C. L'échange

L'échange, dans son évolution historique, s'est tellement rapproché de la vente, qu'il tend à se confondre avec elle. Une comparaison des lois ne peut guère porter que sur les différences qui existent entre la vente et l'échange.

Le code civil français a consacré un petit titre à l'échange. Il en fait un contrat consensuel comme la vente (art. 1703) et lui impose les règles de la vente, sauf les exceptions contenues dans les artt. 1704 — 1706. Les loisTrançaises et belges, qui ont introduit la transcription des actes relatifs à la propriété immobihère, s'étendent à l'échange. Le code civil italien, rédigé dans le même esprit, a sauvegardé les droits des tiers en cas de résolution de l'échange (art. 1553) ; comme le code français, il exclut la rescision de l'échange pour cause de lésion, mais il a cru devoir exprimer que lorsque l'un des échangistes d'immeubles a reçu outre son immeuble une somme d'argent qui dépasse la valeur de cet immeuble, le contrat est traité comme une vente dans laquelle l'échangiste en question est considéré comme acheteur et qui peut donner lieu à la rescision pour lésion d'outre-moitié. Le code civil portugais (art. 1545 § unico) et le code civil espagnol (art. 1446) s'efforcent aussi de distinguer exactement la vente de l'échange. Le code civil néerlandais se distingue surtout du code français, qu'il a suivi en général dans la matière, par son art. 1581, qui établit pour les risques, dans l'échange, un principe opposé à celui que le code a déterminé pour la vente (1). Il est

(1) C. AssER, Het Ned. B. W. vergeleken met het W. Napoléon, § 764.

plus facile de comprendre cet article, considéré en lui-même, que de s'expliquer la raison de la différence. Le code fédéral suisse applique aussi à l'échange, par analogie, les règles de la vente, sauf une différence quant au droit du copermutant évincé ; il ne paraît pas qu'il y ait de différence quant aux risques (1). Le code civil allemand n'a pour l'échange qu'un seul paragraphe (515) qui apphque à l'échange les règles de la vente; en tant qu'elles conviennent à l'échange.

L'échange n'a pas, pour la vie active internationale, l'importance de la vente. Le commerce par troc, mentionné dans l'art. 340 du code de commerce français, article emprunté presque textuellement à l'ordonnance de 1681, ne se fait plus guère. Quant à l'application du droit, les différences entre la vente et l'échange résulteront du fait que dans l'échange il y a deux objets. L'échange sera local-national lorsque deux personnes, domiciliées dans le pays du juge, conviennent d'échanger deux objets qui s'y trouvent ou qui doivent y être livrés, comme il a été dit pour la vente ; il sera local-étranger si tous ces éléments sont attachés au territoire d'un pays étranger déterminé. L'échange international ne se conclura guère dans un marché, une bourse ou une boutique ; pratiquement la règle posée pour la vente ne recevra pas son apphcation. Quant aux immeubles, les difficultés mentionnées pour la vente se présentent aussi, elles seront même plus grandes si les immeubles sont situés dans deux ou trois pays différents, mais la question est peu pratique. L'échange purement international devra être interprété comme la vente purement internationale.

(1) Art. 204. ScHNEiDER-FiCK, ad art.

§ 12. Type du louage.

A. Subdivision.

Je ne m'occuperai ici que du louage de choses. Le louage d'ouvrage appartient au groupe caractérisé par une prestation de travail. Le contrat de transport forme dans ce groupe une espèce particulière.

On peut sans doute donner en bail toutes les choses dont l'usage est licite et qui peuvent servir à l'homme sans se consommer. Mais si Ton examine pourquoi les législations ont fait du louage un contrat nommé, on voit que c'est à raison du grand intérêt attaché à l'habitation humaine, à l'usage des édifices et à l'exploitation agricole. Le louage d'objets mobiliers ne donne guère lieu à des dispositions spéciales.

Notre matière se subdivise ainsi:

1?. louage d'édifices, principalement en vue de l'habitation ; 2'\ louage agricole ou fermage ; 3°. louage d'objets mobiliers.

