C. Application du droit

Le contrat constitutif de rente viagère à titre onéreux sera local-national ou local-étranger, s'il se conclut entre personnes habitant le même pays. La loi nationale ou la loi étrangère sera alors appliquée. Si la rente est annexée à un contrat de cession d'un fonds de terre, l'interprétation raisonnable du contrat, — à défaut de texte qui l'ordonne — pourra conduire à l'application des dispositions de la lex loci rei sitae, même pour le cas où les personnes habiteraient des pays différents, cas très problématique' d'ailleurs. Les contrats de ce genre se forment la plupart des temps entre voisins immédiats.

Le contrat de rente viagère, conclu entre personnes domiciliées dans des pays différents, mériterait un long examen, s'il n'était pas pour ainsi dire hypothétique. Je ne vois aucune exigence de la vie active universelle renvoyant pour tous les cas à une loi déterminée. Dire que le contrat sera régi par la loi du Ueu où il a été conclu, par la loi nationale ou domiciliaire des parties ou de l'une d'elles, c'est trancher la question arbitrairement. Pour moi la force obligatoire du contrat, abstraction faite de la capacité, de la forme et de la preuve, dérive du droit commun international, et sa substance doit être déterminée par interprétation, selon les circonstances. Si cette interprétation conduit le juge à une loi que les parties ont eu en vue, cette loi indiquera la

(1) KûHLENBECK, Das Einfûhrungsgesetz, did art. 96.

substance du contrat ; si l'interprétation ne conduit pas une loi, le juge déterminera la substance du contrat par le contenu du contrat, comme il le ferait pour tout autre contrat licite, qu'aucune loi n'aurait réglé.

§ 25. Le prêt à la grosse.

A. Examen général.

Le prêt à la grosse est aujourd'hui loin d'avoir l'importance qui correspond à l'antiquité de sa noblesse. Il a été le précurseur de l'assurance maritime. On lui attribue une part dans la paternité de la lettre de change. Au temps où le prêt à intérêt était détendu, il a formé le placement avantageux par excellence. Pour le navire, désemparé par la tempête, et jeté dans un port de refuge, il a été parfois le seul moyen d'obtenir les fonds nécessaires aux réparations. Mais de nos jours, l'assurance, la lettre de change et la liberté du prêt commercial à intérêt Tout détrôné, et le télégraphe sousmarin lui a porté le dernier coup.

Il y a dans les législations sur la matière une idée commune, c'est que le prêteur court une chance, qui domine le contrat. Une conséquence logique de cette même idée est que l'emprunteur ne peut influencer volontairement cette chance. Cette conséquence entraîne une comparaison entre l'antique prêt à la grosse et l'assurance maritime plus récente et plus longuement réglée, ainsi que des controverses sur la question de savoir si ce que la loi dit de l'assurance — la disposition sur la réticence, par exemple — s'applique par analogie au prêt à la grosse.

Mais s'il y a une idée commune au fond de toutes les lois, il y a des différences fort grandes. Le prêteur court non seulement les dangers de la mer, mais aussi ceux de incertitude du droit. Ces derniers sont un peu hypothétiques, à cause de la décadence de Tinstitution. Je ne prendrai que les points de comparaison les plus saillants.

B. Points de comparaison les plus saillants.

a. le privilège du prêteur.

Le prêt à la grosse n'est pas un prêt ordinaire; il y a des objets spécialement engagés, dans un double sens. D'abord, parce que le prêteur court le risque de perte de ces objets. Ensuite parce qu'il a un privilège sur ces objets. Le contrat de prêt à la grosse ne crée pas seulement des obligations, mais un droit attaché à une chose et emportant privilège. Cette dernière circonstance sert de base à beaucoup de dispositions légales.

En premier lieu les lois déterminent quels objets on peut engager. Le code de commerce néerlandais les énumère (art. 574), il défend de prêter aux marins sur leurs salaires et de prêter sur le fret ou le bénéfice espéré isolément, ou uniquement sur ces deux objets réunis (artt. 577, 578). La loi française du 10 Juillet 1885 autorise le prêt sur ces deux derniers objets; elle ne permet pas de prêter aux matelots ou gens de mer sur leurs loyers, bien que cette même loi ait permis d'assurer ces loyers. Le code de commerce allemand (art. 681 ancien, § 680 nouveau) a une réglementation divergente, il précise les cas dans lesquels la cargaison peut être engagée et les conditions sous lesquelles on peut lier le fret (1).

