciaire , mais dans la partie de la procédure judiciaire qui en est la reproduction , en qualité d'élément constitutif de V introduction de la procédure, précédant la réplique du défendeur et accompagnée de la preuve de contrevindication * .

Par sa forme comme sa nature interne, YAnefang est donc un acte formel de l'ancienne procédure , par lequel l'individu exerce son droit de coercition. Il joue dans la vindication germanique exactement le même rôle que le premier testare dans la procédure d'exécution.

Comme ce testare, YAnefang tend encore à la satisfaction de droit privé ; ici c'est la chose, là c'est la solutio qui est l'objet de la prétention sans que dans les deux cas il soit fait appel aux faits générateurs du droit matériel. L'Ane/anp est l'acte formel de l'action réelle comme le testare est l'acte formel de l'action dirigée in personam 2.

Le cours ultérieur de la procédure qui suit YAnefang dépend essentiellement du point de savoir si le propriétaire « suivant à la trace » a trouvé sa chose dans ou après le délai de trois nuits, à compter du moment de sa dépossession. Dans le premier cas le droit du vindicant peut se réaliser immédiatement ; le possesseur n'est pas admis à répondre ; le fait relevant au point de vue procédural, ce n'est pas la contreprétention qu'il pourrait faire , mais seulement son refus de restituer. La procédure formelle unilatérale met le vindicant en possession de sa chose et frappe l'adversaire d'amende (vindication executive). Si trois nuits sont écoulées , le possesseur est admis à répondre et il y a lieu d'examiner les bases matérielles du rapport juridique dont l'existence est contestée (vindication contradictoire).

que le demandeur devait jurer est eu contradiction avec le texte : tune in praesenle ambo conjurare debeiit. La vindication mobilière des lois barbares est dans la première partie (élévation de sa prétention par le demandeur et réplique du défendeur) absolument extrajudiciaire.

' Particulièrement dans le droit de Magdebourg , Magdeburg-Breslauer Recht a. 1295 (Gaupp) U 6, 7 et les passages qui en sont dérivés : Magdeburg-Gôrlilzer Recht. 47. Sachs. Weinhbild (v. Daniels) p. 101. 10^. Rechtsb. nach Uist, (Ortlofï) IV, 42, 25. Kulm. R. (Léman) III, 130. 133) et dans VAugsburger Sladtrechlj v. Freyberg, SammL deulscher Rechtsalt, 1 p. 60.

* Remarquons que l'action salique née du commodat est traitée en procédure comme action personnelle, puisque dans ce cas comme dans les constituts unilatéraux (fîdes facta) l'on emploie la procédure d'exécution débutant parle testare, — Cet argument combat Topinion généralement admise qui aime à identifier aux actions réelles celles des actions personnelles du droit germanique tendant à une testitutioa.

PROCÉDURE d'exécution.

Sal. 37 : Si quis bovera aut caballmn vel qualibet animal per furtum perdiderit et eum dum per vestigium sequitur fuerit consecutus usque in très noctes, ille qui eum ducit émisse aut cambiasse dixerit vel proclama verit, ille qui per vestigium sequitur res suas per tercia manu débet agramire. — Si iUe veroqui per vestigium sequitur quod se agnoscere dicit, illum aliumproclamantem, nec offerre^ per tercia 'inanu voluerit nec solem secundum legem collocaverit et ei violenter quod se agnoscere dicit tulisse convincitur, — sol. 30 culp. judicetur.

Le vestigium minans (A) a trouvé sa chose dans le délai de trois nuits chez celui qui eum rfwczY, le possesseur (B). Alors même que B produirait le titre de sa possession, A pourrait agramire per tercia manu. Cet acte, complété par un solem collocare autorise A, au cas où B fait défaut, à réaliser extrajudiciairement son droit en se saisissant de la chose.

C'est ce qui résulte du rapprochement de ces deux phrases de la Lex Salica ; la première impose au vindicant le per tercia manu agramire et la seconde déclare irrégulière et punissable 2 la saisie de la chose qui n'a point été précédée d'un offerre (adhramire)per tercia manu et d'un solem collocare. Nous aurons établi le sens de ce passage quand nous saurons tout d'abord ce que signifient agramire (offerre) per tercia manu et solem collocare.

Grimm » et Mûllenhof ^ ont fixé le sens étymologique de agramire (achramire, ajframire , adhramire) « rendre ferme, consolider. » Siegel p. 44 , 45 a admis pour ce passage ce premier

* Lex Sal. emetidata : adhramire,

» Siegel p. 46. 90 est le premier qui ait affirmé contre Waitz et Zôpfl la connexion de ces deux phrases (la première et la troisième dans SaU37). Avant lui on rapprochait la troisième phrase de la deuxième qui a été omise ci- dessus. La justesse de ropinion de Siegel résulte de ce que dans la troisième phrase (la seconde ci-dessus), A doit offerre per tercia manu. Or ce n'est qu'avant l'expiration de la troisième nuit que A accomplit cet acte^ autrement c'est fi (comp. g \%).

» H. i4. p. 123. 844. Préface de la Lex Salica p. vu.

* Voy. rouvr. de Waitz Sal. R. 276.

PBOG. DE LA L. SALICA. TRAD. 4

sens et traduit agramire par tenir ferme , saisir, attirer la chose à soi. Au contraire, Walter § 687, Waitzp. 157 (note), Bruns, Besitz p. 287. 301. Homeyer, RïcKsteig 492 voient dans agramire l'affirmation solennelle, la prétention (vindicare) du droit à la chose.

Ces deux explications ne s'appuient sur aucune preuve tirée des sources. La base étymologique de Siegel ne suffit pas ; il est souvent imprudent , en effet , et peu sûr de conclure du sens (toujours concret et en quelque sorte physique) d'un radical au sens du mot particulier qui en est dérivé. Siegel admet lui-même c^' agramire se rencontre avec un autre sens (n'éveillant pas une idée sensible). En faveur de ce sens : « se saisir de la chose » il cite seulement le passage dont il est question ici. D'ailleurs il affirme sans prouver.