Les contrats tendant à la concession de l'usage temporaire de droits seront traités dans la section des biens immatériels.

B. Louage d'édifices.

a. points de comparaison particulièrement saillants.

aa. caractère général.

Les lois sont nées des usages locaux, elles y renvoient même souvent. Elles ont une odeur de terroir, elles sont destinées manifestement à régir des relations juridiques de la vie active locale. Dans le droit anglais la distinction entre les immeubles et les meubles domine le louage, comme elle domine la vente ; en ce qui concerne les immeubles ce droit se

soustrait à la comparaison avec les autres législations (1). Le droit portugais (art. 1596 c. c.) distingue aussi fondamentalement entre les immeubles et les meubles. Par suite du caractère local des lois, je me contenterai de points particulièrement saillants. Je ne considère pas comme tels la détermination des personnes qui peuvent donner en bail, et celle des choses qui peuvent être louées ou du temps pour lequel le bail peut être fait. Le privilège du bailleur appartient à un autre ordre d'idées que celui que j'ai en vue dans ce travail, mais je ne pourrai pas éviter de parler de la forme et de la preuve, dans leur rapport avec la publicité.

ab. preuve, forme, publicité.

Très souvent les lois, sans enlever au louage son caractère consensuel, lui imposent directement ou indirectement la forme écrite. Le code civil français a inséré, dans la section relative aux baux de maisons et de biens ruraux, les artt. 1715 et 1716, qui placent le bail verbal en mauvaise position, et les artt. 1743 et 1750 qui favorisent le bail authentique ou à date certaine. Le code civil néerlandais a reproduit la teneur des artt. 1715 et 1716 en question. Le code civil italien (art. 1314) exige un écrit, sous peine de nullité, pour le bail d'immeubles excédant 9 ans ; le bail de cette durée doit être transcrit (art. 1932). La loi fédérale suisse exige la forme écrite pour certaines clauses du bail d'immeubles (artt. 275, 297). Le code civil allemand, § 566, a une disposition spéciale pour le bail d'immeubles excédant un an, disposition empruntée au droit prussien (2).

(1) Addison, op. cit., II, I, 1 (Landlord and tenant).

(2) CosACK, op. cit., § 137 I, 3. Reatz, op. cit., I, 269 not. 8. Kùhlenbeck. Das B. G., ad paragr.

La loi hypothécaire belge (art. 1) exige, à l'égard des tiers, la transcription des baux excédant neuf années ou contenant quittance d'au moins trois années de loyer. La loi française de 1855 a doublé le délai de 9 ans. Chaque législateur, on le voit, suit ses propres idées ; il est clair qu'il pense à la vie active locale.

ac. perte totale ou partielle de la chose;

vices.

Quant aux effets de la perte totale ou partielle de la chose et quant à la garantie que le bailleur doit, l'esprit des législations est le même (1), avec des nuances. Je citerai seulement la disposition du § 544 du code civil allemand sur le bail d'une habitation qui se trouve être malsaine à un haut degré, disposition dont la loi interdit de s'écarter.

ad. droit de s o u s - 1 o u e r.

Les lois sont en contradiction formelle, pour le cas où il n'y a pas eu de stipulation. La loi française (art. 1717 c. c), suivie par un grand nombre de législations (2), permet la sous-location ; le code civil néerlandais (art. 1595) refuse en principe ce droit, sauf quand il s'agit de la sous-location d'une partie d'un immeuble habité par le locataire principal. La loi allemande. (§ 549 c. c.) a fini (3) par refuser aussi le droit absolu de sous-louer ou de transmettre la chose à un tiers, mais en ajoutant que le refus non justifié du bailleur permet au preneur de se départir du bail.

(1) Code civ. franc., art. 1719 et suiv. Loi fédérale suisse, art. 276 sqq. Code civ. allemand, § 536 sqq. Le § 558 de ce dernier code a un délai de prescription.

(2) Gode c. autrichien (§ 1098), loi suisse (art. 285), code c. italien (1573), espagnol (1550), portugais (art. 1605).

