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précisément ignorer le fait qui la crée. C’est une notion de nature dépendante : elle a une raison d'être autre qu’elle-même. Or, c’est précisément cette raison d'être qui doit être recherchée dès le seuil de cette étude. .

Comment, en effet, entreprendre de déterminer le caractère que présente la puissance maritale dans le Code civil, sans s'inquiéter tout d’abord du fait sans lequel elle ne saurait exister ?

Au reste, il n’y a pas lieu d’insister quant à la recherche de ce fait lui-même : il est bien certain qu'il ne peut être question de puissance maritale en dehors du mariage, et il n’est nul besoin d'aller chercher au delà. Cette constatation faite, il faut aborder aussitôt la question incidente, qui seule pour nous rend importante la question principale : celle de la nature de cette raison d’être de la puissance maritale.

L'intérêt qu'il y a à déterminer sa nature est primordial; car selon que le mariage aura été reconnu pur sacrement, pur fait, pur contrat... etc da puissance maritale s’en trouvera revêtir tel ou tel autre caractère : notion dépendante du mariage luimême, on ne peut logiquement prétendre l’analyser, sans avoir préalablement fixé son opinion sur le fait même dont elle procède.

Mais, s’il nous fallait étudier en détail l'institution du mariage et les différents caractères qu'il a revêtus — ne serait-ce qu'en remontant jusqu'au droit romain — pour arriver à se former cette opinion que nous cherchons à acquérir, il nous serait nécessaire de

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faire précéder cette thèse d’un ouvrage dont l’importance ne serait pas en rapport avec celle qu’il convient de donner au travail que nôus présentons.

La question de la nature du mariage, loin d’être nouvelle, ne se discute pour ainsi dire plus aujourd'hui; nous adopterons par conséquent la réponse qui lui est généralement apportée. Mais, comme il convient de tout vérifier, même ce qui semble le mieux établi, nous ne saurions nous rallier à une vieille théorie sans tenir aucun compte des objections nouvelles et récentes qui y ont été apportées.

Il est reconnu presque unanimement par les auteurs que le mariage en droit français est un contrat, un contrat civil, comme l’on dit générale-. ment. Cette idée, qui sera le fond même sur lequel reposera ce travail, doit dès à présent être justifiée.

Autrefois le mariage était considéré uniquement comme un sacrement; à l'époque actuelle il ne peut plus être question de discuter un tel principe, la Loi étant tout à fait distincte de la Religion. Aussi n'est-ce pas là l’idée que soutiennent les rares auteurs qui veulent voir dans le mariage autre chose qu’un contrat.

Pour M. E. Beaussire (1), le mariage, c’est « la reconnaissance réciproque des devoirs qui naissent naturellement de l'union des sexes et la promesse solennelle de les accomplir », ce qui signifie que les personnes qui s'épousent ne s'engagent pas l’une

(1) BEAUSSIRE, Principes de Droit, 1888, p. 212-213.

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vis-à-vis de l’autre à une certaine manière de vivre, mais se reconnaissent l’une à l’autre devoir vivre de certaine façon. Pour cet auteur, le mariage ne peut être un contrat parce qu’un contrat est un acte essentiellement.arbitraire dans toutes ses parties; or le mariage n’est pas un acte de çe genre puisque, s'il y a bien liberté pour deux personnes, à vouloir s'unir, il n’en est plus ainsi lorsqu'il s’agit pour elles de déterminer les effets de leur union. Ceci est très vrai : les futurs époux ne peuvent pas, une fois qu’ils se sont promis mariage, déterminer leur modus vivendi; mais le mariage en est-il moins un contrat pour cela? Oui, si l'on considère que tout contrat est un acte purement arbitraire, comme le soutient M. Beaussire, mais il n’en est plus du tout de même lorsqu'on a cette opinion : qu'il n’est aucun contrat qui soit absolument abandonné à la liberté des contractants dans toutes ses parties : la loi ou la nature intervenant toujours pour imposer aux parties dans tel contrat tel ou tel élément. Les exemples, preuves de cette vérité, sont trop nombreux pour qu'il soit permis d’insister davantage.