(1) ScHRôDER, dans le Manuel (I'Endemann, IV, p. 250.

Le droit anglais a aussi se& particularités, tant pour la „bottomry" proprement dite, que pour l'engagement de la seule cargaison, par le contrat dit „respondentia" (1).

Puis vient la question de savoir pour quels prêts on peut engager ces objets. Notre droit maritime néerlandais connaît encore le prêt à la grosse fait avant le voyage ; il fait quelques différences entre ce prêt et celui qui se conclut par nécessité en cours de voyage (artt. 318, 581, 589 c. d. com.). Les lois concordantes de la Suède, de la Norvège et du Danemark ne connaissent que le prêt de nécessité (2). Il en est de même du droit belge (loi du 21 Août 1879, art. 156j. Les lois françaises du 10 Décembre 1874 et du 10 Juillet 1885 ont supprimé le privilège du prêt à la grosse fait avant le départ ; il y a encore une controverse sur des points de détail (3). En Allemagne, le nouveau code n'a pas reproduit Tart. 701 du code ancien, qui abandonnait la ,^bomerie" faite avant le départ, aux lois particulières des Etats allemands (4).

Les lois ont encore des formalités nombreuses, que je considère comme connues. Ces formalités sont même établies, par le moyen des consuls, pour rengagement de navires nationaux se trouvant en pays étranger. Elles constituent une tentative de publicité plus ou moins internationale. La mesure la plus efficace est encore l'inscription sur l'acte de nationalité du navire, prescrite entre autres par le code de commerce italien (art. 591).

Un privilège est toujours quelque chose de relatif. Le

(i) FoARD, A treatise on the law of merchant shipping and freight, p. 206 sqq. Pritchard, Digest Vo, bottomry, n®. 299. Maclachlan, A treatise on the law of merchant shipping (4® édit. p. 53).

(2) Art. 174.

(3) Lyon-Caen et Renault, op. cit., VI, n». 15i8 note 2.

(4) Denkschrift, pag. 136.

prêteur peut se trouver en face d'autres créanciers, privilégiés aussi sur les mômes objets. Lorsque plusieurs prêts à la grosse ont été faits successivement dans des ports différents, il est de droit commun que le prêt postérieur est préféré au prêt antérieur dont il conserve le gage (1). Mais sauf ce point, les législations maritimes ont des dispositions divergentes sur Tordre des créances priviligiées. Le prêteur à la grosse est placé généralement dans la classe moyenne ; il n'est ni le premier, ni le dernier. Je crois inutile d'insister sur les variétés des lois, quant au rang.

b. les pouvoirs du capitaine.

Lorsque le capitaine emprunte, particulièrement en cours de voyage, en engageant des objets qui ne lui appartiennent pas, il y a toujours là un fait extraordinaire que la nécessité urgente peut seule justifier. Les lois ont des dispositions divergentes sur les mesures destinées à constater qu'il y a nécessité urgente, et souvent elles donnent lieu à controverse, parce qu'elles ne disent pas. en propres termes si ces mesures servent seulement à justifier le capitaine à l'égard des propriétaires, ou si elles sont aussi nécessaires pour donner au prêteur le droit d'exiger des propriétaires le remboursement de l'emprunt, avec ou sans privilège. Il peut y avoir doute aussi sur la question de savoir si la preuve contraire est admise contre les autorisations administratives et les procès-verbaux.

Ainsi, le code de comm. néerlandais a réglé, dans les artt. 371 et 372, les pouvoirs du capitaine, en prescrivant, dans ce dernier article, un procès-verbal signé des principaux de

(1 C. d. comm. néerl., art. 581 ; français, art. 323 ; italien, art. 669 etc., Maclachlan, op. cit., p. 64.

l'équipage et une autorisation du consul, ou à son défaut, d'un magistrat local. L'art. 579 dit encore que le prêt à la grosse, fait à l'étranger sans les formalités de Tart. 372, ne donne droit à un privilège que pour la part de propriété du capitaine. La loi ne parle pas d'une preuve à faire contrôles certificats, et la question de savoir si le propriétaire est lié comme emprunteur par représentant, lorsque le capitaine n'a pas rempli les formalités légales, constitue une controverse antique et célèbre. En France, des difficultés analogues résultent des artt. 232, 234 et 321 du c. d. comm., et des lois sur l'hypothèque maritime (1). Le code de commerce allemand, dans son § 680, détermine quand l'emprunt est fait dans les conditions légales. Son § 685 a aussi des formalités administratives et hiérarchiques, mais il admet la preuve contraire. Le § 528, al. 2, constate qu'à l'égard des tiers de bonne foi, la validité du contrat ne dépend pas de conditions subjectives (2), notamment l'opportunité du choix fait par le capitaine entre plusieurs moyens de se procurer des ressources, ou Texistence d'autres moyens que celui que le capitaine a employé. Peu importe aussi, à l'égard des tiers de bonne foi, que le capitaine ait employé ou non, conformément au but de l'emprunt, les sommes avancées. Le droit anglais aussi n'impose au prêteur qu'une diligence objective (3).

c. obligations produites par le contrat.

