C. Application du droit

Lorsque le contrat est mixte, il faut tenir compte des deux éléments qui s'y trouvent, et si l'on reconnaît que le contrat de service et le pouvoir de représenter sont deux choses distinctes, on comprendra qu'ils peuvent être régis par des lois différentes.

Pour ce qui est du contrat de service, en tant qu'il établit des relations de service entre le maître et l'employé, il n'y a pas à examiner de nouveau les questions qui ont été passées en revue plus haut. S'il y en outre entre les parties une relation de mandat ou si un pouvoir de représentation est attaché aux fonctions, il y aura, d'après les principes posés plus haut, en tant qu'il s' agit des parties^ un parallélisme parfait entre l'application du droit au contrat de service et l'application du droit au mandat ou au pouvoir de représenter. C'est ainsi que l'on décidera si le maître a le droit de révoquer le mandat ou le pouvoir, sans préjudice du maintien des obhgations qui résultent du contrat de service. Le code suisse le décide ainsi (art. 428), mais on conçoit que cela peut être admis par interprétation raisonnable de la loi oa du contrat, sans qu'on ait besoin d'un texte.

Le centre de la difficulté est l'effet du pouvoir de représenter à l'égard des tiers, particulièrement en ce qui concerne l'étendue et la surextension éventuelle, la révocation et la

survie éventuelle du pouvoir de représenter. Lorsque tout se passe dans le même cercle de vie active locale, il n'y a pas à hésiter, le droit qui régit les rapports entre le maître et l'employé sera le même que celui qui régit les rapports entre le maître et les tiers. Mais fort souvent l'employé mandataire ou fondé de pouvoir aura agi dans un pays autre que celui où le maître est établi. L'„institore" de l'art. 367 du code de commerce italien, le facteur ou chef de factorerie de l'art. 11 du code de commerce néerlandais, seront souvent étabhs à l'étranger pour y faire des affaires au nom d'une maison ; le commis-voyageur va et vient d'un pays à un autre.

Je crois qu'il n'y a lieu de revenir sur ce que j'ai dit quant à la représentation, que pour confirmer les principes posés plus haut.

L'appréciation de l'étendue des pouvoirs de Temployé-représentant à l'égard des tiers et celle des effets d'une révocation doivent être faites au moyen d'une application des deux lois qui peuvent être en présence, celle qui régit la relation entre le maître et l'employé, et celle qui régit la convention que l'employé conclut. La question de savoir si le maître est lié par cette convention, doit être appréciée, en principe, d'après la loi qui régit la convention en question, ce qui est parfaitement juste parce que le maître pénètre par son représentant dans le cercle d'une vie active étrangère, mais l'application raisonnable de cette loi doit avoir Heu en tenant compte de la loi qui régit la relation entre le maître et l'employé. Le tiers pourra toujours soutenir que le maître est lié dans les termes du pouvoir qu'il a donné, mais il pourra aller plus loin, à moins qu'il ne soit étabh qu'il a agi en homme imprudent, en négligeant de tenir compte raisonnablement de la circonstance que le pouvoir a été donné par une personne

établie en pays étranger. Une instruction secrète, une révocation qui n'a reçu aucune publicité, n'empêcheront pas que le maître ne soit lié, mais si le pouvoir a été révoqué légalement, dans le sens de la loi qui régit la relation entre maître et employé, et avec une publicité de fait suffisante, aucun juge n'admettra facilement que le tiers a pu se fier, sans faire une enquête, à la personne qui vient traiter avec lui au nom d'une maison étrangère.

§ 41. Le contrat d'entreprise d'ouvrage avec mandat ou pouvoir représentatif.

A. Caractère général.

L'ouvrage qu'une personne, qui n'est pas au service d'une autre, peut s'engager à faire pour cette personne, moyennant salaire, peut consister dans l'accomplissement d'un mandat ou dans une représentation. La construction juridique variera essentiellement d'après les lois et même d'après les doctrines ; les uns verront dans le contrat en question un mandat salarié (1), les autres un louage, ou des contrats spéciaux de médiation, de courtage, de commission. Le droit international, examiné au point de vue d'une loi qui garde le silence sur les soi-disant conflits, peut se désintéresser ici dans la question de construction juridique ; ce n'est pas cette construction qui détermine le droit applicable, au contraire, c'est la loi applicable qui détermine le caractère d'un contrat. Il en serait autrement, comme nous l'avons déjà vu en ce qui concerne les contrats

(1) Dernburg, op. cit., II, 2, § 337, II.

commerciaux, si une loi avait dit, par exemple, que le mandat est régi par telle ou telle loi, le louage d'ouvrage par telle autre; le juge alors, avant de déterminer la loi applicable, devrait décider si le contrat est mandat ou louage d'ouvrage, question qu'il serait bien forcé de décider d'après la lex fori, puisque c'est cette loi qui lui donne une instruction.

