ET LA REPRÉSENTATION

§ 40. Le contrat de service avec mandat ou pouvoir représentatif.

A. Considérations générales.

Il est évident que le maître peut charger un employé de faire une ou plusieurs opérations pour son compte et qu'il peut aussi lui confier le pouvoir de le représenter. Le cas où l'employé agit pour le compte, mais non pas au nom de son maître, ne présente pas un intérêt particulier, mais il en est autrement lorsque l'employé agit au nom du maître. Cette représentation peut dériver d'un mandat positif, comme elle peut être attachée aux fonctions môme confiées à l'employé. Lorsqu'il y a contrat de service avec représentation, les tiers acquerront directement, par le fait de l'employé, une action contre le maître et réciproquement.

Le code civil allemand a prévu dans son § 675 la combinaison du mandat et du contrat de service, ce qui était d'autant plus nécessaire que le mandat pur, d'après le code allemand, est gratuit. Une série de §§ du titre du mandat

est déclarée applicable au contrat mixte. C'est à la science allemande qu'il appartient de déterminer exactement les eflfets de ce contrat. Le code fédéral suisse prévoit aussi, dans son article 428 déjà cité, une combinaison du mandat commercial et du louage de services ; le mandat est déclaré révocable en tout temps, sans préjudice des droits résultant du louage de services, et la loi ajoute que la mort du chef de la maison n'éteint pas la procuration ou le mandat.

Dans les législations qui, comme la nôtre, n'ont pas prévu la combinaison, elle peut aussi se présenter. La construction juridique du cas est fort difficile lorsque la loi admet un mandat salarié et qu'elle fait des différences notables entre ce contrat, considéré comme mandat, et le louage de services. Mais dans le travail actuel il suffit de mentionner en passant ces difficultés, qui devront être résolues après qu'on aura reconnu qu'une loi déterminée est applicable. Dans tous les cas, qu'il y ait mandat salarié ou louage de services représentatifs, il y a représentation et il y a lieu de voir quels sont ses effets.

Il y a enfin, dans un certain nombre de lois, des dispositions légales particulières pour certaines combinaisons. Ces dispositions visent surtout les rapports entre le maître et les tiers.

B. Dispositions légales pour certaines combinaisons.

C'est principalement dans les codes de commerce que Ton trouve des dispositions spéciales, ce qui se comprend par le fait que le commerçant se sert très souvent d'employés avec fonctions représentatives. On ne trouve pas ces dispositions dans tous les codes de commerce et ceux qui les ont, pré-

sentent les plus grandes variétés. Dans chaque droit national on peut ranger systématiquement les diverses fonctions représentatives ; pour le droit international on ne le peut pas, avant d'avoir établi l'applicabilité d'une loi. D'ailleurs, dans la vie active internationale surtout, les dénominations, que les employés prennent, n'indiquent que très imparfaitement leurs fonctions; comme Vivante (1) le dit fort bien, on décore de noms pompeux les offices les plus humbles. Ce sont surtout les noms d'„agents", de ^représentants" qui ont un caractère vague, lorsque les lois ne les ont pas définis.

Quelques exemples démontreront combien les lois qui s'occupent de certaines combinaisons diffèrent entre elles, et surtout combien elles diffèrent des lois qui n'ont pas donné de dispositions spéciales.

Le nouveau code de commerce allemand a consacré une section (livre I sect. V) à la procuration et au mandat spécial pour les affaires commerciales. L'esprit est celui du V*^""* titre du livre premier de l'ancien code ; la rubrique est devenue objective, et la section a reçu surtout les modifications nécessitées par l'existence du code civil (2). Sans entrer dans les détails, je relève dans la section la différence que la loi fait entre la procuration et le mandat commercial. L'étendue de la procuration ne peut être limitée à l'égard des tiers (§ 60), mais la loi elle-même dit qu'elle ne s'étend pas, sans stipulation expresse, à l'aliénation et à l'hypothécation des immeubles. La procuration peut être collective, et bornée à un établissement secondaire, distinct par son appellation de l'établissement principal. La procuration doit être rendue publique par le moyen du registre commercial (§ 58), elle

(1) Op. cit., I, nO. 273.