(3) Projet primitif § 516. Re.\tz op. cit. I p. 259 note 3.

ae. i-esponsabilité du preneur en cas d'incendie.

Le code civil français, entre autres, et le code civil néerlandais sont en contradiction formelle en ce qui concerne la responsabilité du locataire en cas d'incendie, ou plutôt le fardeau de la preuve des faits qui peuvent engendrer une responsabilité. Dans le code français, les artt. 1733 et 1734 (modifié par la loi du 5 Janvier 1883) rendent responsables le locataire ou les locataires proportionnellement, à moins qu'ils ne se disculpent; l'art. 1601 du code néerlandais (1) dit que le locataire n'est pas responsable, à moins que sa faute ne soit prouvée. Le droit allemand abandonne la matière aux principes généraux.

af. mort du preneur; circonstances graves.

La mort du preneur donne lieu à une question aussi délicate que celle de la sous-location. Il n'y a pas de raison décisive pour dire que les droits et obligations du preneur ne passent pas à ses héritiers, mais il est dur de forcer les héritiers à payer, pendant des années peut-être, le loyer d'un édifice, dont ils n'ont aucun besoin et que peut-être ils ne peuvent sous-louer. Il n'est pas indifférent pour le preneur, non plus, d'avoir affaire à des héritiers qui lui sont peut-être inconnus. Les lois ont des solutions divergentes. Le code civil français (art. 1742), entre autres, ne donne aucun effet spécial à la mort des parties. Le code fédéral suisse permet au bailleur et aux héritiers du preneur de résilier certains baux sous certaines conditions (art. 293) ; l'art 292 prévoit même une résihation pour cause de circonstances graves et sauf dédommagement. Le code civil allemand, §§ 569, 570, est

(1) C. AssER, op. cit., § 767.

rédigé à peu près dans le même esprit que la loi suisse. La mort du preneur rend possible une résiliation, soit par les héritiers, soit par le bailleur, mais seulement pour lé premier terme qui correspond au délai légal. Le § 570 a donné un droit de résiliation aux militaires, fonctionnaires, ministres du culte et instituteurs publics, déplacés par l'autorité supérieure.

ag. Influence de la vente sur le bail.

Dans la question des effets de la vente subséquente sur un bail en cours, il y a une matière pratique qu'il est assez difficile de mettre d'accord avec la logique des principes. Même lorsque le louage ne donne qu'un droit de créance tout à fait relatif (1), il est assez dur d'exposer le locataire à devoir abandonner la chose louée, sur la seule majesté du droit absolu d'un acquéreur. Les lois ont essayé de donner une solution pratique. Dans le droit français (art. 1743 c. c.) l'acquéreur est tenu de respecter un bail authentique ou à date certaine, à moins qu'une clause du bail ne lui donne le droit d'expulsion ; la loi règle dans ce cas, à défaut de stipulation, le montant des dommages et intérêts dont le bailleur est tenu. Le code civil néerlandais, art. 1612 et suiv., a remis en honneur le vieux proverbe „vendage ne passe pas louage" — proverbe que l'on trouve aussi sans négation ! (2). S'il y a une stipulation expresse en faveur de l'acquéreur, le preneur n'a pas un droit légal à un dédommagement ; la loi ajoute quelques détails, elle donne heu, comme la loi française d'ailleurs, à des controverses. La loi fédérale suisse (artt. 281, 314) fait passer la vente avant le louage ; toutefois

(1) Laurent, Principes, XXV, 9 sqq.

(2) ScHNEiDER-FiCK sur l'art. 281 du code fédéral suisse.

le dernier alinéa des articles cités réserve les effets particuliers de l'inscription des baux sur les registres fonciers, en vertu du droit cantonal. Dans l'exposé des motifs du premier projet du code civil allemand, la question, qui se résume sous la forme de l'adage cité, est discutée savamment ; le code a fini, ici encore, par s'écarter du projet. Le § 571 déclare qu'en cas de vente, postérieure à la délivrance de la chose au preneur, l'acquéreur est subrogé aux droits du bailleur primitif, et les §§ suivants développent longuement les conséquences juridiques de ce système. Le § 578 prévoit le cas d'une aliénation antérieure à la délivrance au preneur.

b. Application du droit.