Afin de donner à nos recherches une base suffisante , il est évidemment nécessaire de comparer entre eux les textes dans lesquels on trouve agramire. Cette expression est particulière aux sources franques. J'ai trouvé vingt-cinq passages dans lesquels ce mot se rencontre. Dans vingt et un d'entre eux, l'identité à' agramire et de fidem facere (comp. § 5) , ou promesse formelle faite avec emploi de la festuca , résulte à n'en pas douter, tantôt du sens général (les passages ont presque tous trait à la promesse procédurale d'apporter la preuve) , tantôt de l'expression :per festucam adhramire. Ces passages sont :

Lois : Lex Chamav. c. 16. — Cap. a. 785 c. 32 a. 809. c. 14. a. 817. c. 14 (Pertz , Legg. I, 50. 156. 212).

Chartes : Bréquigny DipL II, nr. 418. 424. — Vaissette, Histoire générale du Languedoc {nouv. éd., Toulouse, 1840) II, nr. 5. 163. — Pérard, Recueil de plusieurs pièces curieuses servant à Vhist. de Bourgogne (Paris , 1664) , p. 34 nr. 15, p. 35 nr. 18 i p. 36, nr. 19, p. 147 2, p. 149. — Ménard, Hist. de Nismes (Paris, 1750), tome I, preuves, nr. 1. 3.

Formules : de Rozière, nr. 454. 472. 479. 481. 486. 498.

* Testimoniar<?mw*afi n'a pas de sens. Il faut lire : testimonia arremisset, comp. nr. 15 cit.

^ Ici aussi le texte est altéré dans Pérard : au lieu de Vualdricus il faut lire : Vuidridum arramivit (il promit le contreserment). Comp. le passage correspondant dans la charte p. 148 : Vidridum stipulavit, et ensuite : Vuidridum juravit.

Dans les quatre derniers passages :

Lex Cham. c. 48. — Cap. a. 817. c. 15 (Pertz I, 213). Bréquigny , Dipl, II, nr. 431 . — De Roz. nr. 456 ,

où il est question d'un hominem adhramire^ on pourrait hésiter sur le sens du mot, bien qu'à mon avis celui de « promettre » (d'amener quelqu'un au tribunal) soit encore le meilleur ^ En tout cas, il n'est question dans aucun de ces textes d'une saisie de l'Aomo ou de l'affirmation d'un droit qu'on aurait sur lui. Ecartons même ces quatre passages à cause de leur sens douteux ; il en reste vingt et un qui donnent avec certitude le résultat suivant : agramire signifie « promettre » fidem facere 2.

D'après ce qui précède , ce sens serait doLc pour notre passage le seul justifiable par les sources. Or, on peut prouver par le titre même de la Lex Salica qui nous occupe , qu'ici précisément agramire n'est pas autre chose que fidem facere, La preuve peut être acquise par deux voies diflférentes. En premier lieu , les phrases par lesquelles commence ce paragraphe : agramire per tercia manu et offerre per tercia manu s'emploient l'une pour l'autre ; ceci est décisif. La Lex Salica emendata a aussi dans la deuxième phrase : adhramire. Siegel (et aussi Waitz) tout en admettant que les deux expressions ont le même sens, se contredit lui-même quand il traduit, là par « saisir , » ici par « offrir ; » le sens « d'affirmer solennellement, par serment, »qued'autrçs écrivains trouvent dams agramire ne peut se concilier avec ce sens « d'offrir. » Offerre, dans la langue de nos sources , ne signifie pas seulement < offrir » en général, mais aussi en particulier « /îdem facere. » Le passage principal qui fixe le sens de ce mot est :

Ed. Chilp. (Merkel Sal. 37) c. 6 ; — quicumque ad mallum fuerit et in veritatem testimonia non habuerit unde se aeducat et necesse est ut mitium fidem faciant et non habuerit simili modo qui pro eum fide9n faciat; et ipse in senextra manu fistucam teneat et cum dextera auferat.

Auferat est ici, comme ailleurs^, pour offerat; voici le

* Surtout dans les deuxième et troisième passages cités.

'Zôpflp.73 et suiv. donne à ce mot le même sens que nous dans le passage en question, mais les corrections tout arbitraires qu'il se permet en rendent l'explication impossible. Ainsi p. 80 il intercale un « non absolument indispensable. » Comp. WalterK 687 note 3. S 688 note 6.

> Par ex. Ed. Chilp. c. 7 (Merkel p. 39 lig. 5); et auferat per très mallus

sens : s'il ne peut présenter personne qui promette "pour lux (fidem faciat) , il doit lui-même prendre la festuca dans la main gauche et promettre avec la droite [auferat^). Ici, offerre s'emploie concurremment avec âdem facere, comme dans notre passage avec agramire. Offerre a le même sens dans :

Burg. 45 : Multos in populo nostro et pervicatione causantium^ et cupiditatis instinctu ita cognoscimus depravari, ut de rébus incognitis sacramenta plerumque offerre non dubitent — testibus, qui ad danda convenerant^ sacramenta — testes qui se promiserant juraturos — .

Résultat : offerre = fldem facere ; d'ailleurs : agramire = fldem facere ; donc dans le passage en question offerre = agramire. Les deux derniers mots dans Sal. 37 ont le même sens, cela n'est pas douteux, puis qu'ils signifient tous deux fidem facere.

Le sens d'agramire ressort mieux encore de la seconde phrase de Sal. 37 , omise plus haut :

Si vero jam tribus noctibus eœactis qui res suas quaerit eas invenerit , ille apud quem inveniuntur, ipse — liceat agramire.

Dans le délai de trois nuits, c'est A (le vindicant), après ce délai, c'est B (le possesseur), qui doit faire V agramire. Que doit agramire B ? Siegel, p. 93 et suiv. , l'a montré ; il doit, par fides facta , promettre de comparaître au tribunal et d'y présenter sa défense (production d'auteur, serment de disculpation , etc.^).

ante rachymburgiis (comp. Pactus pro ténors pacis c. 2: tribus mallis parentibus offeratur). — Lex Sal. texte III (dans Pardessus) tit. 37 | 3. Pact. Alam. 11, 46. cap. 803 c. 5 (Pertz I, 117). — De même que l'Ed. Chilp. a auferat pour offerat , de même il a inversement odierii pour audieriU

* 11 est difficile do savoir si la main droite était donnée pour le serrement de main (exemples dans Grimm R. A. 138) ou comme par exemple dans le Decr. Tass. IV, 6 , pour prendre le ciel à témoin.

