EXAMEN GÉNÉRAL

§ 59. Caractère économique et juridique de l'assurance.

Considérée au point de vue de l'économie politique, l'assurance est certainement une forme d'association ou de coopération ; elle ne devient un facteur de la prospérité publique que lorsqu'elle repose sur les bases scientifiques du calcul des probabilités et de la statistique. Je vais plus loin et je suis d'avis que juridiquement aussi l'assurance appartient au groupe de l'association et que c'est le caractère d'association qui domine les dispositions légales. Mais pour ne pas m'écarter d'une façon trop décidée du système de classement des législations, qui me servent de lest dans mes travaux comparatifs, je me suis contenté de ranger l'assurance à la suite de l'association. Cela ne peut pas faire de mal. Au contraire.

Dans l'histoire de F assurance, le caractère d'association, inhérent à l'institution, ne se montre qu'au travers d'un voile, mais il se montre néanmoins. En réalité l'institution a deux sources historiques, et pour chacune d'elles on peut dire que la source n'a pas coulé d'une façon ininterrompue et

avec une limpidité qui exclut les éléments étrangers. Pour ce qui est de l'assurance sur la vie, on peut la faire remonter aux antiques „collegia tenuiorum", aux confréries funéraires, et alors le caractère d'association apparaît clairement par la formation d'un fonds commun, alimenté par des cotisations basées sur un calcul empirique, de manière à rendre le fonds suffisant pour les éventualités que l'on prévoit. Mais entre ces compagnonnages naïfs et les compagnies modernes il y a des siècles, même des siècles pendant lesquels l'assurance sur la vie a été inconnue ou méprisée, et le contrat de rente viagère, à qui l'on doit les premières tentatives de formuler le problème scientifiquement, a troublé certainement la pureté du courant. L'assurance maritime, la' forme la plus ancienne de l'assurance patrimoniale, a sa propre histoire. Cependant son caractère de fonds de prévoyance apparaît dans le contrat d'amirauté et dans les tentatives antiques de constituer une assurance obligatoire (1). La cause de trouble est ici le prêt à la grosse aventure, institution antique aussi, qui présente la figure renversée de l'assurance et en même temps la cession d'une mauvaise chance à prix d'argent.

Mais le voile le plus épais est le motif inexact, que l'on a

donné dans la science pour justifier les dispositions légales

sur l'assurance, particulièrement sur l'assurance maritime.

Les législateurs eux-mêmes ont souvent ajouté foi à ce motif.

Le contrat d'assurance a précédé naturellement les ordonnances qui l'ont réglé. Il est né d'une intuition du principe économique de la division du travail et au début il a été

(i) GoLDSCHMiDT, Universalgeschichte p. 40, p. 354 sqq. Hugo Grotius, Inleiding tôt de Holl. Rechtsgel. III, 24. Bijnkershoek, Quaestiones juris privati [V, 1.

libre. Le propriétaire de navires et le commerçant des temps anciens ont couru eux-mêmes les risques des éléments et ceux de la fureur des pirates et des ennemis. Ces derniers périls ont été un peu réduits par le contrat d'amirauté et par les dépenses faites en commun par une flotte marchande pour obtenir un convoi. D'ailleurs, dans l'état ancien de l'artillerie, les navires marchands, armés en guerre, avaient de quoi montrer les dents. Le premier assureur, qui a détaché de la navigation et du commerce maritime les risques, pour en faire l'objet d'une profession distincte, qui concentrait l'achat de la malechance d'autrui, a dû calculer empiriquement, en homme sensé, qu'en additionnant un grand nombre de primes relativement minimes, il obtenait un fonds, suffisant pour combler les pertes, payer les frais professionnels et laisser encore un bénéfice.

Mais les autorités ont vite compris que la multiphcation des assurances faisait naître certains dangers pour la chose publique. Elles ont craint l'encouragement que l'assurance peut donner à l'imprudence. Elles se sont dit que les patrons de navires et les marins, se sachant couverts entièrement, ne seraient pas fort désireux de risquer leur vie pour se défendre contre les pirates, les corsaires et les croiseurs. Dans cet esprit, on trouve dans les ordonnances d'ancienne date des dispositions qui défendent de couvrir entièrement certains risques. Au temps où les gueux de mer mettaient en péril les navires marchands, pendant la guerre d'indépendance des Pays-Bas, le gouvernement espagnol est même allé un instant jusqu'à défendre l'assurance maritime. Il y a d'autres dangers encore. La disproportion entre la prime et le dédommagement a dû engendrer des fraudes, des assurances conclues par une personne ayant reçu secrètement l'avis que le sinistre avait

déjà eu lieu. Puis il y a les assurances conclues pour une somme exagérée, les doubles assurances, manœuvres qui pour réussir à coup sûr exigent qu'on favorise la mauvaise chance, en sacrifiant à la passion de l'or la vie des marins et des passagers.

