CONSOLIDATION D'UNE SITUATION JURIDIQUE

§ 72. Examen général et division de la matière.

La vie pratique présente des contrats de toute espèce, nommés et innommés, et aucun système de classification ne peut se flatter d'épuiser la matière. Il est cependant encore une rubrique générale, qui permet de rattacher les uns aux autres un certain nombre de contrats, c'est la rubrique que j'ai donnée au groupe qui va nous occuper : la consolidation d'une situation juridique. Il y a des contrats qui supposent l'existence d'une situation juridique, qu'ils ont pour but de régler, et comme il faut qu'au moins l'une des parties voie un avantage à ce règlement, on peut dire que le contrat nouveau, qui se greffe sur la situation juridique existante, vient la consolider.

Dans ce sens large, il y a beaucoup de contrats de consolidation. Cependant je ne songe pas à les traiter tous. Il y en a qui sont à peu près entièrement du domaine de la doctrine; d'autres qui présentent plutôt des controverses que des points de droit comparé ; d'autres enfin qui ne nous offrent pas de particularités, se rattachant à la substance des obhgations.

C'est ainsi que je me contente de mentionner la novation. Le code civil français et les législations qui l'ont suivi en

font un mode d'extinction des obligations. Le code fédéral suisse est rédigé dans le même sens. Le code civil allemand (1 a cru pouvoir passer la novation sous silence ; la règle d'inter prétation du § 364 ne s'y rattache même qu'indirectement (2) La question me paraît du domaine de la doctrine. Au reste d'après le droit commun international, les parties sont libres de modifier, par un contrat nouveau, leur situation juridique et lorsque ce dernier contrat se produit dans la vie active internationale, c'est son interprétation qui forme le point dominant (3).

Je ne donne qu'une mention également aux actes récognitifs et confirmatifs que le code civil français et le code néerlandais, qui a suivi le premier, règlent dans la partie de leurs dispositions consacrée à la preuve, et que le code italien a transportés dans la section qui traite des actions en nullité ou en rescision (artt. 1309 et suiv.) (4). C'est encore un point de doctrine et il est impossible de renvoyer d'avance à une loi pour des faits juridiques dont la nature est sujette à controverse. Si la convention entachée d'un vice et le prétendu acte de confirmation, exprès ou tacite, appartiennent à la même sphère locale de la vie active, il n'y a pas de doute sérieux et si la chose se présente autrement, la solution dépendra des circonstances, en tenant compte, autant que de raison, du droit qui régit la convention entachée du vice.

Quant aux dispositions du code civil allemand sur la promesse non causée et la reconnaissance abstraite d'une dette

(1) Motifs, II, p. 78.

(2) Dernburg, op. cit., § 119, II.

(3) Gonf. VON Bar, op. cit., II, no. 278,

(4) Gonf. Baudry-Lacanterie et Wahl op. cit., XIII, n»». 1984 et suiv., nos 2499 et suiv.

(§§ 780 — 782) elles méritent mieux qu'une mention faite en passant, mais, s'il est vrai que par quelques textes la question soit sortie du domaine de la doctrine, il n'y a pas accord, dans le droit comparé, sur l'existence même d'une convention abstraite de reconnaissance de dette ; les lois qu'il faudrait comparer sont relatives à des institutions juridiques d'ordre différent. Le mouvement de la science allemande, en cette matière, a eu pour point de départ la doctrine de la cause et a été dû, en grande partie, au travail célèbre de BâHR (1). Les §§ cités du code civil allemand admettent l'existence de la promesse abstraite et de la reconnaissance de dette, comme contrats d'une espèce spéciale, et se contentent d'exiger la remise d'un écrit, sauf l'exception du ^ 782 du code civil et celle du § 350 du code de commerce. La loi pose seulement le principe ; le § 684 du projet primitif, qui réglait expressément les suites de la remise du document, n'a pas été reproduit. C'est à la science et à la pratique judiciaire qu'il appartient de développer l'institution juridique. Dans le travail de Dernburg, sur le nouveau droit civil allemand (2), la promesse non causée est rattachée aux contrats abstraits, et lauteur nous affirme que la lettre de change en forme le type le plus complet. L'institution générale a pour but de donner au créancier un moyen d'action prompt et énergique. Cependant Dernburg ne va pas jusqu'à vouloir que le débiteur soit lié et bâillonné. Il lui permet de faire valoir, par voie d'action ou d'exception, des faits qui établissent que le titulaire du document s'est enrichi ou s'enrichirait injustement à ses dépens, conformément au § 812 du code civil. C^est à lui, débiteur, de prouver ces faits, mais il n'a pas besoin de prouver, comme l'enseignait