Pour ne pas répéter inutilement ce que j'ai dit du contrat d'entreprise d'ouvrage, du mandat et de la représentation, je ne mentionnerai ici que ce qui est nécessaire pour caractériser les formes du contrat mixte de louage ou d'entreprise d'ouvrage, qui sont les plus remarquables et que les lois ont spécialement réglées. J'ai en vue le contrat de courtage et le contrat de commission. L'ouvrage à faire se compose d'une médiation dans les deux cas ; ni le courtier ni le commissionnaire ne promettent de réussir, mais la médiation est un travail comme un autre. Si l'on voulait distinguer rigoureusement entre le courtier et le commissionnaire, il faudrait dire que le courtier agit au nom et pour le compte d'un autre, alors que le commissionnaire agit en son propre nom pour le compte d'un autre, mais cette distinction rigoureuse n'est pas suivie dans toutes les lois.

Il y a bien d'autres contrats qui pourraient être placés dans notre rubrique. J'en parle seulement pour dire que je n'en parierai pas longtemps.

Ainsi le nouveau code de commerce allemand (1) s'occupe des agents de commerce, qu'il distingue soigneusement des employés. Le code leur consacre une section entière (§§ 84 — 92). Ils peuvent être simples intermédiaires-préparateurs ou véritables représentants. La loi s'occupe, entre autres points, de l'appro-

(1) CosACK, Handelsrecht, § 4i. Dernburg, op. cit., 112, § 340,

bation des affaires conclues par l'entremise d'un agent-préparateur (§ 85), de la provision, des dépenses faites par l'agent, de son droit de demander un extrait des livres du patron, du droit de dénoncer la relation, etc. Toutes ces questions peuvent se présenter dans les pays oii les lois sont muettes. Ce n'est pas au droit international d'y répondre. L'application du droit aux relations entre les parties devra être faite selon que le contrat sera local-national, local-étranger ou international ; et la représentation, si elle existe, sera régie par ses propres principes.

Il y a encore dans les lois un grand nombre de médiateurs spéciaux, le commissionnaire de transports, appelé „spediteur" dans le § 407 du code de commerce allemand et „ expéditeur" dans notre code néerlandais, le courtier d'assurances, le courtier d'émigrants (visé, par exemple, dans les lois néer- . landaises du 1 Juin 1861 et du 15 Juillet 1869), le courtier de placement des marins (loi allemande du 2 Juin 1902), etc. Quant à ces deux derniers, les lois ont un caractère de police professionnelle qui les localise naturellement.

B, Courtiers.

Il y a abondance de points de comparaison, mais la plupart des dispositions légales ont un caractère réglementaire. Elles organisent l'exercice d'une profession, et s'appliquent à ceux qui exercent cette profession sur le territoire du pays où elles sont en vigueur.

A l'origine, les lois ont voulu favoriser le commerce, en instituant des interprètes-médiateurs officiels, des protecteurs des étrangers. Le vieux droit parlait de „proxenet3e", mot qui est tombé aussi bas que possible. Logiquement, la garantie

officielle de la probité a dû avoir pour conséquence un monopole, et ce monopole a dû engendrer des mesures destinées à le maintenir. Mais le commerce n'aime pas les monopoles, parce que ceux qui les ont sont tentés d'en abuser, et qu'aucune autorité ne saurait donner à des personnages officiels le monopole de l'habileté professionnelle. Le courtage marron s'est maintenu. Les pénalités sont souvent tombées en désuétude et la liberté tend à s'établir. Mais l'évolution est lente, irrégulière ; elle n'a pas atteint partout le même degré de développement.