^ C'est-à-dire « des parties. » 11 en résulte que ces mulli sont précisément les lestes mentionnés plus bas.

^ Decr. Tass. II porte la suscription : de collaudatione etc. Dans le texte il y à ; qualem convenientiam, CoUaudare (et ici aussi convenire) a le même sens que pacisci, spondere, Merkel Legg. III, 461 nr. 2!l.

* Comp. Sal. 47 : ille, super quem agnoscitur (B) débet agramire et — in noctes 40 placilum faciant. (Sal. 50, 1 : Si quis alteri fidém feceril, tune Ule cui fides facta est in 40 noctes aut quomodo placitum fererit quando fidem fecU etc.). Le placitum facere, la « convention » de terme est un élément de Fagramire (fidem facere) et non pas comme l'admet Waitz Sul. R. 158, incompatible avec lui.— Rib. 33, 4 : (fi) de sacramento sibi sep-

Pour B , l'agramire , avec le sens que Siegel lui attribue , est ] complètement impossible. B ne peut pas saisir la chose , puisqu'elle est déjà en sa possession. L'explication qui ne convient pas à l'agramire de B , n'est pas non plus admissible pour l'agramire de A; d'après Sal. 37 , ce sont les auteurs seuls de l'acte qui sont difierents, et non pas l'acte en même temps qu'eux. Si l'agramire de B est un fidem facere, l'agramire de A en est un aussi ^ Maintenant l'explication de l'expression joer tercia manu agramire n'offrira plus de difficultés. L'objet de la promesse est d'ordinaire uni à fldem facere par la préposition de,^ par ex.

Rib. 33, 4 : de sacramento — fldem faciat.

Or, dans notre texte per tercia manu est pour de tertia manu, comme on le voit par des expressions analogues ,

Alam. lib. III, 89 : pignus dederit per (variante : pro) ali-, qua re.

Vaissette Hist, g, du Lang., tome III (Toulouse 1841), preuves nr. 132 : misit — obsides — per mille solidos. Comp. aussi Sal. nov. 105 : de lege potest se obmaUare ut hoc non solvat, nov. 219 : per lege se defendere potest ut nihil — solvat. Sal. 52 : per singulas vices — 3 sol. — adcrescant^.

La tercia manies est donc l'objet de la promesse que doit faire le vindicant (A). Le sens de cette expression dans la Lex Salica a été déjà fixé par Siegel, p. 87 et suiv. On voyait avant lui dans

tima manu fidem faciat. — Burg. 83 : Quicumque res aut mancipium aut quodlibet suum agnoscit, a possidente — fidejussorem idoneum accipiat.

* Le passage suivant du conseil de Pierre de Fontaines vient confirmer, pour la période coutumière. l'opinion suivant laquelle agramire aie sens de « promettre : » Conseil de P. de F., Marnier, 18i6, c. XXII, g 6 : Quant jugemenz est fausez, et cil ne le puet i)rover par bataille tel corne il Varatnù Voy. encore Coût, du Beauv. éd. Beugnot 1842 c. XXXIX, 19 : Et s'il (le demandeur) faut à prover par celé voie — , il ne pot pas recovrer à une des autres voies de proeve , ançois pert tout ce qu'il avoit arraini à prover, — . Ibid. XXXIX, 74 : ne ce ne li (au défendeur) grieve pas qu'il failli a prover ce qu'il arraini à prover, — Voy. encore Assises, Kausler, p. 3îJ8. — et li doit faire assaver que une bataille est ramie de II homes, — . Voy. encore Et. de Saint-Louis, II, c. 26 — . Comp. une étude de M. d'Arbois de Jubainville sur les formes franques (glosses malb.) chramnae, chramnis dans les Mémoires de la société de linguistique de Paris, t. II. 187Z, p. 40 et suiv. Il n'est pas exact, comme l'avance M. d'Arbois de Jubainville, qu'adchramire signifie faire un contrat, — Voy. enfin Brunner Enstehung der Schwurgerichte, Berlin 1872 p. 53. {Note du irad.)

» Du Gange, s. v. per, donne plusieurs textes dans lesquels per est pour pro.

la tercia manies « un tiers , dans la main fidèle » duquel on devait mettre en dépôt la chose vindiquée i.

Mais Siegel a montré que la tercia manies indique la procédure de vindication qui régulièrement conduit la chose à une main tierce, c'est-à-dire à l'auteur. L'expression de la Lex Salica : rem in terciam manum mittere signifie donc, de même que Yintertiare de la Lex Rihuaria : « vindiquer la chose , » faire la procédure de tierce main. Le demandeur doit en conséquence « promettre la tierce main » (per tercia manu agramire) ; il doit promettre de poursuivre de son côté la procédure de vindication ; YAnefang constitue dans la vindication, comme les clameurs (Geriifte) dans la procédure mmineUe « le début de l'action ^. » Ainsi à Y agramire du vindicant répond Y agramire du défendeur ; de même que le possesseur (après trois nuits) promet par l'agrramzVe d'accomplir les devoirs de procédure qui dérivent pour lui de la litiscontestation , de même A (le demandeur) doit promettre ici de commettre les actes que les règles de la procédure de tierce main lui imposent 5.

Notre texte ne dit pas précisément de quelle nature est cet acte que A doit accomplir. Jusqu'ici, il nous est simplement acquis que le « sich selbstdritt zur Sache ziehen » du moyen âge, c'est-à-dire la promesse de prouver , avec deux cojurateurs , sa propriété ou la dépossession furtive de la chose , n'a rien à faire avec le per tercia manu agramire *. D'après les lois barbares , ou du moins d'après les lois salique et ripuaire , le vindicant n'est tenu de produire aucune espèce de preuve (comp. § 12). Nous sommes , il est vrai , autorisé à voir un acte judiciaire dans la promesse que fait A d'accomplir ce que les règles de la procédure de tierce main lui prescrivent. De même , l'agramire de B , c'est-à-dire l'engagement pris de produire son auteur ou

* Ainsi Rogge p. 211, Ruepp. 18. Budde 66. 67. Brackenhôft, Zeitschr. f, d, R. V, 140, note 28. Cropp, dans Hud^alker u, Trummer's Crim, Beitràgen II, 284. Warnkônig II, 333. — Waitz 156. — Walter B 687. 688. Schulte, Rechtsgesch, g 153. note 14. — Seul Eichhorn R. g. I. avant Siegel, a trouvé le véritable sens de in tertiam manum mittere. Zôpfl, Ewa Cham. 75, pense que intertiare et in tertiam manum mittere signifient « affirmer (I), jurer soi troisième (avec deux cojurateurs) que la chose est la sienne, » Au contraire voy. Walter g 687 note 6.