L'idée du mariage contractuel a encore été attaquée tout dernièrement par M. Charles Lefebvre (1). Pour cet auteur il ne peut, à propos du mariage, s'agir de contrat, mais seulement d'institution; comment pourrait-il y avoir contrat puisque les personnes ne peuvent pas stipuler quant au lien qui les

(1) Nouvelle Revue historique, année 1902.

Pi (rép unira? Il est entendu qu'elles consentent l'une et l'autre à vivre en état de mariage, mais ce consentement réciproque ne crée pas, par l'échange d’engagements qu'il détermine, un contrat. Il y a en quelque sorte une déclaration unilatérale de volonté de part et d'autre de changer son état. D'ailleurs, l'histoire est là pour soutenir l'opinion de M. Charles Lefebvre : à Rome, le mariage n'a jamais été considéré comme un contrat; pour les Romains il n'y avait de contrat que lors d’un accord juridique d'où l’on ne pouvait sortir que créancier et débiteur. Quant à l'Église, elle n’a jamais considéré le mariage que comme un sacrement; et si l'on à dit qu'elle l'avait un moment considéré comme contrat, c’est uniquement eu égard à l'importance qu'elle donnait au consentement de ceux qui voulaient s'unir, ce qui lempêchait de tenir compte de l'autorisation paternelle pour la validité même du mariage.

Mais nul n’ignore la lutte du pouvoir royal contre l'Église : il s'agissait pour le roi de reprendre la législation et la juridiction du mariage. Comment arriver à ce but? Il n’y avait, selon M. Lefebvre, qu'à déclarer que le mariage était un contrat civil. La législation séculière embrassant tous les contrats devait fatalement comprendre celui-ci. Ainsi est née la théorie du mariage contrat civil. Ce mot contrat civil est passé dans les auteurs, Pothier le répète souvent ; mais atteint-il la nature même du mariage? C’est alors que l’auteur pose le critérium du contrat en droit français. : & c'est un pacte juridique où les

volontés concourent librement pour déterminer d’elles-mêmes leurs engagements et leurs droits, où l'on n’est lié, en principe, que comme on l’a voulu et tant qu’on l’a voulu ».

Le fait que l'on à voulu acquérir un état et qu'on n’a pu le faire qu’en faisant la déclaration unique ou concertée; n’est pas suffisant pour qu'il y ait contrat. S'il appartient aux individus de rechercher tel ou tel état, il n’est pas en leur pouvoir de le régler à leur convenance.

Vouloir se marier, c’est vouloir entrer dans une union naturelle, c'est un fait commandé par la nature même, et dont l’origine remonte bien plus loin que les principes mêmes du droit. Les personnes qui se marient commettent donc un acte de fait, elles changent simplement leur état, et elles en font la déclaration à l'officier d'État civil. Il n’y a rien d'autre dans le mariage.

Pour très intéressante qu'elle soit, cette théorie de M. Ch. Lefebvre ne paraît pas devoir être admise. Elle contient certainement une grande part de vérité, mais à côté seuleraent du point principal qui est de savoir si le mariage est ou non un contrat.

Dire que le mariage n'est pas un contrat, parce que les parties ne sont pas libres d'établir à leur convenance la manière dont elles seront liées l’une à l'autre est certainement excessif. Il est absolument certain que lorsque des personnes en présence disent qu'elles se prennent pour mari et femme, elles s’engagent l'une vis-à-vis de l’autre; elles conviennent

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qu'elles vivront désormais comme des personnes mariées, ce qui signifie que l’homme aura le rôle de mari et la femme celui d'épouse, c'est ce qui fait l'objet de la convention. Ce n’est pas parce que ces personnes ne déterminent pas ce en quoi consisteront ces rôles respectifs qu'il n’y à pas contrat. La loi détermine chacune de ces fonctions, les futurs époux n'ont pas à y revenir. Ce n’est pas parce qu'ils ne pourraient pas valablement arranger à leur manière ces rôles de mari et de femme mariée que leur union n'est pas contractuelle.