(1) Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, Cassel i855.

(2) Op. cit., II, § 89 I.

BâHR dans le temps (1), qu'il y a eu de sa part une erreur excusable. Il lui appartient aussi d'établir que le document cache une opération contraire à une loi prohibitive, une dette de jeu ou une relation immorale (§ 138), ou qu'il forme une donation promissive, sans que les formalités légales (§ 518) aient été observées.

Le droit français en est resté à ce qui a été le point de départ de la science allemande, la doctrine de la cause. Sans doute on aboutira à peu près au résultat pratique du système que Deenburg développe dans le droit allemand, si Ton admet, en droit français, que la cause se présume (2), ce qui met le fardeau de la preuve sur les épaules du débiteur, mais le contrat abstrait a une autre portée. Dans notre droit néerlandais, la question est controversée. Le code civil italien, lui, a introduit dans la matière un article (1121), qui dit que la cause se présume jusqu'à preuve contraire. La loi fédérale suisse, dans son article 15, dit: „La reconnaissance d'une dette est valable, encore que la cause de l'obligation ne soit pas exprimée". . .

Dans le droit anglais, ce que les auteurs appellent „consideratio7i" joue un grand rôle, mais Addison nous enseigne que la remise d'un titre muni d'un sceau vaut „caîtse, motive or considération"; il dit aussi que dans un règlement de compte la simple reconnaissance vaut comme titre prima facie (3).

Dans ces circonstances, alors que l'existence d'un contrat spécial de promesse abstraite ou de reconnaissance de dette

(1) Op. cit., § 19.

(2) Laurent, Principes, XVI, nos. m et suiv.

(3) Op. cit., pp. 2 et suiv., p. 1048. Gonf. Rankine Wilsion dans la Law. Mag. and Rev. 1901 (XXVIi; p. 273, 1903, p. 25.

JiTTA, OhUg, 29

n'est pas admise généralement, je n'oserais pas dire, avec Meili (1), que le contrat de reconnaissance (Anerkennungsvertrag) est régi par la loi du domicile de celui qui déclare reconnaître. Il y a dans ce système un principe juste, mais dont l'applicabilité est douteuse dans notre cas. Ce principe est que la mesure d'une obligation, qu'une personne s'engage à remplir en devenant partie dans un contrat, est déterminée par la confiance inspirée à la partie adverse, considérée comme personne sérieuse et raisonnable, et que lorsqu'il y a une déclaration, émanant du seul débiteur et acceptée par le créancier, ce dernier a pu, en homme sérieux et raisonnable, attacher à la déclaration le sens que lui donne le droit du heu où le débiteur a le centre de sa vie active. Mais, ici, la question est précisément de savoir s'il y a un contrat, ou même un fait juridique produisant une obligation particulière. C'est pourquoi je serais seulement disposé à admettre que lorsqu'il y a remise d'un document entre deux personnes domiciliées dans le même pays, les effets de cette remise seront régis par la loi de ce pays, parce que la relation juridique née de la remise appartient à la sphère locale de la vie active, soit nationale, soit étrangère. Mais si cette locahsation bien nette ne peut pas être établie, je ne vois pas de motif logique d'admettre l'existence d'un contrat abstrait, sur la seule base du domicile du débiteur. J'aime mieux dire que le juge déterminera par les circonstances si les deux parties ont dû comprendre que la remise du document avait le caractère d'un contrat ou d'un fait productif d'une obhgation particulière, et que ce n'est qu'après avoir donné à cette question une réponse affirmative qu'il y aura heu

(1) Op. cit., II, § 114. Voir les exceptions p. 52.

d'appliquer le principe indiqué plus haut. Ici encore, il vaut mieux constater une lacune du droit international que s'incliner devant un système, qui a le mérite de trancher le nœud gordien, mais qui n'a que ce mérite là.