» Comp. Homeyer, Richst. 444 Gôschen, Goslar. Staluten 380.

^ J'explique l'accusatif.: res suas^t. t. m. agramire par l'idée de « prétendre » que donne l'ensemble. Comp. le commentaire dans le texte. De même la construction dans Cham. 48 : tune liceat seniori suo illum adhramire. Par son adhramire , le senior délivre iltum^ son homo.

* Contre Siegel 46 et Walter g 687.

de fournir sa preuve , introduit véritablement la procédure judiciaire. Le principe de la procédure de vindication peut donc être ainsi formulé : « avant la troisième nuit, A conduit la procédure , après la troisième nuit c'est B ; de même que l'agramire est fait par A seul ou par B seul , de même l'un des deux , à l'exclusion de l'autre , est admis à agir in judicio ; de même que par l'agramire de B , le vindicant a perdu sa position d'attaque , de même par l'agramire de A le possesseur perd la position de défense : la vindication qui a lieu dans les trois nuits , qui permet à A d'agramire , et dont il s'agit ici , a donc pour caractéristique d'après le passage lui-même , qu'elle est une procédure absolument unilatérale.

Outre l'agramire , ainsi que l'indique le commencement de ce paragraphe , il y a une seconde condition à la prise de possession de A, c'est le solem collocare qu'il doit faire.

Si — nec offerre per tercia manu voluerit nec solem secundum legem collocaverit et ei violenter quod se agnoscere dicit tulisse convincitur — .

Cette partie de la procédure aussi a été diversement comprise jusqu'ici. Waitz traduit : « attendre le jour fixé pour la séance judiciaire , » sans dire quel rapport relie cet acte au reste de la procédure. Siegel 47 (comp. Siegel54, note 15) explique ainsi solem collocare : « fixer un jour auquel la preuve (de la propriété) doit être fournie. »

Contre Waitz il faut rappeler que solem, collocare signifie simplement « attendre une séance judiciaire i. »

Contre Siegel , que son opinion n'est pas justifiée par les sources. Comme il le dit lui-même , solem collocare signifie partout « attendre une prestation jusqu'au coucher du soleil » sauf dans ce passage seul où il a un tout autre sens.

Nous pensons que le sens habituel de solem collocare convient très bien ici. Nous avons jusqu'à présent dégagé le caractère de cette procédure de vindication : elle est unilatérale : nous voici maintenant au point où sa nature de procédure d'exécution, conséquence de ce caractère, va se manifester. Les §§ 5. 6 ont montré que la procédure eœ fide facta et ex repraestita passe d'un acte judiciaire au testare et solem collocare extrajudiciaires pour aboutir à la saisie extrajudiciaire. Dans la vindication en

^ Gomp. ci-dessus î 5, page 18^ note 6.

question Yagramire de A sert de transition à la phase judiciaire. Au commencement de ce paragraphe nous avons établi d'autre part que la procédure se termine par la prise de possession du vindicant , c'est-à-dire par un acte dont le pendant est la saisie extrajudiciaire. Ici , dans le solem coUocare, nous trouvons suffisamment indiqué dans ses effets l'acte accompli au milieu de l'évolution de la procédure et qui prépare l'exécution ; on ne peut attendre une prestation qu'autant qu'une invitation à la fournir a déjà été faite.

Nous pouvons maintenant embrasser d'un coup d'œil le cours entier de la procédure et aussi la relation de ses différentes parties entre elles.

Le vindicant a trouvé sa chose dans le délai de trois nuits. En présence des témoins qui l'ont accompagné dans ses recherches , il manifeste formellement par le manum mittere super eam (comp. ci-dessus, § 10) sa volonté ay suit la chose ipouv objet , absolument comme dans le premier testare de la procédure d'obligation, le créancier manifeste sa volonté ayant le paiement de la créance pour objet, et dirigée contre la personne du débiteur. La réplique du possesseur : j'ai acheté ou échangé la chose ne vaut rien comme affirmation de fait ;

Rib. 47, 1 : Si quis animal suum — tertio die— invenerit , liceat ei absque intertiato revocarei,

mais comme refits se posant en face de la prétention élevée, elle réalise la condition sous laquelle la procédure de coercition peut commencer. Au point où nous en sommes , ily a lieu à comparaître devant le tribunal. Cette comparution n'est point déterminée ici par une mannitio ad mallum faite à l'adversaire , mais par Yagramire seul du demandeur ; cet acte lui suffit , il peut désormais seul conduire la procédure. Gomme le vindicant n'a pas de preuve à fournir , nous sommes autorisé , par analogie avec les §§ 5. 6 , à conclure que l'ajournement a pour but à'ohrtenir du juge la permission qui doit précéder toute exécution extrajudiciaire. Le demandeur attend que son adversaire fasse sa prestation de bon gré , acte lié au testare ; l'exécution privée termine la procédure.

^ Les mots absque intertiato ont ici leur sens étroit et primitif : « sans que le possesseur puisse s'autoriser d'un tiers^ » de l'auteur.

Rib. 47, 1 : liceat ei absque intertiato revocare.

Dans tout le cours de la procédure il ne s'agit pas plus de discuter la question de propriété que la question de vol. Le possesseur chez lequel la chose a été trouvée dans le délai de trois nuits , en face de YAnefang rend la chose et paie l'amende sans que le demandeur ait eu besoin de fournir sa preuve. Cependant l'amende de vol ne se distingue pas , comme dans le droit saxon postérieur (Sachsensp. II, 36 § 5) de l'amende YAnefang: les 35 sol. que le possesseur vaincu doit payer, d'après le droit salique, représentent à la fois la peine pécuniaire atteignant le délit et l'amende procédurale atteignant le refus de restituer la chose lorsque YAnefang a été fait i .