Nombre d'opérations, d'ailleurs, relatives aux biens ne peuvent avoir lieu que si les contractants se plient à la volonté du législateur sur un point déterminé ; elles n'en revêtent pas moins le caractère de contrats. La donation fournit un exemple suffisant dans l'impossibilité qu’il y a pour ceux qui la passent à y introduire une substitution. L'art. 894 du Code civil la définit un acte... c'est seulement le résultat de l'ignorance juridique du Premier Consul, lequel fit corriger maladroitement le mot contrat; et encore ne fût-ce que pour cette raison qu'un contrat « impose des obligations mutuelles aux contractants ».

Quant aux bases historiques du système, une simple remarque nous suffira pour faire mettre en doute leur stabilité. Etant donné que M. Ch. Lefebvre considère la théorie du mariage-contrat comme un des plus précieux arguments des partisans du divorce, comment peut-on admettre avec lui que le mariage ne fut pas un contrat à Rome où le divorce était

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admis très largement : le droit romain autorisant la répudiation unilatérale de la part de la femme aussi bien que de la part du mari? D'ailleurs, il semble d’une façen assez certaine que chez les peuples anciens, à Rome comme ailleurs, le mariage se soit d'abord traduit par une vente :’dans le procédé de la coemptio, la femme n’était-elle pas acquise par le mode d'acquérir les choses précieuses, les esclaves, les personnes in mancipio : la mancipation (1)? Et que dit M. Glasson (2) ? « Le mariage se fait sous forme de vente; le père vend le mondium au mari et la fille sort de la puissance de son père pour tomber sous celle de son mari... »

En ce qui concerne l'opinion d’après laquelle l'Église n’a jamais considéré le mariage que comme un sacrement, ce que l’on pourrait soutenir de plus favorable à la thèse de M. Lefebvre serait qu'il y a controverse sur ce point; et encore semble-t-il que le contraire de ce que soutient cet auteur soit suffisamment démontré (3).

Reste à présenter la critique de la définition que M. Lefebvre donne au mariage : c’est un pur fait, donnant lieu de part et d'autre à un changement d'état.

Il y a d’abord, nous semble-t-il, une contradiction

(4) F. Girarp, Manuel de Droit romain, 3° éd., p. 149.

(2) GLassox, Hisloire des institutions de droit privé.

(3) Voir les ouvrages de M, ESMEIN, notamment Le Mariage en droit canonique.

à dire, d’un côté, que le mariage est une institution, d'un autre. qu'il n’est qu'un pur fait. Un fait n’est pas réglementé; l'état de fait est une expression trop connue en droit pour qu'il nous paraisse utile d'insister sur ce point. La loi ignore le fait; du moment qu'elle n'ignore pas le mariage, c'est que celui-ci n’est pas seulement un fait.

« Le mariage est un fait d'union naturelle », cette définition nous paraît donc tout à fait inexacte : un fait n’a pas d'existence juridique, de durée. Ce que l’on pourra, à juste titre, considérer comme un fait, ce sera l'union clandestine ou la simple rencontre, ce ne sera jamais le mariage. D'ailleurs, il n'y a rien de naturel dans une vie en ménage, tout y est, au contraire, convenu, et il faut certainement une volonté constante de part et d'autre de vivre en commun pour que l'union dure. Aussi, cette expression « d'union naturelle » étonne-t-elle de la part d'un partisan du mariage indissoluble.