Somme toute, après avoir écarté quelques contrats ou prétendus contrats, il me reste les conti^ats de sûreté, qui ont pour but de donner à une obligation une garantie particulière, et la transaction, qui tend à remplacer une situation juridique incertaine par une situation consolidée. Mais en passant en revue les contrats de sûreté, je ne retiens que celui de sûreté personnelle, en réservant pour d'autres travaux le gage et l'hypothèque. Ce n'est pas qu'on ne puisse distinguer les contrats, par lesquels on s'engage à établir ou par lesquels on établit un gage ou une hypothèque, des droits de gage et d'hypothèque considérés en eux-mêmes, mais ces derniers dominent tellement la matière qu'il vaut mieux placer le gage et l'hypothèque, avec les conventions constitutives de droits réels qui s'y rattachent, dans la catégorie des biens et des droits patrimoniaux. Cela est de bonne méthode, même lorsqu'il s'agit d'un droit de gage ayant pour objet une créance ; cette créance est alors considérée comme élément du patrimoine du créancier. Le code fédéral suisse des obligations a cru devoir régler le droit de gage (art. 210 et suiv.) mais il y a eu là une considération de politique intérieure ; les législations cantonales ne pouvaient être maintenues, sur ce point, sans nuire à l'apphcation uniforme du code fédéral. Le code suisse règle aussi, dans la matière des obligations, la transmission de la propriété mobilière (art. 199 et suiv.), comme l'avait fait aussi, en partie, le code de commerce allemand primitif.

Les deux matières que je retiens en fin de compte sont le cautionnement personnel et la transaction.

§ 73. Le cautionnement personnel.

A. Considérations générales.

J'entends concentrer l'attention sur le contrat de cautionnement personnel. L'obligation de fournir caution ou plus généralement de donner des garanties se prête mal à une étude, elle dépend toujours de quelque chose d'extérieur, une convention, une loi ou une décision judiciaire, décision basée elle-même sur une convention ou sur une loi. On ne peut donc pas dire d'avance et d'une manière générale quel droit régit cette obligation.

Les législations, en matière de cautionnement, ne sont pas foncièrement différentes. L'institution juridique dont il s'agit est d'ancienne date, et répond partout aux mêmes besoins. Les lois reposent sur Tidée que d'un côté le cautionnement présente certains dangers, par la légèreté avec laquelle on s'engage à remplir l'engagement d'un autre, et que d'un autre côté il est une chose éminemment utile, parce qu'il renforce le crédit de celui qui ne peut offrir d'autre garantie que son honnêteté. Il y a des nuances dans la manière dont les législations ont développé cette idée, mais il n'y a guère de points bien saillants.

Les dangers que le cautionnement peut présenter ont donné lieu aux dispositions légales sur la capacité et sur la preuve, dispositions que, selon mon habitude, je ne mentionne ici qu'en passant. L'incapacité des femmes, en matière de cautionnement, tend à disparaître ; elle n'existe ni en France, ni dans notre pays, et ses restes ont été abolis en Allemagne (1). Dans le code civil portugais de 1867, l'article 819 défend en principe

(i) Motifs du proj. d. c. c, II, 657.

le cautionnement aux femmes non commerçantes. Quant à la forme, les nuances sont plus marquées. Le code civil français n'en exige aucune, mais les dispositions légales sur la preuve testimoniale en matière civile viendront s'appliquer ; l'applicabilité de l'art. 1326 du C. C. est controversée. Le code fédéral suisse exige la forme écrite pour la validité du cautionnement (art. 491) (1). C'est aussi ce que dit le code civil allemand dans son § 766, mais en ajoutant que l'accomplissement de l'obligation principale par la caution couvre le vice de forme (2). Le code de commerce allemand (§ 350), dispense de l'observation d'une forme, lorsque le cautionnement est un acte de commerce pour la caution, sauf le retour à la règle, établi dans le § 351.