La fin de Sal. 37 tout en achevant de mettre ces dispositions en limiière, démontre le formalisme de cette procédure : celui qui ne fait pas l'acte exprimé par offerre per tercia manu , et ei violenter quod se agnoscere dicit tulisse convincitur, — sol, 30 culp. jud. La même amende qui atteint là le possesseur , atteint ici le vindicant2. Là, elle est une conséquence de l'emploi régulier de l'acte formel , ici , une conséquence de son emploi abusif 3. La disposition que nous trouvons dans le passage cité Sal. 37, correspond à celle que nous connaissons déjà (comp. ci-dessus § 5) dans Sal. 74 :

Si quis debitorem suum — sine judice pignorare praesumpserit , — 15 sol. culp. jud.

• Comp. Sal. 101 : Celui qui dans la procédure contradictoire ne peut pas se disculper de l'accusation de vol paie 35 sol. n n'y a pas concurremment d'amende de vol (comp. g l^). L'amende se fixe ainsi, lorsque Je défendeur ne peut se disculper.

' Les amendes de 30 et 35 sol. s'appliquent souvent l'une pour l'autre, par ex. comp. Sal. 1, "Z et nov. 270 ; Sal. 10, 1 et Sal. 26. 39. 2 nov. 36.

' L'amende qui atteint le vindicant paraît être à la fois une amende procédurale et une amende ex deliclo. D'après le droit lombard, le vindicant qui dans une contravindicatio irrégulière a reçu la chose sans ■preuve (g 12) doit, en punition, payer neuf fois la valeur de l'objet, si cognitum fuerit quod malum ordine vindicassit, c'est-à-dire l'amende ex deliclo lombarde, Ed. Roth. 232. Comp. Eichhorn 1, 353.

PROCÉDURE CONTRADICTOIRE SANS contravindicatio.

Si le propriétaire ne trouve sa chose qu'après le délai de trois nuits, le possesseur est alors admis à faire sa preuve ; il peut se défendre, soit en niant, soit en opposant une aflSrmation positive. C'est là ce qui distingue cette procédure contradictoire de la procédure unilatérale (§11): la nature de la réplique du défendeur décide de la direction ultérieure de la procédure.

Le vindicant élève une double prétention : l'une vise la restitution de la chose, l'autre, le paiement de l'amenc^e. Pour se défendre contre la première, la prétention réelle, il faut nécessairement une contreprétention positive, contravindicatio (comp. ci-dessus , § 13). La réplique négative : "tu n'es pas propriétaire , cet objet ne t'a pas été volé, est sans effet contre la prétention de propriété. Le droit du moyen âge permet dans ce cas au vindicant de prouver ^ .

Au temps des lois Barbares , le demandeur a droit immédiatement à la restitution. Le possesseur qui ne peut pas contrevindiçuer perd la chose purement et simplement.

Burg. 83, 1 : Quicumque res aut mancipium aut quodlibet suum agnosçit , a possidente aut fldejussorem idoneum acci-

^ Du moins d'après la littérature qui jusqu'ici a paru sur le Sachsenspiegel (par ex. Ssp, II , 36 § 4). comp. Eichhorn R. g. II , 648 note 6. Planck, Zeitschr, X, 246 jusqu'à 251. 273. 274. Delbrûck Zeitschr. XIV, 222-225. Dingl. Klage 40 et suiv. Bruns, Besiiz 313. Jahrb. IV, 24. Homeyer Richst. 498. 499. Hànel , 138. 143 et suiv.— Toutefois, dans le domaine du droit saxon, le droit de Magdebourg (voy. les passages ci-dessus g 10 note 21) et probablement aussi tout le droit allemand du Sud s'écartent du Sachsp. en ceci. D'après eux, le demandeur, avant la réplique du défendeur, doit prêter serment en même temps qu'il fait VAnefang (judiciaire); s'il n'y a pas de contravindicatio, il se met, sans fournir sa preuve^ en possession de la chose (comp. ci-dessus g 10). Voyez spécialement Augsbourg (V. Freyberg, Samml. teutsch. Rechtsalt, I p. 60), Memmxngen(\. Freiberg, Sammlung histor. Schriften und Urk. V, p. 250), Freiburg' § 32 (Gengler Stadtrecht 128), Bamberg {Zôpfi) XIII, 110, Mainz, Elemhus Waltpodiorum {Gmdenus cod. dipl. Il, 498). De même le Schwsp. Lassb. 317 (v.265) n'offre pas de passages parallèles à Sachsensp. II, 36 g 4. De même encore la disposition qui en découle dans Ruprechtr. Freysing {v- Maurer) I, 203. —Le droit français des coutumes est, suivant Warnkônig II, 336 conforme au droit allemand du Sud — Comp. Walter R. g. g 688 note* 5. Brackenhôft, Zeitsch f. deutsch. R, V. 143. 144 — et surtout Delbrtick, Z eitsch, XIV, 250.

piat , aut si fidejussorem petitum non accipit , res quas agnoscit praesumendi haheat pot estât em.

Le possesseur chez lequel la chose est trouvée doit donc fournh» un fldéjusseur ou bien restituer l'objet. La constitution de fldèjusseur répond à l'agramire frank (fldem facere) S et se rapporte également à la promesse de prouver, que le possesseur défende sa chose (en produisant son auteur, etc.) ou qu'il la perde. Aussi trouvons-nous dans le passage parallèle de la Lex Rom. Burg. 34, 1 :

Qui res proprias agnoscit, nec est qui ei de manu tollat avi aliquid causaticms opponat ^, res suas praesumendi habeat potestatem.

La réplique négative du possesseur peut donner à la procédure une autre direction , de manière à détruire l'inculpation de délit. A la prétention (personnelle) à l'amende , il àufflt d'opposer l'affirmation : « Je n'ai pas volé *. » Le possesseur est alors admis à agramire, c'est-à-dire à promettre de se disculper par serment. Cette défense détruit la prétention réelle, mais non la prétention personnelle contenue dans YAnefang : le possesseur est dépossédé de la chose , mais ne paie point d'amende.