Il reste exact que le mariage soit un acte d'état civil, mais cela ne lui retire pas son caractère contractuel. Le mot mariage a deux sens : il en a un à la mairie, il en à un autre dans la vie privée; de ce qu'il est un «acte », devant le maire, il n’est pas forcément qu'un acte entre les parties. N'y a-t-il pas d’ailleurs ainsi, à côté du contrat d'adoption, « l'acte » d’adoption ?

Voici donc rejetée cette théorie toute récente; il reste par conséquent que le mariage est bien un contrat. Il est à remarquer que cette conception est

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le résultat de la civilisation qui met sur un pied d’égalité les individus, homme et femme, susceptibles de se marier. Du moment qu’à l'instant de se marier, la femme est légale de l’homme, il ne peut y avoir de rapprochement entre ces deux personnes que par suite de transaction, de contrat.

Dès lors que voici accepté définitivement le caractère contractuel du mariage, il nous faut revenir à la puissance maritale. D’après ce qui a été établi dans l'introduction, le sens qui est donné à cette expression dans notre étude est restreint aux seuls droits du mari correspondant aux obligations imposées à sa femme par les articles 212, 213 et 214 du Code civil.

Le mariage, vient-il d'être reconnu, est un contrat; il nous incombe à présent de rechercher ce que sont, par rapport à ce contrat, les dispositions contenues aux articles du Code civil susindiqués. Une tierce personne intervient ici au contrat : l'État, qui se fait entendre au moyen de la loi. Cette remarque indique déjà le caractère spécial du contrat qui nous intéresse. Mais à quel titre l'État intervient-il? Comment ce fait s'explique-t-il en présence du principe de la liberté des conventions ? |

Il est nécessaire, pour répondre à ces questions, de se remémorer — fort rapidement du reste — la théorie des contrats, telle qu'elle se dégage de notre Code

Le Droit français n'étant pas formaliste, on peut dire en principe que les contrats se forment simple-

ment selon les volontés convergentes et absolument libres des parties. Par la nature même des choses, les contrats, pour se distinguer les uns des autres, contiennent des stipulations et des mentions différentes, autrement dit, chaque contrat obéit à des conditions de formation qui le caractérisent. Ainsi, ce qui caractérise un contrat de vente, c'est que les deux parties étant d'accord, lune pour acquérir la propriété d’une chose, l’autre pour s’en défaire, ces parties soient encore d'accord sur la chose elle-même et sur son prix. De telles conditions sont de l'essence même du contrat, on les appelle des conditions de fond.

A côté de ces conditions essentielles, les parties peuvent stipuler des conditions spéciales, mais qui ne modifient en rien la nature du contrat : ce sont des engagements additionnels, auxquels souscrivent les cocontractants ; c'est ce que l’on appelle les conditions facultatives, elles ne sont pas de l'essence du contrat, mais seulement de sa nature.

Pour des raisons qu'il n’y a pas lieu d'étudier ici, les législateurs ont jugé qu'il était, dans certains cas, nécessaire de porter atteinte dans une certaine mesure à cette liberté qu'ont en principe les parties de stipuler telle clause spéciale qui leur convient dans le contrat qu’elles passent. Autrement dit, ils ont porté atteinte, dans une certaine mesure, au principe de la liberté des conventions, et ils ont interdit que l’on insérât dans les différents contrats des clauses contraires à l’ordre public, à la morale, aux bonnes mœurs.

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Cependant les législateurs ne se sont pas contentés de limiter de cette façon le principe de la liberté des conventions : pour certains contrats, en effet, ils ont aussi porté atteinte au principe antiformaliste de notre droit, imposant aux cocontractants, dans telle convention particulière, telle formalité.

Par conséquent, à côté des conditions essentielles, ils ont arbitrairement fixé certaines conditions de forme. Il n’en résulte à proprement parler qu'une petite gêne pour les parties, mais compensée par Îes avantages qui résultent de la réglementation ellemême du contrat. |

On pourrait concevoir que l'intervention de Ja loi en matière de contrat se bornât à ces légères atteintes aux principes posés tout d'abord; pourtant nos légisiateurs ne s'en sont pas tenus là : pénétrant dans ce domaine formé par ce que nous appelions les conditions facultatives, ils ont dans certains contrats exigé ou interdit telle ou telle stipulation précise, tel ou tel engagement déterminé, portant ainsi atteinte une seconde fois, mais d'une manière plus grave, à la liberté des Conventions.