Les avantages du cautionnement ont conduit les législateurs à régler soigneusement les relationsjuridiques qu'il fait naître, et à prévoir les cas qui peuvent se présenter, de manière à permettre aux parties de simplifier les documents. Les lois différent, plutôt par suite de l'état de la science à l'époque 011 elles ont été rédigées, que dans les principes. C'est ainsi que je m'explique pourquoi les lois ont si longuement réglé le cautionnement, alors qu'elles ne s'occupent pas de l'assurance de la solvabilité, qui se fait par un homme du métier, sur des calculs de probabilité (3). Je vais passer en revue quelques différences, que l'on trouve dans les lois et qui m'ont paru être un peu plus saillantes que les autres. Au reste, il est toujours intéressant de déterminer le droit qui régit le

(1) Gonf. Meili, op. cit., § 111, no. 4, où l'on trouve une comparaison curieuse entre l'art. 12 de la loi suisse et les §§ 126 et 127 du code civil allemand.

(2) Gonf. Dernburg, op. cit., W, § 284, note 12.

(3) Motifs du projet de code civil allemand, II, p. 658.

cautionnement, les nuances les plus légères peuvent devenir d'une importance majeure par les circonstances.

B. Quelques données comparatives.

a. obligations nulles ou annulables.

D'après les codes français, néerlandais, suisse et d'autres encore, une obligation annulable peut être cautionnée, mais il y a des nuances. Selon les termes des lois françaises et néerlandaises (art. 2012 ce. français, art. 1858 ce. néerl.) celui qui s'est porté caution pour une dette contractée par un incapable est obligé comme caution, sans pouvoir opposer l'exception personnelle à l'incapable (1). Le code fédéral suisse (art. 492) parle en même temps de l'erreur et de l'incapacité, et n'oblige la caution que si, au moment où elle s'est engagée, elle connaissait le vice dont le contrat était entaché du chef du débiteur principal. Les codes civils portugais (art. 822) et espagnol (art. 1824) exceptent tous deux un prêt fait à un fils de famille mineur. Dans le droit allemand (§ 768 c. c) la caution peut opposer les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, sauf en cas de décès de ce dernier, lorsque les héritiers ne sont responsables que d'une manière limitée des dettes de la succession. Mais le § 770 ne lui donne qu'un moyen dilatoire lorsqu'il s'agit d'une annulabilité proprement dite (2), ou d'une compensation.

b. les antiques bénéfices.

Le droit français, comme le droit néerlandais, donne à la caution les bénéfices de discussion et de division. Le droit

(1) Laurent. Principes XXVIII, 135. Diephuis Ned. Burg. Recht XIII, 284. Baudry-Lacantinerie et Wahl, op. cit. XXI, nO. 945.

(2) Gonf. Dernburg, op. cit. IP, § 287 II.

allemand donne et règle le bénéfice de discussion (§ 771 code civil et suiv.), bénéfice qui disparaît dans certains cas, par exemple lorsque le cautionnement est un acte de commerce pour la caution (§ 349 c. d. comm.); il ne donne pas le bénéfice de division. Dans le droit italien, (art. 40 c. d. comm.) il faut distinguer entre la dette commerciale et la dette civile. Je n'insiste pas, l'usage de renoncer expressément aux bénéfices efface les différences.

c. la caution et le créancier.

Plusieurs législateurs ont essayé de préciser les obligations de la caution, quant aux accessoires et aux accessions de la dette principale. Le code civil français en parle dans son article 2016; la loi suisse, article 499, fait mention des suites de la faute et de la demeure du débiteur principal; le code civil allemand a énuméré dans son § 767 les charges qui pèsent sur la caution.