La comparaison des lois est de nature à faire voir combien il serait peu raisonnable de soumettre systématiquement le contrat de louage à la loi du lieu oii il a été conclu. On se rapprocherait plus de ce qui est raisonnable par le système de la lex loci executionis, en supposant que l'on ne tienne compte que de l'obligation du bailleur, qui s'exécute au lieu 011 se trouve l'édifice, mais il y aurait encore dans la règle ainsi formulée un côté mécanique qui me déplait. Il vaut mieux commencer par demander quand le louage sera local-national.

Lorsque le juge se trouve en présence d'un contrat de louage, conclu entre personnes domiciUées dans son pays, et relativement à un édifice qui s'y trouve, il appliquera au louage la loi de son pays. C'est le cas normal pour lequel les lois ont été faites. Le contrat peut avoir été conclu par correspondance, sans que cela change la loi applicable. La nationalité des parties, leur nationalité commune même, sera, comme toutes les autres circonstances, un élément

d'interprétation, dans les limites que la loi locale abandonne à l'autonomie.

Si le contrat est local-étranger, c'est-à-dire s'il a été conclu entre deux personnes domiciliées dans un même pays étranger, relativement à un édifice qui s'y trouve, le juge appliquera la loi de ce pays étranger, conformément à une exigence générale de la vie active internationale. Il s'ensuit que les clauses que cette loi défend ou auxquelles elle refuse tout effet, n'auront aucun effet dans le pays où le procès se décide. L'ordre public international me paraît hors de cause ici.

Le plus souvent ces deux règles suffiront pour l'application du droit, le louage d'édifices n'est pas un contrat international comme la vente. Cependant il peut être conclu entre personnes, dont l'une au moins n'est pas domiciliée dans le pays oii se trouve l'édifice. On peut supposer qu'une personne qui a le dessein de se fixer dans un pays ou d'y passer la belle ou la mauvaise saison, désire prendre à bail un édifice ; il se peut qu'elle se rende en personne dans le pays pour voir l'édifice i^avant de conclure, il se peut qu'elle fasse une offre par correspondance ou qu'elle en accepte une, sur une annonce de journal par exemple. Faut-il alors faire intervenir la loi du lieu du contrat et distinguer, pour le contrat fait par correspondance, entre l'offre acceptée à l'étranger et celle qui a été acceptée dans le pays ? Faut-il distinguer entre les obligations du bailleur et celles du preneur? Il me semble qu'ici les exigences de la vie active internationale renvoient manifestement à la loi du lieu oij. se trouve l'édifice (1). A l'habitation humaine, et même aux édifices en général, se rattachent des questions économiques et sanitaires, qui permettent de dire

(1) Von Bar, op. cit., II, p. 108. Brocher, II, n". 201. Rolin, II, 237.

que la relation durable que le contrat fait naître est attachée au sol. C'est l'esprit de toutes les lois, qui ont une odeur de terroir. Seulement comme le contrat même n'appartient pas absolument à la vie active locale, l'interprétation, faite dans les limites que la loi territoriale a tracées, sera plus libre.

A la rigueur on peut supposer qu'un contrat de louage intervienne entre deux personnes, qui ne sont domiciliées ni l'une ni l'autre dans le pays où se trouve l'édifice. Dans ce cas, pour ce qui est de la relation durable que le contrat crée entre les parties, les exigences de la vie active universelle renvoient encore à la loi du lieu de la situation, mais l'interprétation, faite dans les limites que cette loi abandonne à la liberté des parties, aura un champ à peu près aussi étendu que si la loi même, qui régit le contrat, était abandonnée à l'autonomie des parties. Si les parties ont la même nationalité ou le même domicile, le juge pourra très bien arriver à la conclusion que les parties, quant au droit de sous-louer par exemple, ont entendu suivre la loi nationale ou domiciliaire qui leur est commune.