C. Application du droit

La distinction entre le mandat et la représentation est de la plus haute importance ici. Si la représentation n'est pas dans la dépendance du mandat, on ne saurait dire d'une

(4) Artt. 2005, 2006, 2008 et 2009 du code civil français. Artt. 1852, 1853, 1855 du code néerlandais. Troplong, op. cit., ad artt. Laurent, Principes XXVIIl, no. 115. Baudry-Lacantinerie et Wahl, op. cit., XXI no». 868 et suiv.

(2) Opzoomer, op. cit., ad art. Diephuis, op. cit., XIII, 132—133.

manière générale qu'elle est régie par le droit qui régit le mandat. Il faut, au contraire, tenir compte de ce qui s'est passé entre le représentant et le tiers, avec qui il a agi en vertu du pouvoir, particulièrement de la confiance que le pouvoir, tel qu'il est caractérisé extérieurement pour un homme sérieux, a inspirée au tiers. C'est là une exigence de l'ordre raisonnable de la vie sociale.

Lorsque tout se passe dans le même cercle de la vie active, il est évident que le juge appliquera le droit local national ou local-étranger de ce cercle. Mais il peut arriver que le mandat soit régi par une loi et le contrat, que le fondé de pouvoir conclut avec le tiers, par une autre loi, en d'autres termes que le mandat et le contrat en question appartiennent à des cercles différents de la vie active.

Beaucoup de bons auteurs se sont occupés de la question, qu'ils ont considérée, conformément à la méthode traditionnelle qu'ils suivent, comme un choix à faire entre deux lois. Lyon-Caen et Renault (1) pensent qu'il s'agit de régler un effet du mandat, et que cet effet ne saurait être régi que par la loi qui régit le mandat. C'est aussi le système de Baudry-Lacantinerie et Wahl (2), avec cette complication même que ces auteurs tiennent le mandat sous la domination de la loi nationale commune du mandat et du mandataire, ce qui fait que c'est cette loi qui régit le droit du tiers. D'autres auteurs, notamment Brocher et Rolin (3) s'attachent à la loi qui régit le contrat conclu avec le tiers. ZiTELMANN (4), qui a traité de la représentation pour les actes

(1) Op. cit., m, no. 547.

(2) Op. cit., XX.I, no. 794.

(3) Brocher, op. cit., II n». 229. Rolin, op.cit., no. 1397. Conf. Laurent, Droit civil intern., YII, nos. 454^ 456.

(4) Op. cit., II, p. 211.

juridiques en général, penciie aussi vers cette opinion. Elle trouve un appui dans l'art. 376 du code de commerce italien, et même dans l'art. 429 du code fédéral suisse (1). Von Bar (2) s'attache à la loi qui régit le mandat, mais il invoque le fait que la qualité de mandataire d'une personne domiciliée à l'étranger a dû éveiller la défiance du tiers. La considération n'est pas sans valeur, mais un peu trop générale. DiENA semble admettre un principe différent pour l'extension du mandat et pour sa révocation (3). C'est avec raison que cet auteur refuse de donner un effet important à la nationalité commune du mandant et du tiers.

Comme toujours, j'ai cru qu'il était impossible que des savants respectables, comme ceux que j'ai cités, eussent adopté une opinion qui ne donnerait dans aucun cas un résultat raisonnable, et cette conviction m'a conduit à une conclusion qui me permet de m'abstenir d'un choix entre les deux lois, et de tenir compte de toutes les deux, dans une mesure raisonnable, conformément au principe de confiance, qui en somme triomphe dans cette matière de la représentation, et forme la base d'un véritable droit commun international.

Il s'agit en effet de savoir, avant tout, si les faits, qui se sont passés entre le fondé de pouvoir et le tiers, produisent un lien de droit, c'est-à-dire ici, à notre point de vue restreint, si le mandant est lié par le contrat conclu en vertu du pouvoir qu'il a donné. Cette question doit être résolue par le droit du cercle local de la vie active, auquel le contrat

(1) Conf. MùNziNGER, Motifs du projet dit code de commerce suisse (trad. Dufraisne), p. 56 — 58.

(2) Op. cit., II, no. 291, où l'on trouve cité un arrêt de la Haute Cour Commerciale du 4 Dec. 1872.

(3) Op. cit., II, n^'. 160.

appartient ou dans lequel il entre par un élément prépondérant ; c'est là une exigence de la vie active universelle. Mais l'application raisonnable de ce droit ne peut avoir lieu, sans tenir compte de celui qui régit le mandat ; il faut en effet que le mandant ait fait appel à la confiance du tiers et que le tiers ait eu des raisons sérieuses d'avoir confiance. Il s'ensuit d'abord que le mandant ne pourra pas se soustraire aux conséquences de la loi qui régit le mandat ; le tiers a pu avoir confiance dans l'étendue que cette loi donne au pouvoir et dans la survie éventuelle qu'elle lui accorde. Il s'ensuit encore que le tiers qui invoque la loi, régissant le contrat qu'il a passé avec le fondé de pouvoir, verra repousser sa prétention, s'il est établi qu'il a été imprudent, en ne tenant pas compte, dans la mesure raisonnable, de la circonstance que le mandat était régi par une loi étrangère. C'est la part de vérité que renferme la remarque de VON Bar citée plus haut, seulement je n'en fais pas la base d'une règle absolue.

Les complications de la vie active peuvent être tellement grandes qu'il n'est pas possible de ramener à une loi le contrat fait par le fondé de pouvoir, de sorte qu'il faudra appliquer le droit commun international. Mais il s'agira toujours d'interpréter l'impression que le pouvoir, tel qu'il a été présenté au tiers, a dû faire sur un homme raisonnable et sérieux, et de cette manière la loi qui régit le mandat pourra exercer l'influence qui lui appartient. Pour le cas extraordinaire oii le mandat aussi échapperait à une localisation, le juge serait libre de former sa conviction au moyen du principe de confiance, conformément aux exigences juridiques de la vie active universelle.

Je ne me flatte pas de l'idée que la solution donnée, sur

la base du principe de confiance, sera admise facilement partout, tant que ce principe lui-même sera controversé et même nié. Mais c'est un point de doctrine, que les législateurs eux-mêmes ne pourraient guère écarter par des textes concordants; des dissentiments scientifiques sont possibles même lorsque les textes sont identiques.

Il y a d'ailleurs dans la vie active internationale un autre inconvénient non moins grave, c'est l'absence des dispositions uniformes ou du moins concordantes sur la publicité à donner aux pouvoirs commerciaux ou professionnels et à leur révocation. Les dispositions des lois, par exemple l'art. 425 du code fédéral suisse, l'art. 374 du code de commerce italien, les §§ 53 du code de commerce et 176 du code civil allemand, n'ont pas une portée universelle. Von Bak a compris cet inconvénient. Seulement ce n'est pas un argument en faveur d'un système ; l'inconvénient existe quelle que soit la loi à laquelle on renvoie, il se fera seulement sentir autrement. Mais il est certain que l'organisation internationale d'un système de publicité n'est pas chose facile.