Le désir des législateurs de prévenir ces abus se comprend parfaitement. On pourrait se demander pourquoi les législateurs n'ont pas compté sur l'intérêt de l'assureur. Jusqu'à un certain point cela tient à l'opinion que chaque législateur a eue des assureurs de son temps. Mais il y a autre chose que cette appréciation essentiellement variable. Un assureur sérieux ne sera pas disposé à assurer un objet matériel pour une somme dépassant notablement sa valeur, mais comme l'expérience le montre, il ne craindra pas d'accepter par avance une très large évaluation, et si la concurrence s'en mêle, cela ouvre la porte à des abus.

Quoi qu'il en soit, les législations ont mis plus ou moins l'assurance sous tutelle. Mais les tentatives de justifier les dispositions légales ont souvent conduit à une appréciation erronée du caractère de l'assurance. On a considéré le contrat d'assurance comme un pari, une opération contraire en principe à la morale, et que le législateur ne pouvait tolérer que dans des limites étroites. On sait que le code civil français et le code civil néerlandais, entre autres, nomment l'assurance, dans une série de contrats aléatoires (1), en compagnie du jeu et du pari.

Le motif me paraît tout à fait faux. L'assurance n'a rien d'un pari. C'est à peine si elle renferme une spéculation sur

(i) DiENA, op. cit., II, nO. 183. Vivante, op. cit., IV, nO. 1858 maintient le caractère aléatoire du contrat isolé.

la chance, elle repose sur un calcul de probabilités, basé sur la statistique, qui ne laisse au hasard qu'une influence négligeable. L'assurance sur la vie humaine, grâce à des calculs contrôlés par l'expérience, est devenue une institution scientifique ; si c'était un pari, ce serait un pari oii les deux parties, l'assureur et la collectivité des assurés, joueraient à coup sûr et gagneraient leur pari tous deux. Je parle de la collectivité des assurés et non d'un seul assuré pour indiquer que c'est bien l'association qui donne à l'assurance son caractère. Si réellement les dispositions légales étaient basées sur l'idée que l'assurance est un pari, il y aurait lieu de lever toutes les entraves.

Mais ces entraves s'exphquent lorsque l'on part de l'idée de l'association. L'assurance devient alors une institution de prévoyance, dont la prospérité n'est possible que par l'association, et dont l'organisation n'intéresse pas seulement l'assureur et l'assuré qui font un contrat, mais les autres assurés, qui doivent pouvoir compter sur le fonds de prévoyance, et même ceux qui pourraient dans la suite devenir assurés, ce qui revient à dire que l'idée d'association fait de l'assurance un matière d'intérêt général.

De cette manière, on n'explique pas seulement les entraves que la loi a imposées à l'assurance, mais on peut comprendre toute l'anatomie juridique de l'institution. On peut se rendre compte de ce qui est commun aux assurances patrimoniales et aux assurances personnelles, qui sont toutes deux sous la tutelle sociale, mais où cette tutelle se manifeste de façons différentes. On saisit encore combien il y a peu d'opposition entre les assurances mutuelles et les assurances par voie d'entreprise ; toutes deux administrent un fonds de prévoyance dont la prospérité forme un objet d'intérêt pour le législateur.

Enfin, on voit que l'assurance ne cliange pas de nature lorsque c'est une corporation de droit public qui prend la qualité d'assureur ; elle administre toujours un fonds de prévoyance. J'ai insisté un peu parce que le caractère d'association domine aussi dans le droit international, qui nous montre des Etats divers, exerçant la tutelle sociale dans leur sphère, ou bien se constituant, dans leur sphère aussi, comme assureurs.

§ 60. Le contrat d'assurance en général.

Faut-il créer une rubrique pour le contrat d'assurance en général, de manière à examiner, en général aussi, le droit international qui le régira (1) ? Je ne le crois pas. Scientifiquement, le contrat d'assurance en général existe, comme le contrat de travail et le contrat d'association, mais dans les droits positifs il ne s'est pas encore dégagé de la dualité des assurances patrimoniales et des assurances personnelles, et il vaut mieux, dans un travail pratique, partir de cette dualité, sauf à faire voir quels sont les caractères communs. Cependant, sans aller trop loin, je voudrais rendre compte de mes motifs d'agir ainsi.