C'est précisément ce cas que traitent les lois barbares. La Lex Ribuaria suppose qu'un possesseur à titre dérivé ne connaît pas son auteur. Il ne peut donc pas contrevindiquer parce que la contrevindication imposerait l'obligation de nommer l'auteur, mais il peut se disculper du vol.

Rib. 33, 4 : Quod si in ipsa hora quando res intertiatur (c'est-à-dire immédiatement après la réplique) responderit quod fordronem suum (celui qui le couvre , son auteur) nesciat, i\mQ in praesente de sa^ramento et super 14noctes

• Comp. ci-dessus g 5.

' Ce qui veut dire : Si quelqu'un retrouve sa chose, qu'elle ne soit possédée par personne ou que le possesseur ne puisse pas opposer de contravindicatio, qu'il s'en ressaisisse purement et simplement. La chose qui n'est pas défendue par la contravmdicalio est assimilée aux choses sans maître (ci-dossus p. 43 note 3). Dans les deux cas il n'y a pas de partie adverse. Comp. Planck Zeitschr. X, 273. Homeyer Rich$t. 499. 500. — Le serment du demandeur mentionné dans Rib. 33, n'est point un moyen de preuve. Comp. ci-dessus g 10.

* Comp. Bruns, Besilz p. *^80 et suiv.

adjurare studeat quod auctorem vel casam seu postem januae auctoris nesciat*) et ipsam rem sine damno reddat^.

Le titre Sal. 101 s'occupe d'un cas analogue. Celui qui veut contrevindiquer en invoquant un titre d'acquisition par voie d'hérédité doit prouver avec trois témoins, quod in alode patris hoc invenisset, et avec trois autres témoins, qualiter pater suus res ipsas invenisset (voy. § 13). Hoc si fecerit,potest rem interciata vindicare. S'il ne peut pas ,

Si istum non fecerit , mittat très juratoris (cojurateurs) , quod in alode patris hoc invenisset. Si hoc fecerit ^ se de damno causa eliberat.

Le titre Sal. 101 indique l'amende qu'encourt le possesseur s'il est battu en outre sur le chef personnel de la prétention.

Si hoc (le serment de disculpation) non fecerit , ille qui eas interciaverit suo filtorto sic postea quod lex inter ^ docuit, apud quem eas invenit solidos 35 culp. jud.

Il n'est pas facile de comprendre la première moitié de ce passage ^ ; il est néanmoins certain que le sens est celui-ci : le défendeur qui ne peut ni contrevindiquer ni se disculper est frappé d'une amende de 35 sol. Nous avons fixé plus haut (§11) le sens de cette composition ; elle punit à la fois le vol et le défaut contre VAnefang, La peine correspondante qui atteint le

* Comp. Freiburg. Siadtr, a. 1120 g 32 (Gengler 128): Si autem herus, in cujus potestate invenitur, dixerit se in publico foro pro non furato vel pracdato ab ignoto sibi émisse, cujus etiam domum ignoret, et hoc juramento confirmaverit , nuilam penam subibit.

^ De même Ed. Roth. 232, ou le vindicant est dispensé de la preuve en termes plus nets encore : — ille qui émit, — si auctorem non habuerit, nec scit de quem comparassit : preveat sacramentum emptor quia nec fur sit nec colliga furoni , nisi simpleciter cum pretio suo comparassit ; et insuper addat in ipso sagramento , si quoquo tempore auctorem invenerit^ non negare. Tuncpo^/ pres,Ulo sagramenium reddat cavaltum, et sit sibi contemptus.

^ Corrigez : lex exinde. Comp. Sal. 97, 1 : quicquid exinde Lex Salica docuit.

* Il semble qu'il faille séparer les deux membres de phrase, le premier « s'il ne fait pas cela, le vindicantdoit alors (payer) suo filtorto, » et l'autre, a et alors le possesseur doit payer une amende de 35 sol. » Le sic postea, « et ensuite » (voy. p. 17 note 3} sépare nettement les deux parties de la phrase. La signification juridique du filtortus salique n'a pas encore été établie d'une manière satisfaisante. Grimm, Préface vu, l'explique par • « entouré d'un fil. » Siegel p. 92 note 14 pense que la chose est en sa qualité de « embrouillée » (fîltorta) retirée du commerce, et que de plus le titre Sal. 10 1 a appliqué cette expression au possesseur lui-môme.

vindicant , au cas où , par l'emploi de la violence , il dépasse les limites de son droit , est également fixée en matière de procédure contradictoire :

Sal. 61, 2 : Si vero quicumque homo quemlibet rem desuper hominem in tercia manu miserit, sed si haec manum violenter tulerit — sol. 30 culp. jud. i.

Les droits burgonde et lombard contiennent en outre une disposition d'après laquelle le vindicant était frappé d'une amende lorsqu'il était convaincu , après coup , de s'être approprié au moyen de cette procédure, sans contra vindicatio , la chose d' autrui 2.

Il est vraisemblable que ces 30 sol. saliques étaient de même, dans la pensée de la loi , destinés à punir à la fois le délit matériel et le défaut de forme.

Au point où nous en sommes de la procédure contradictoire nous voyons donc le droit matériel se réaliser suivant la forme dans laquelle il doit s'affirmer. La conduite de la procédure ne ferme pas toute issue à l'abus ; une peine est nécessaire pour l'empêcher. La procédure bien conduite au point de vue des formes suffit pour gagner le procès , mais elle ne permet pas aux rapports juridiques ma^eVie^^ de se développer. Ici aussi le ôienfondé de la prétention du demandeur n'est pas la condition positive de l'emploi de cette sorte de procédure ; il en est seulenaent une condition négative.

PROCÉDURE CONTRADICTOIRE AVEC contravindicatio .

Sal. 37 : — Si vçro jam tribus noctibus exactis qui res suas quaerit eas invenerit, iUe apud quem inveniuntur si eas émisse aut cambiasse diœerit : ipse liceat agramire,

Sal. 47 : Si quis servum aut ancillam , cabaUum vel bovem aut quodlibet pecus super alterum agnoverit, mittat eum in

* Gomp. Siegel p. 90.