Le fait que la caution ne répond que subsidiairement, a pour conséquence que le créancier doit prendre, de bonne foi, les mesures nécessaires, sinon pour poursuivre avec acharnement et sans perdre un instant le débiteur principal, du moins pour ne pas nuire sans raison à la caution. Mais les lois présentent encore des nuances et n'ont souvent prévu que quelques cas. Ainsi le code civil français, article 2037, ne parle que de certains faits de nature à rendre plus mauvaise la situation de la caution. La loi fédérale suisse a plusieurs autres cas; les articles 502 et 503 imposent au créancier une certaine diligence; l'article 507 l'oblige à prêter son aide à la caution pour le recours; l'article 510 veut même qu'il produise dans la faiUite du débiteur principal - c'est en réahté un point du droit de faillite — et qu'il informe la

caution. Dans le code civil allemand, les §§ 776 et 777 prévoient une décharge de la caution comme suite de certains actes du créancier ou de son manque de diligence.

d. la caution et le débiteur 2'>'>'incipal.

La subrogation légale de la caution, qui a payé, à tous les droits que le créancier avait contre le débiteur, est généralement admise (1). Fort généralement aussi la caution peut, dans certain cas, agir contre le débiteur principal, avant qu'elle ait payé (2). Le code civil allemand exprime, dans son § 775, que les droits, énumérés dans ce §, n'appartiennent à la caution que lorsque celle-ci a eu mandat de se porter caution ou lorsqu'elle peut invoquer les principes de la gestion d'aifaires. Deenburg, tout en critiquant le terme „ mandat" (Auftrag) employé dans le § en question, expose, avec sa netteté habituelle, les différences que le droit allemand fait entre l'action exercée par subrogation et l'action fondée sur un mandat ou sur une gestion d'affaires (3).

e. pluralité de cautions.

Le code civil français, dans son art. 2025, établit que lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions d'un même débiteur pour une même dette, elles sont obligées chacune à toute la dette. L'art. 1873 du code civil néerlandais reproduit exactement ces expressions, ainsi que l'art. 1911

(1) Code civil français, art. 2029. Code fédéral suisse art. 504. Addison cite la loi 19 et 20 Yict. C. 97, s. 5.

(2) Code civil français, art. 2032. Code civil néerlandais, art. 1880, modifié par la loi du 30 Janvier 1896. Code civil espagnol art. 1843.

(3) Op. cit. 112, § 289.

du code italien. Le code civil allemand (§ 769) établit la solidarité, même lorsque le cautionnement n'a pas été conclu collectivement. Le code civil espagnol veut que la solidarité soit stipulée expressément (art. 1837). Le code fédéral suisse, dans son art. 496, dit que si plusieurs personnes ont cautionné conjointement une dette divisible, chacune d'elles est obligée comme caution pour sa part, et comme certificateur de caution pour les autres, mais le second alinéa prévoit une clause de solidarité. Ce sont encore des différences que la pratique tend à effacer; le créancier, qui exige un cautionnement avant de faire crédit au débiteur principal, a soin le plus souvent de stipuler le maximum de garanties.

Il est assez juste en principe que la caution, qui a été obligée de payer, ait un recours contre les autres cautions, pour leur part et portion. Mais il y a bien des nuances dans la manière dont ce droit est donné dans les lois. Le code civil français ne l'accorde, dans son article 2033, que si la caution a payé dans l'un des cas de l'art. 2032 (1). L'art. 1920 du code italien a la même rédaction. L'art. 1881 du code civil néerlandais, modifié par la législation sur les faillites, est encore moins large. Il y a des restrictions aussi dans les articles 845 du code civil portugais et 1844 du code civil espagnol. Le code civil allemand renvoie, dans le § 774, à la disposition générale du § 426 sur les débiteurs solidaires Le droit anglais admet aussi, au témoignage d'AncisoN, le principe général du recours de caution à caution (2).

(1) Laurent, Principes XXVIII, no^. 264, 265. Baudry-Lacantinerie et Wahl, op. cit. XXI, n '. J099.

(2) Op. cit. p. 669.