Le code de commerce néerlandais de 1838 a essayé de formuler, sous une rubrique générale, les règles communes à toutes les assurances. Son article 248 le dit expressément. Mais lorsque l'on passe en revue les règles en question, on

(1) Conf. DiENA, op. cit., II, chap. VI passim.

voit qu'il est impossible de les appliquer toutes à l'assurance sur la vie. Il en est ainsi notamment des dispositions sur l'estimation de l'objet assuré par des experts (art. 275) et sur l'assurance cumulative (art. 277). Il faut en somme, s'il m'est permis de m'exprimer ainsi, filtrer la loi, avant de l'appliquer à l'assurance sur la vie, ce qui est une opération dangereuse. La loi belge de 1874 n'est pas à l'abri de la même critique, ainsi que la loi luxembourgeoise du 16 Mai 1891. Le code de commerce italien a mieux fait, mais la disposition de son article 417 se bifurque tout de suite, et ses dispositions générales, même si l'on y ajoute les articles 429 et 430, que l'article 452 déclare applicables à l'assurance sur la vie, ne sont pas nombreuses. Le projet allemand de 1903, que je considère comme un magnifique matériel de comparaison et que je me permets d'employer comme si c'était déjà une loi, ne donne pas de définition, mais son premier § se bifurque tout de même ; le projet donne assez bien l'idée de ce qu'une rubrique générale pourrait renfermer, bien que ses dispositions sur les pouvoirs des agents soient plutôt da domaine de la représentation que de celui de l'assurance. Dans le droit français, l'absence de dispositions générales rend nécessaire, pour certaines assurances non réglées par la loi, une application des principes généraux des obligations et des conventions, en tenant compte de l'analogie. Le droit qui en résulte, dans le silence de la loi, est trop sujet à discussion pour pouvoir servir de matériel de comparaison. Quels sont, en réalité, les éléments juridiques, communs à toutes les assurances? Les éléments que l'on peut ranger dans cette catégorie, et qui tiennent véritablement, par leur nature, au caractère général de l'assurance, ne sont pas nombreux. Ainsi, on peut bien dire que l'assurance est un

contrat consensuel, mais dès que l'on veut ajouter qu'il est synallagmatique, on ne s'entend plus, pas plus d'ailleurs que sur les conséquences de cette qualification. Les dispositions sur l'assurance pour le compte d'autrui, sur le paiement de la prime, sur la prescription, sur la faillite de l'assureur ou même de l'assuré, peuvent bien être déclarées communes à toutes les assurances par une loi, mais il n'y a pas de rapport nécessaire entre ces matières et le caractère commun de toutes les assurances. On peut en dire autant des dispositions sur la preuve. Ces dispositions s'appliquent souvent à toutes les assurances, cependant cela ne tient pas à la nature de l'assurance, mais aux règles que le législateur a cru devoir formuler pour la preuve littérale, la preuve testimoniale et, quelquefois même, l'impôt du timbre établi sur les documents. Les dispositions sur la preuve peuvent être comparées, et le droit international qui se rattache aux différences entre les lois est fort intéressant, mais il ne jette aucun jour sur le caractère général de l'assurance, et d'ailleurs je laisse à l'écart les questions de preuve, autant que possible, pour m'en tenir à la substance. Je rappellerai seulement que notre législateur néerlandais (code de comm. artt. 255 — 258) a limité la preuve testimoniale dans des termes, qui s'appliquent à toutes les assurances, système que les législateurs belge, italien et luxembourgeois ont suivi, non sans nuances dans les termes. Le droit allemand, qui a des principes fondamentaux tout autres en matière de preuve, n'exige pas d'écrit. Le texte du code de commerce hongrois, au contraire, parle de l'écrit comme d'une condition nécessaire (§ 468). Entre les deux extrêmes se trouve le droit français qui a prescrit la forme écrite — tout au moins probationis causa — pour l'assurance maritime, et qui se tait sur l'assurance en

général. Ce silence ne conduit pas nécessairement à la libre application de tous les moyens de preuve, mais à des controverses sur l'admissibilité de la preuve testimoniale et sur le caractère commercial des assurances en général. En somme, toute cette matière de la preuve n'a rien de spécial à l'assurance. En tant que les législateurs, en prescrivant une forme pour le contrat d'assurance, ont voulu prévenir des abus particuliers à l'assurance, on peut dire qu'ils n'ont pas réussi ; et en tant qu'en imposant directement ou indirectement la forme écrite, ils ont voulu faire l'éducation du peuple et lui apprendre qu'il est prudent de se faire donner une police, on peut affirmer que ce résultat a été atteint. La capacité des parties ne présente pas de particularités saillantes, dénature à nous occuper (1).