^ Ed. Roth. 232 (comp. p. 60 note 2)—. IUe autem qui se proprius dominus dicit esse, sub tali titulum eum tollat^ ut si cogniium fuerit quod malum ordine vindicassit, et alter certus auctor venerit qui suum facere possit, ipse cavaUus sibi nnnum (peine du vol) ei reddantur. Burg, 83, 2 : Si vero falsus fuerit in agnoscendo, rem quam maie agnovit, et aliud lanlwn (Lex Rom. Burg. 34, 1 : eum dupli satisfactione) cogatur exsolvere.

tercia manu ^ et ille super quem agnoscitur débet agramire et — quanti fuerint qui caballum ipsum aut vendiderunt aut cambiaverunt — omnia intra placitum istum commoneantur, etc.

Celui chez qui l'objet cherché a été trouvé, après le délai de trois nuits , est admis à agramire parce qu'il a prétendu avoir un titre de propriété. La promesse qu'il fait lui impose l'obligation procédurale (et en même temps lui donne le droit) de prouver que sa réplique est bien fondée en fait. De même qu'avant le délai de trois nuits B est exclu par A de l'agramire , de même après trois nuits c'est A qui est exclu par B 2. Nous avons déjà vu dans le § 12 comment , en conséquence de ce principe, le possesseur peut se disculper du vol. Le passage cité de la Lex Salica développe le point qui nous occupe ici : après trois nuits le possesseur a le droit , par sa contravindicatio ^, d'empêcher aussi la prétention de propriété de A de se réaliser immédiatement.

Afin de mieux comprendre l'importance et la nature de la contravindicatio , il est bon de s'adresser aux sources du droit postérieur qui présentent sur ce point un plus grand nombre de dispositions que les indications assez sommaires des lois barbares.

Le contrevindicant doit affirmer qu'il est propriétaire. Invoquer tout autre droit sur la chose que celui de propriété ne suffit point pour élever la contravindicatio ^. Celui qui tient la chose d'un tiers à titre de gage ou de prêt doit répondre en

qu

Kibuaria

arrive à se manifeste sensiblement : mittat 'manum super eam.

2 Comp. ci-dessus les U 11. 12. L'opinion contraire de Siegel d'après laquelle concurremment avec l'agramire du possesseur, celui qui fait l'anefang doU pouvoir promettre de prouver sa propriété (Siegel p. 93. 9i) se trouve en contradiction avec Sal 37, et ne peut pas s'appuyer davantage sur Rib. 33, 2. Voyez au surplus ci-dessous page 70 note 1.

^ Ce mot ne se trouve pas dans les sources allemandes; elles parlent seulement (de même que Gajus IV, g 16) du vindicare du demandeur ou du défendeur, par ex. Sal. 101 : lorsque le possesseur apporte la preuve de propriété, potest rem intertiata uindtcare. Comp. Bruns, Besiiz 287. Dans les coutumes françaises on trouve aveu et contre-aveu. Warnkônig II, 333.

* Bruns, Besitz 311 admet qu'un jus in re aliéna est capable de servir de base à la contravindicatio; et aussi suivant Hamck , Zeitsch. X, 251, un droit personnel sur la cbose, (comp. Planck. 258. 259J.

] s'appuyant sur ce fait i. IL prouve le titre par lequel il est venu en possession de la chose (tandis que le titre de propriété dérivée ne se f rouYe pas pour contrevindiquer) et nomme son dominus, son créancier gagiste , son commodant, non pas afin que ce dominus, etc., défende la chose à sa place, comme le ferait l'auteur du contrevindicant , mais afin qu'il (le possesseur) puisse abandonner la chose sans la défendre 2. Le commodataire le possesseur gagiste ne peut pas contrevindiquer, il ne peut que se disculper du vol 3. Quant à l'affirmation : c'est toi , demandeur, qui m'as donné cet objet en gage , elle conduit à la preuve, opposée seulement à l'action eœ contractu, c'est-à-dire à l'action personnelle ; opposée à YAnefang, elle est sans efficacité , elle n'engendre pas le droit de prouver *. Dans la procédure allemande le droit sur la chose d'autrui ne peut se faire valoir comme tel et n'est point opposable à toute personne. C'est seulement contre son cocontractant que le possesseur gagiste peut affirmer : ce n'est

* Sur la différence qui existe entre les deux espèces de défense {Weh' ren, Einlassung) voy. Planck, Zeiisch.X, p. 262 et suiv. Beweisurtheil p. 42. 43. Homeyer, Richsteig p. 451.

* De même Homeyer, ib. (note précéd.).

' Ces principes résultent très-nettement de Sachs. III, 5 H : Svat so man enem manne liet oder dût to behaldene openbare, mach he dat getûgen selve dridde, man ne mach ine dûve noch roves tien dar an» Dries over viertennaclit sal man aver jenen vore laden vore to stande sin gut, of hewille; ne dut he's nicht, man geweldegetis jenen, die dar upklaget. Richst. Landr, 14 î 1 : But me di tur antwerde umme gut, dat di en ander gedan heft, so spreke din vorspreke sus : her richter, N spreket dat N hebbe desse bave eme gedan, des is se noch und sine nicht, unde biddet ens ordels , oft he tu rechte vor eues anderen mannes gut antwerden scolCy dar he eues anderen mannes gut mit vorlisen eddes vorwerken ne moge. So vintme he ne dorve. — Il n'q^t pas douteux que, sous ce rapport, le créancier gagiste n'ait la même position que le commodataire, comme Tadmet Bruns (note 4 p. 62). En effet, ce passage tiré du Richst. Ssp. II, 31 g 3 : Nieman mack verwerken eues anderen mannes gut, of he't underime hevet est tout à fait général et les passages cités dans la note suiv. placent la preuve (de défense) du créancier gagiste contre l'action du contrat dans l'affirmation suivante : je tiens la chose en gage du demandeur, et non pas dans cette autre : un tiers me l'a donnée en gage. Comp. Stobbe, Zur Geschichte des deulschen Verlragsrecht , p. 89.