Ces notions rappelées, fort rapidement du reste, il n'y a plus qu'à poser la distinction des contrats relatifs aux personnes et des contrats relatifs aux biens; en principe ils sont soumis aux mêmes règles, c'est-à-dire que les uns comme les autres sont susceptibles d’une réglementation plus où moins large. - Celui que nous étudions est purement relatif aux personnes. L'on sait que ce contrat ne peut être

1,08 ee passé que si les cocontractants sont en règle avec la loi sous des rapports assez nombreux qu'il n'y a pas lieu d'étudier ici, non plus d’ailleurs que les formalités relatives à la célébration du mariage lui-même. Par contre, ce qui est l'objet de cette étude, ce sont les clauses ou contrat que ia loi impose aux parties.

Et en effet, le mariage est précisément un des contrats dans lesquels les deux principes que nous avons rappelés subissent les plus graves atteintes : non content d'imposer des conditions de forme très compliquées et nombreuses, non content d'imposer des conditions de fond considérables, le législateur du Code civil, pénétrant dans le domaine des conditions facultatives, a imposé aux personnes qui veulent se marier un modus vivendi Spécial; empêchant, de cette façon, les futurs époux d'organiser à leur convenance — sous certains chefs tout au moins, leur vie en ménage. Pour tout ce qui n'est pas réglé, ils sont libres de vivre comme ils l’entendent et d'en convenir à l'avance, si bon leur semble, à la condition, bien entendu, de ne pas porter atteinte aux principes d'ordre public.

Généralement les futurs époux règlent des questions d'ordre pécuniaire dans ce que l’on appelle un « contrat de mariage ». Règlent-ils des questions relatives aux personnes? Is le peuvent certainement, dans la mesure évidemment où l’on verra que la loi n'est pas intervenue.

Ainsi, supposant qu'une jeune fille apporte en dot l'office ministériel dont son père est titulaire, il peut

AR être convenu que le fiancé une fois marié reprendra l'étude et sera notaire, avoué, huissier... Dira-t-on, lorsqu'on assistera à la prestation de serment du nouveau notaire, que l’on assiste à l’un des effets de son mariage ? Certainement, il y a là un fait postérieur au mariage, mais en est-ce «un effet? Nous ne le croyons pas. L’on ne peut pas induire de ce que le fait n'aurait pas eu lieu s'il n'y avait eu mariage, que ce fait lui-même est un effet du mariage. Il en est une conséquence simplement. L'effet se distingue de la conséquence en ce qu'il est le même dans tous les mariages, tandis que les conséquences diffèrent suivant les unions.

Il faut dire que, puisqu'il a été entendu, lors des préliminaires du mariage, que le futur époux s’engageait à devenir notaire, l'on se trouve en présence de l'exécution d’une clause spéciale ou condition du mariage.

Or, nous avons vu que, dans la matière qui nous occupe, le législateur avait pénétré dans le domaine des stipulations facultatives : il pose des principes qui interdisent par contre-coup de convenir de tel ou tel arrangement.

Ainsiles futurs époux ne pourront pas poser comme condition à leur mariage que la femme aura la direction du ménage et que le mari devra se conformer à ses volontés; que le mari habitera telle ville et la femme telle autre..., etc. Le législateur est intervenu sur ces points et pose des principes contraires à de telles conditions.