Le caractère commercial de l'assurance en général ne doit pas nous arrêter non plus. Le code de commerce néerlandais, toute controverse à part, déclare actes de commerce «toutes les assurances" (art. 4, 10°) ; le code de commerce allemand ne range parmi les actes de commerce que le fait d'accepter un risque d'assurance contre une prime (§ 1 n°. 3). Est-ce que cela touche à la nature de l'assurance? L'assurance n'est pas absolument et par sa nature même une entreprise commerciale ; c'est un rameau détaché du commerce, qui, par l'effet de la division du travail, est devenu une profession distincte de celle du commerçant. Les dispositions qui font de l'assurance un acte de commerce unilatéral ou bilatéral sont arbitraires. Ce n'est qu'après coup, lorsque l'on a reconnu qu'une loi déterminée est applicable à un contrat déterminé d'assurance,

(1) DiENA, op. cit., Il, 11°. 186.

qu'il y a eu lieu de voir si l'assurance est commerciale d'après cette loi. La question de savoir quelle loi régit le caractère commercial de l'assurance n'a pas d'autre signification. DiENA, auteur estimable et plein de bon sens, pose la question en général, mais sa réponse est dans le sens particulier que j'indique (1).

Que nous reste-t-il comme éléments naturels de toutes les assurances ? J'en vois trois, qui tous trois se rattachent au caractère de l'assurance, comme institution de prévoyance touchant à Fintérêt général, mais j'ajoute tout de suite que les lois ne sont pas identiques en ce qui concerne la mesure, dans laquelle elles ont reconnu ce caractère, et qu'elles diffèrent aussi dans la manière dont elles ont appliqué, aux deux grandes subdivisions de l'assurance, les principes qui dérivent de ce caractère. Ces trois éléments sont les effets de la réticence, ceux de la faute de l'assuré, et, en général, les limites que les lois, en matière d'assurance, ont imposées à l'autonomie des parties.

Les dispositions sur la réticence ont leur source dans l'assurance maritime. La plus ancienne règle est celle qui rend inopérante l'assurance contractée à une époque où l'assuré a eu ou même a dû avoir eu connaissance d'un sinistre, ce qui suppose naturellement qu'il a gardé le silence sur ce point. Une seconde règle, bien plus large, obhge l'assuré à faire une déclaration exacte des circonstances qui lui sont connues et qui sont de nature à influencer l'assureur. Les deux règles se compliquent lorsque l'assurance a été conclue par un tiers, au nom ou pour le compte de l'assuré. Notre législateur néerlandais a les deux règles, et les apphque en principe à

(1) Op. cit., II, no. 184.

toutes les assurances ; dans la pratique des assurances patrimoniales on a l'habitude, dans les bourses de notre pays, de renoncer jusqu'à un certain point à la deuxième règle, au moyen d'une clause, dont la signification est controversée à tel point qu'on se demande si elle signifie quelque chose. Le code français n'a établi de règles que pour l'assurance maritime. Pour les autres assurances, on peut songer à une extension des règles par analogie, ce qui est une chose délicate, ou bien on peut vouloir remonter aux principes du dol et l'erreur, ce qui n'est pas moins délicat, au moins pour l'erreur. Le législateur italien, comme je l'ai déjà dit, a généralisé au moyen d'un renvoi Ces différences suffiraient pour donner un intérêt pratique à la question de savoir quel droit ou quelle loi régira la réticence dans la vie active internationale. Cette question peut se poser pour l'assurance en général. Elle se rattache au caractère commun des assurances. On s'en aperçoit aisément lorsque Ton se demande pourquoi la loi a réglé spécialement la réticence, en matière d'assurance, et ne s'est pas contentée des principes généraux du dol et de l'erreur. On dit souvent que cela tient à ce que le contrat d'assurance est un contrat „uberrimae fidei", ce qui n'explique rien ; c'est une traduction en latin de ce qu'il faut démontrer. En réahté l'assuré, qui a connaissance du sinistre ou qui se tait, même de bonne foi, sur une circonstance qu'il connaît et qui influerait sur l'assurance, nuit aux autres assurés, surtout lorsqu'il y a un rapport de causalité entre le sinistre et la circonstance qui n'a pas été déclarée. Mais si la matière se rattache ainsi à ce qui forme le caractère commun des assurances, les lois l'ont trop peu développée pour- qu'on puisse dire que le droit applicable est nettement déterminé, dès que l'on a conclu à l'application d'une loi; il

faudrait tout de même distinguer entre les assurances patrimoniales et les assurances sur la vie, parce que l'application du principe de la réticence se fait d'une manière spéciale pour ces dernières assurances, où régulièrement il y a un questionnaire et même un examen médical, et où la personne de l'assuré-contractant ne se confond pas toujours avec la personne sur la tête de laquelle l'assurance repose.