Il y a sous ce rapport des différences assez notables. Le code de comm. néerlandais, art. 586, ne permet pas d'exiger la prime lorsque la chose engagée n'a couru

(i) Lyon-Caen et Renault, V no. 570 et s., VI, 1550.

(2) ScHRôDER, loc. cit., IV, p. 251.

(3) FoARD, op. cit., p. 212.

aucun risque. L'art. 697 du code de comm. italien le dit aussi, et l'on peut conclure la môme chose de l'art. 829 du code de commerce français. Le code de commerce allemand donne droit à une prime réduite {§ 698).

Il est de droit commun que l'emprunteur ne doit pas changer les risques ou influencer la chance, mais il y a bien des nuances dans la manière dont les lois ont exprimé et développé ce principe. Le code de comm. français, dans les artt. 824 et 326, pose le principe d'une manière assez générale. Le code néerlandais a reproduit ces articles avec quelques variantes. Le droit allemand, dans les §§ 692—695 du code de commerce, est entré dans des développements, en précisant l'étendue de la responsabilité personnelle du capitaine et de celle que le propriétaire encourt du chef des faits du capitaine.

Les codes que je viens de citer autorisent tous trois la confection d'un titre à ordre, transmissible par endossement. Mais il faut ajouter que le code français, art. 818, dit que la négociation de ce titre a les mêmes effets et produit les mômes actions en garantie que celle des autres effets de commerce, sauf pour ce qui est dit dans l'art. 814, alors que le code néerlandais (art. 573) déclare que l'endosseur répond seulement de l'existence du prêt à la grosse. Le code allemand déclare expressément (§ 686, 8® alinéa) que l'exception, tirée du fait que le capitaine n'avait aucun pouvoir de faire l'opération ou qu'il n'avait qu'un pouvoir moins étendu que celui qu'il a exercé, peut être opposée à l'endossé.

d. avaries œmmunes et particulières.

Quant à cette matière il y a plus qu'une divergence entre les lois, il y a une contradiction (1). D'après le code d. comm. français,

(1) Actes du congi'ès international de droit commercial d'Anvers (i885), question 57, page 289.

art. 380, les prêteurs à la grosse contribuent, à la déchargé des emprunteurs, aux avaries communes; le code met aussi à leur charge les avaries simples, s'il n'y a convention contraire (1). Le code de commerce îtalien1[2) a renchéri sur le premier point II met les avaries communes à la charge du prêteur, en ajoutant que toute convention contraire est nulle ; le prêteur ne supporte, par contre, les avaries particulières que si cela a été convenu, mais, en tant que l'effet de ces avaries est de rendre les choses engagées insuffisantes pour le privilège, le prêteur supporte pourtant cet effet. La loi belge du 21 Août 1879 (art. 167) ne met à la charge du prêteur qu^ la perte totale et les avaries communes, sauf convention contraire. Le code de commerce néerlandais, art. 589, ne met à sa charge, en cas de prêt par nécessité en cours de voyage, aucune avarie, à moins de convention contraire; il supporte seulement le dommage effectif des choses engagées, en tant qu'elles deviennent insuffisantes pour son gage (3). Le § 690 du code de commerce allemand s'exprime encore plus nettement; il dispense le prêteur de toute contribution mais en ajoutant qu'en tant que les objets engagés deviennent insuffisants par suite d'une avarie commune ou particulière, le prêteur supporte le dommage qui en résulte (4). Le droit anglais ne fait pas non plus contribuer le prêteur aux avaries (6).

(4) Lyon-Caen et Renault, VI, n». 1568.

(2) Art. 603. Conf. Marghieri, op. cit., no. 763.

(3) KiST, Beginselen van Handelarecht V, p. 286 sqq.

(4) ScHRôDER, (Endemann) IV, § 47, note 54.

(5) Pritchard, op." cit., verbo bottomry n®. 38, 39.