Sous notre Code. civil, lorsque deux personnes s'épousent, il ne leur suffit pas de se plier à des conditions de forme ou de remplir les conditions généralement désignées «conditions négatives ou positives de fond »; il faut en outre qu'elles acceptent le modus vivendi que la loi leur impose, et ce modus vivendi constitue à lui seul une des conditions les plus importantes du mariage puisqu'elle porte atteinte à la volonté des personnes. La loi dit aux futurs époux : vous ne pouvez vous marier que si vous acceptez les droits et devoirs respectifs que je vous impose. D'ailleurs, que doit faire le maire avant de recevoir de chaque partie la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme? Il doit leur lire le chapitre vr du titre du Mariage sur les droits et les devoirs respectifs des époux (art. 75 Code civil); ce qui revient à dire aux époux : avant de vous unir et de prononcer le « oui » sacramentel, prenez connaissance des conditions du contrat qui doit vous lier; si vous ne les acceptez pas, il n'y aura pas d'union, si vous les acceptez, vous serez mariés. |

Les dispositions des art. 212, 213 et 214 (1) du Code civil sont donc bien des conditions au mariage.

(1) Art. 212 : Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours et assistance. . è

Art. 213 : Le mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari.

Art. 214 : La femme est obligée d’habiter avec le mari et de le suivre partout où il juge à propos de résider...

Il est cependant d'usage de les considérer, bien au contraire, comme des effets du mariage; en effet, dans les différents cours de Droit civil, au chapitre : des effets du mariage, Yon traite généralement du chapitre vi qui.nous occupe : c’est par un effet du mariage que les époux se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance; que le mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari; que la femme est obligée de cohabiter avec son mari, etc. Pour prévenir ce raisonnement, il a été remarqué, plus haut, que tout ce qui suit la conclusion d'un contrat n’est pas par cela même un éffet de ce contrat. Il est stipulé avant le mariage que les époux auront certains droits l'un vis-à-vis de l’autre si le mariage a lieu; la célébration suit, ces divers droits ne sont pas un effet de ce mariage : ils existent parce que le contrat a été passé et qu'ils sont liés à son existence, mais en vertu seulement des stipulations spéciales dont ils ont fait l'objet.

Ainsi l'effet d’une vente étant le transfert de la propriété de la chose vendue du vendeur à l'acheteur, s’il a été inséré dans le contrat que, dans dix ans, la même chose devra être revendue au vendeur actuel par l'acheteur d'aujourd'hui ou ses héritiers, cette revente ne peut être considérée comme un effet de la première vente, mais comme une condition de cette première vente qui ne reçoit d'application qu'une fois le contrat passé.

Que l’on admette que le Code civil soit resté muet en ce qui concerne le pouvoir spécial du mari sur

la personne de sa femme et que les futurs époux soient libres de convenir que la femme aura une volonté prépondérante, ou que le mari devra consulter les parents de sa femme avant de prendre une détermination. Si le mariage a lieu dans la suite, ce sera à raison de cette stipulation spéciale; le mariage esbcélébré, la stipulation, de ce chef, entre en vigueur; va-t-on dire que ses effets sont ceux du mariage? Cela est impossible. Or, nous avons fait remarquer qu'en ce qui concerne les droits et devoirs respectifs des époux, le législateur s'était substitué à la volonté des particuliers; le raisonnement qui vient d'être soutenu en doit-il être pour autant abandonné ?

Nous ne le pensons nullement.

C'est donc à la condition que le mari aurait droit à l'obéissancé de sa femme, à sa fidélité et à sa cohabitation, que le mariage a été célébré.

Mais qu'entendre alors par effet du mariage? Avant de répondre à cette question il faut se demander quel est le but de l'union légale des sexes, l'effet d’une institution répondant généralement au but poursuivi. Le but du mariage n’est pas la mise en tutelle de la femme, mais bien la création d’un ménage qui assurera une descendance légitime. L'effet immédiat du mariage c’est que les enfants qui doivent en naître soient légitimes, c'est la création de la famille légitime.

Le mariage apparaît donc comme un contrat dont les conditions —— ou tout au moins certaines condi-