La même chose se présente lorsque l'événement, qui donne lieu à une prestation de l'assureur, se réalise par le dol ou la faute de l'assuré ou lorsque ce dernier, par sa volonté ou par son fait, a rendu plus mauvaises les conditions primitives. L'assuré, qui toucherait dans ces circonstances l'indemnité ou la somme stipulée, détruirait les bases du fonds commun et nuirait aux autres assurés. Mais il y a bien des divergences dans la manière dont ce principe a été posé et développé. Le code de commerce néerlandais a tenté de donner un principe commun à toutes les assurances (art. 276). Le code de commerce français (art. 352) n'a posé le principe que pour les assurances maritimes ; c'est une chose extrêmement délicate que d'étendre la règle par analogie ou de faire intervenir l'article 1882 du code civil. Puis, il faut tout de même distinguer entre les assurances patrimoniales et les assurances sur la vie ; pour ces dernières, l'expression „faute ou fait de l'assuré" n'est pas précise, par suite de la multiplicité des personnes qui peuvent avoir intérêt au résultat obtenu par le dol ou la faute.

Enfin les limites que les lois imposent à l'autonomie des parties se rattachent très certainement aussi à des intérêts généraux, dont les législateurs se font les organes. Mais il faut encore distinguer tout de suite entre les assurances patrimoniales, oii les lois imposent avec fermeté le principe

d'indemnité, et les assurances personnelles, où elles ont plutôt en vue la formation, la gestion et le placement du fonds commun. Dans les temps modernes, l'idée fondamentale de la sauvegarde des intérêts sociaux se manifeste encore d'une autre manière. De plus en plus, les institutions d'assurance sont devenues des compagnies puissantes, et l'on commence à vouloir protéger le public contre leur tyrannie économique, réelle ou supposée. Le projet allemand de 1903 abonde dans cet ordre d'idées, mais, comme il appert de son § 177, il distingue entre les diverses assurances et s'efforce de ne pas entraver la liberté dans une mesure exagérée. C'est là plutôt le droit de demain que celui d'aujourd'hui, mais encore faut-il tenir compte de l'évolution qui se prépare. Le droit des assurances sur la vie, droit relativement jeune, lié à des calculs compliqués que la masse du public ne peut ni faire ni contrôler, est plus exposé au nouveau vent, qui souffle, que celui des assurances patrimoniales, plus profondément enraciné et moins scientifique.

Dans ces circonstances, je me borne à constater qu'il y a des principes généraux de l'assurance, que la science commence à dégager, mais je renonce à créer, dans mon travail, une rubrique vouée à l'assurance en général, rubrique qui me forcerait à chercher en général le droit qui régit l'assurance. J'aime mieux me bifurquer franchement, quitte à me répéter.

§ 61. Division de la matière.

Au lieu de chercher le droit applicable au contrat d'assurance en général, je partirai de la distinction entre les assu-

rances patrimoniales et les assurances personnelles. Les premières peuvent être considérées en général ; les principes communs à toutes les formes particulières sont suffisamment nets. De cette manière il ne sera pas nécessaire de traiter spécialement toutes les formes particulières, et il suffira d'ajouter au paragraphe général quelques données sur les espèces les plus importantes, l'assurance maritime, l'assurance contre l'incendie et quelques autres, importantes aussi dans leur genre. Quant aux assurances personnelles, l'assurance sur la vie domine tellement, qu'il vaut mieux la mettre sur le premier plan et se contenter de quelques données pour les autres espèces.

Après avoir parlé du contrat d'assurance, il sera nécessaire de parler des institutions d'assurance. Le droit qui les régit est dominé également par la considération que l'assurance est une matière d'intérêt général. Ce que j'en dirai complétera ce que j'ai dit des associations et de leurs formes, dans le groupe précédent. Je diviserai les institutions d'assurance en institutions particulières et en institutions publiques. Je reconnais volontiers que les formes de ces dernières appartiennent au droit public, et que les assurances qu'elles concluent pénètrent dans le droit public, mais je ne saurais admettre qu'elles perdent entièrement leur caractère d'assurance. Au reste, les institutions publiques en question se localisent aisément, mais la vie active universelle produit des complications malgré cette localisation ; comme toujours elle déborde les frontières des Etats.