* Ainsi par ex. Lûb. Recht (Hach) Cod. II, 157 : Heuet ieman en pant — kumi denneen ander vnde sprect dat et eme vorstolen oder ane gherouet si de it an spreket de eses negher to beholdende up den hileghen mit sines sulues hant den de andere to beholdende, mer heuel he en pant dai men nicht duflihe oder roues an ne sprect de dat vnser sic heuet de beholtet mit sineme edhe— . Le cas dans lequel le gage n'est pas prétendu ex delicto (dieblich ou raublich) se rapporte certainement à une action ex contraclu (commodati ou depositi) , comme l'indique clairement Kulm. Recht (Léman) V, 5.— Voyez des passages analogues dans Albrecht Diss* I, 4 et suiv. II, IQ. II. Stobbe, Deutsch. Vertragsrecht p. 90 et suiv.

pas en qualité de commodat ou de dépôt , mais en qualité de gage que je tiens la chose de toi. Son moyen de défense est ici négatif et non positif comme la contravindicatio.

Les faits sur lesquels doit s'appuyer la contravindicatio sont les faits générateurs de la propriété , d'où l'on voit que la position du contrevindicant est autre que celle du demandeur vindicant. Ce dernier ne peut dire que ceci : cet objet est sorti furtivement de ma possession ; le possesseur lui oppose comme fait de contrevindication : j'ai acquis en toute propriété cet objet par achat , production , etc. 11 faut démontrer maintenant que ces bases de la contrevindication sont utiles en procédure en leur qualité de faits générateurs de propriété, et utiles seulement en cette qualité.

Suivant Delbriick i , comme l'on sait , la théorie des causes acquisitives de propriété est inconnue au droit germanique ; les Germains auraient connu la propriété , mais non les différents modes d'acquérir cette propriété. Cet écrivain dit, il est vrai ^, que cette ignorance n'a pas empêché ce droit d'être complet parce que la théorie des modes d'acquisition de la propriété n'existe pas « en droit » mais seulement « dans la science du droit ; » ailleurs ^ il dit encore qu'en Allemagne, au point de vue objectif, on ne pouvait savoir proprement qui était propriétaire d'une chose ; en d'autres termes, en Allemagne la propriété n'existait pas. Ces deux affirmations, le droit germanique a connu la propriété , mais il n'en a pas connu les modes d'acquisition ne .peuvent guère , à mon avis , se concilier. Delbriick n'a d'ailleurs pas pu, avec sa théorie, donner la clef des principes qui régissent, d'après la procédure germanique , l'articulation des faits dans la contrevindication. Pour ce'^ui est de la vindication du demandeur qui , sous la plume de Delbriick , devient une action née d'un droit pré férablehsisè sur une possession plus ancienne*,

« Zeitschr. f. deutsch R, XIV, 210-213. 219 et suiv. DingL KlageTI etsuiv. Comp. au contraire Stobbe, Beiir. zur Gesch, des deutsch. R, 79 note 35. ^ DingL Klage 27.

» Zeitschrift, XIV,246 : « Si l'on considère le droit du temps, on voit que celui qui jurait n'était pas en état de dire si — dans le vrai sens du mot — il était propriétaire, alors même qu'il avait la parfaite conscience de son droit. » De même Dingl. Klage. 74 : «Le droit absolu de propriété, — que nous avons emprunté aux Romains. »

* Dingl. Klage. 71 : « La cause juridique de l'action est la propriété du demandeur : depuis les travaux de Bruns, ceci n'est pas douteux. » 73 : « Le caractère absolu de la cause de l'action est tout à fait rélégué au second plan. » 74 : « Il y a plus; elle (l'action) pouvait même être introduite par quelqu'un qui n'affirmait pas êti-e le véritable propriétaire, pourvu

le possesseur est obligé « d'établir une relation entre la possession passée et la possession présente , » afin que s'appuyant sur la « série d'événements » qui relient la possession passée à la possession présente , l'on puisse décider « non pas laquelle des deux parties est propriétaire , mais laquelle peut, avec plus de droit , affirmer par serment sa propriété ^ » Or il est certain que la procédure de vindication germanique ne se propose pas d'établir l'existence de « cette série d'événements. »

Au contraire, la tâche du défendeur consiste précisément à produire une cause d'acquisition qui ne se rattache en rien à une possession quelconque du demandeur : la défense du défendeur est surtout basée sur la preuve d'un titre originaire; le titre dérivé n'est pas prouvé, mais l'auteur est nommé afin que, se supposant au défendeur, il démontre une acquisition unilaté" raie et régulière de propriété.

Primitivement Delbriick pensait {Zeitschr. XIV, 220, 221) que, dans ces circonstances, le possesseur, par un privilège tout particulier, était délié de l'obligation « de prouver cette relation avec une possession antérieure, » parce que , disait-il , ici cette relation « a été détruite au profit du possesseur actuel ; » il admet cependant ailleurs (Dingl. KL 39^ qu'en général l'affirmation par le demandeur « d'avoir possédé antérieurement ne peut se soutenir un seul instant » en présence de la preuve du titre originaire fournie par le possesseur. L'obligation pour le défendeur de prouver cette « relation » n'existerait donc qu'à la condition inadmissible de tenir pour vraie, par le seul fait de son articulation , l'affirmation du demandeur : cet objet m'a été volé (d'après Delbriick : j'ai possédé antérieurement).

Beaucoup plus près de la vérité que l'opinion de Delbriick serait celle d'après laquelle le défendeur, en produisant son titre (originaire) chercherait à opposer une contre-preuve à l'affirmation du demandeur; la preuve : j'ai élevé cette chose dans mon étable, serait donc principalement dirigée contre l'inculpation de vol enveloppée dans les faits articulés par le demandeur. Bruns 2 a déjà combattu avec raison cette opinion. D prouve que, lorsqu'il s'est fait justice lui-même (selbsthûlfe)^ le possesseur, tout en avouant qu'il a dépouillé l'adversaire frawô/icA^n VerlicstJ peut cependant conserver sa contravindicatio, fondée sur son titre de

qu*il fût convaincu d*être plus fondé que le défendeur à posséder la chose. » De même encore Zeitschr. XIV, 241 et suiv. 260 et suiv.

» Zeitschr. XIV, 20. De même DingL Kl, 39.

* Besitz p. 295 et suiv. Comp. lahrh, IV, 25.