(2) Denkschriff, p. 23, sqq.

est révocable, mais la révocation doit être publiée aussi (§ 53 j^. § 15). Le mandat, spécifié dans le § 54, a aussi, à l'égard des tiers, une étendue que la loi détermine en tenant compte de la manière dont il a été donné, et en ajoutant qu'un tiers n'est pas tenu d'admettre que le mandat a des limites plus étroites, à moins qu'il n'ait connu ou dû connaître ces limites. La procuration et le mandat commercial ne sont pas transmissibles ; il y a une nuance dans les termes (§§ 52, 58), mais, dans les deux cas, la stricte personnalité des pouvoirs existe aussi à l'égard des tiers. La loi a encore un § pour les commis-voyageurs, auxquels elle applique le § 54 lorsqu'ils se trouvent dans un endroit où le patron n'a pas d'établissement; la loi dit qu'ils ont le pouvoir de toucher le prix de ce qu'ils vendent et de consentir des délais pour le paiement de ce prix ; ils ont aussi un pouvoir passif de représentation (§ 55 in fine). La disposition sur le commis de magasin (§ 56) n'a qu'un intérdt local.

Le code suisse a un titre entier, le XV*^"^, consacré aux mêmes matières. Ce titre a été inspiré par l'ancien code de commerce allemand, mais il n'a pas été copié servilement. La procuration peut être donnée par un non-commerçant, mais elle n'a que les effets ordinaires de la représentation tant qu'elle n'est pas inscrite au registre du commerce (1). L'art. 423 et l'art. 424 s'occupent de l'étendue de la procuration, consacrent le principe de Villimitabilité^ comme le dit le traducteur de l'exposé des motifs du projet Mûnzinger. La loi règle aussi, dans l'art. 426, l'étendue du mandat commercial, qui n'est pas inimitable (2). La disposition de l'art. 427

(1) Art. 422, al. 3. Schneider-Fick, ad art. n». 7. Exposé des motifs (Vnn projet de code de commerce^ par Mûnzinger, p. 52, sqq.

(2) ScHNEiDER-FiCK, ad art.

JiTTA, Obtig. 13

j[aDcien art. Ç6 du code allemand) se rapporte à la concurrence entre le patron et son employé.

Le code de commerce italien s'écarte assez sensiblement du code allemand primitif et du code suisse. Après avoir réglé, dans la première section du titre XII (Livre I), le mandat commercial en général, il consacre trois sections aux fondés de pouvoirs (institori) et représentants, aux commisvoyageurs de commerce et aux commis de maison. Les dispositions les plus caractéristiques sont celles des artt. 869 et S70. Le mandat peut être exprès ou tacite. Le mandat exprès est limitable, pourvu que la limite ne soit pas contraire à l'ordre public (1), il doit être publié, ainsi que sa révocation (art. 374). Le mandat tacite est en principe illimité, dans la sphère du commerce auquel il s'applique, mais le préposant peut opposer au tiers les limites que ce dernier a connues. Il peut être révoqué publiquement, à ce que dit Vivante (2).

Les dispositions du code italien sur les commis-voyageurs, (artt. 377, 378) sont bien moins larges que les dispositions correspondantes du code suisse ou allemand.

Parmi les employés qui ont un pouvoir de représentation dérivant des fonctions qui leur sont confiées, il faut citer le capitaine du navire de mer ou du navire de trafic intérieur. Je n'insiste plus ici sur la difficulté de distinguer entre ses pouvoirs en ce qui concerne ses commettants, et ses pouvoirs à Tégard des tiers.

Le gérant de l'association, de la société à forme corporative ou de l'armement maritime peuvent être aussi des employés avec mandat représentatif. Au reste, quand il s'agit d'un associé-

Ci) Vivante, op. cit , I, no. 267.

(2) Ihid, no. 271.

gérant, il y a aussi à tenir compte de la distinction entre le contrat de société, qui produit des rapports entre les parties, et la représentation, qui dérive aussi du contrat de société, mais qui n'en dépend pas nécessairement en ce qui concerne les tiers. Je reviendrai sur ce point.