En France, en outre des dispositions du code de commerce, il y a tout un monde de décrets et de règlements sur les agents de change, monopolistes en droit, et sur toutes sortes de courtiers, monopohstes ou non (1). En Allemagne le code civil s'occupe du contrat de courtage, y compris le courtage matrimonial, qui, pour le droit international, ne semble avoir qu'un intérêt de curiosité. Le code de commerce allemand, § 93 et suiv., règle les droits et devoirs des personnes qui s'occupent par profession des médiations énumérées dans ce § 93, et la loi du 22 Juin 1896 sur les bourses a donné lieu à la création de courtiers officiels pour la cote, dont les droits et les devoirs sont déterminés en partie par la loi en question, et pour une autre partie par les législations particulières des Etats. Dans les Pays-Bas, il y a des courtiers officiels, nommés par les administrations communales, et le code de commerce règle soigneusement (artt. 62 — 73) leur situation juridique, mais il n'y a pas de monopole ; pour les courtiers libres, la loi renvoie aux règles du mandat. En Belgique, les professions de courtier et d'agent de change sont libres ; la loi

(1) Lyon-Gaen el Renault, op. cit., IV, no. 871 sqq., 1010 sqq.

du 30 Décembre 1867 (1) a conservé les deux expressions. En Italie, le principe est la liberté, mais le règlement royal pour l'exécution du code de commerce, après avoir établi dans son art. 26 que la profession d'intermédiaire est libre, admet l'existence de courtiers inscrits ou publics et la nécessité de leur intervention pour certaines opérations légales. Vivante les appelle „privilegiati" (2). Dans la Confédération suisse, la loi fédérale renvoie aux législations cantonales pour les intermédiaires de profession (art. 405). Schneider-Fick donnent une courte notice historique sur cet article et disent qu'il s'applique entre autres aux bureaux de placement de domestiques, d'insertion d'annonces, etc. Ils citent quelques lois et ordonnances cantonales.

Les dispositions des lois sur les rapports juridiques, qui naissent du contrat de courtage, portent l'empreinte du caractère que chaque loi donne à l'institution, ainsi que des différences des doctrines juridiques. Notre législation néerlandaise a essayé de faire du courtier un personnage officiel impartial ; elle lui défend de faire le commerce dans sa branche, (art. 65 c. d. c.) et elle attribue à ses livres une certaine puissance de preuve entre les parties (art. 68). La loi belge et la loi italienne sont dans un tout autre esprit, cependant elles supposent toutes deux (c. d. c. itahen, art. 31, loi belge de 1867, art. 67) que le courtier, qui agit sans indiquer le nom de son client, se rend personnellement responsable, ce qui tend à rendre élastique la distinction entre le courtier et le commissionnaire. Le code de commerce italien, art. 858, va jusqu'à déclarer banqueroutier simple le courtier qui tombe

(1) Namur, Le code de comin. belge revisé I, p. 156 sqq.

(2) Vivante, op. cit., I, § 22.

en faillite. Mais je n'insiste pas sur ces différences, tellement le courtage a un caractère local.

Même pour l'application du droit je crois pouvoir me contenter de rappeler les principes exposés. Le contrat de courtage les confirme. Si le courtier n'est pas toujours chargé de faire, dans le pays oîi il exerce son ministère, une opération dans l'intérêt d'une personne qui habite ce même pays, on peut dire que ce qui domine c'est l'obligation professionnelle du courtier, obligation qu'il doit remplir régulièrement au lieu où il exerce sa profession. C'est en vue de sa connaissance du marché qu'on s'adresse au courtier. Les obligations entre le courtier et son client ou ses clients seront donc régies, tellement régulièrement qu'on peut négliger les exceptions, par la loi du lieu oii il exerce son ministère. Si le courtier a un pouvoir représentatif, ce qui est aussi le cas ordinaire, ses pouvoirs seront déterminés par les principes indiqués plus haut pour la représentation et qui reçoivent ici une nouvelle confirmation. L'étendue et la surextension des pouvoirs du courtier, seront des questions d'interprétation, dans lesquelles plusieurs lois pourront jouer un rôle, et il est aisé de comprendre, si le courtier a agi, après la mort de son client, avec un tiers qui ignorait de bonne foi cette circonstance, que les héritiers pourront être considérés comme liés par l'opération faite au nom du défunt.