C. Application du droit

Le cautionnement a attiré tout spécialement l'attention dans les travaux voués au droit international privé. Von Bar (1) en parle brièvement, mais avec son bon sens habituel. Meili (2) a un peu développé les idées de von Bar ; Brocher (3) et surtout RoLiN (4) sont entrés dans des détails, en examinant successivement les divers articles du code civil français, qui se trouvent dans le titre du cautionnement. C'est de la bonne besogne, qui prouve une de fois de plus que tous les systèmes peuvent, dans certains cas, donner quelques résultats. Mais je ne me crois pas dispensé de reprendre la matière.

Je m'occuperai d'abord de la question principale, la substance du cautionnement considéré comme rapport entre le créancier et la caution, puis je traiterai des rapports entre le débiteur principal et la caution et de ceux entre les cautions.

Quand peut-on dire que le cautionnement, indépendamment de la capacité, de la forme et de la preuve, appartient à la vie active locale-nationale, ce qui entraîne pour le juge national l'obligation d'appliquer, à la substance du contrat, le droit de son pays? Il y a deux éléments décisifs pour le but social de la relation juridique, l'obligation principale et le domicile de la caution. Il faut qu'il y ait une obligation principale ; sa validité et toutes les circonstances qui s'y rattachent influent sur le cautionnement; son étendue détermine le maximum des obligations de la caution. Mais les conditions, sous lesquelles la caution

(1) Op. cit., Il, pp. i09, 110.

(2) Op. cit., II, § 111.

(d) Op. cit., II, lio. 232, sqq.

(4) Op. cit., IIF, no. 1399 sqq.

s'est engagée et qui déterminent le droit du créancier de s'adresser à elle, ne dépendent pas de l'obligation principale, mais de l'engagement personnel pris par la caution. Or, ici, la question se présente tout autrement que dans le cas d'une reconnaissance abstraite, indiqué plus haut. Les deux parties ont eu certainement en vue un contrat productif d'obligation, il s'agit seulement de déterminer à quoi et sous quelles conditions la caution s'est engagée, et le créancier, en homme sérieux et raisonnable, a pu donner à la déclaration, faite par le débiteur, le sens qu'elle a au lieu où le débiteur a le centre de sa vie active. C'est dans cet esprit qu'un grand nombre de lois parlent d'une interprétation restrictive du cautionnement (1). La nationalité des parties — abstraction faite du texte de certaines lois — n'a pas, d'une manière générale, cette importance, bien qu'elle puisse être un élément d'interprétation, lorsque chaque partie connaît la nationalité de l'autre partie. Le domicile du créancier, le lieu où le cautionnement a été conclu, celui où le document a été signé ou remis au créancier, n'ont rien de décisif. Lorsque le cautionnement aura été donné par une personne domiciliée dans le pays du juge et pour une obligation qui elle-même est soumise au droit de ce pays, le juge appliquera au cautionnement le droit local-national. Cela s'étendra aux exceptions et moyens de défense de la caution, aux bénéfices qu'elle peut invoquer, aux devoirs du créancier qui sont des conditions de l'obligation de la caution. Pour autant que les parties ont fait une convention explicite ou qu'il résulte des circonstances qu'il faut interpréter autrement ce qu'elles ont dit ou fait, l'autonomie des parties se fera valoir, dans les limites

(1) Art. 2015, Code civil français ; Art. i827, code civil espagnol, etc.

que la loi locale a tracées. La nationalité commune des parties, et même la nationalité de la caution auront ainsi toute rinfluence qui leur appartient légitimement, de môme que toutes les autres circonstances.

Le cautionnement se présentera sous la face locale-étrangère lorsqu'il aura été donné par une personne, domiciliée ou établie dans un pays étranger déterminé, pour une obligation qui ellemême est soumise au droit de ce pays. Le juge appliquera alors le droit étranger, le droit de la sphère de la vie active à laquelle la relation juridique appartient. Je ne vois aucune considération d'ordre public universel ou même local qui puisse s'opposer à l'application de ce droit. L'autonomie aura son influence légitime, dans les limites que lui assigne le droit local- étranger.

Lorsque l'obligation principale n'est pas régie par le droit du pays ofi la caution est domiciliée, le cautionnement se présentera sous la face internationale. Les auteurs que j'ai cités ont tous senti, grâce à leur bon sens juridique, que ce serait un procédé mécanique que de faire un choix entre la loi qui régit l'obligation principale et la loi du domicile de la caution, mais qu'il fallait tenir compte, dans une mesure indiquée par la nature de la relation juridique, des deux droits en présence (1). C'est aussi la conclusion à laquelle j'aboutis. La loi qui régit l'obligation principale ne sera pas sans influence, mais la mesure de cette influence sera indiquée par une saine application de la loi du domicile de la caution, au moment où elle prend son engagement. C'est bien le domicile de la caution qui est l'élément prédominant, qui fait que la

(1) Cour de TEmpire d'Allemagne 23, IV, 1903, dans la Zeitschrift de Bôhm-Nieraeyer 1903, p. 423.

relation juridique pénètre dans la vie active locale du pays où se trouve ce domicile ; la caution sera donc liée sous les conditions de la loi de son domicile, mais, à moins que cette dernière ne méconnaisse complètement la nature du cautionnement, Tobligation de la caution sera limitée par l'étendue de Tobligation principale, et pour savoir quelle est cette étendue, il faut recourir au droit qui régit cette obligation principale. De cette manière les deux lois s'appliquent harmoniquement. Notre principe nous donne une bonne solution lorsque les deux droits sont enchevêtrés et que les textes sont contradictoires. Ainsi, d'après le droit français, abstraction faite des divergences que soulève l'interprétation de l'art. 2012 du code civil (1), la caution ne peut opposer l'exception „ purement personnelle à l'obligé, par exemple, dans le cas de minorité". D'après le droit suisse, la caution le peut, à moins qu'elle n'ait connu la circonstance en question ; d'après le code civil allemand elle le peut toujours. Si deux lois se trouvaient enchevêtrées de cette manière, ce serait la loi domiciliaire de la caution qui dominerait.

Si maintenant on passe aux relations entre la caution et le débiteur principal, on reconnaît facilement, grâce au droit comparé, que ces relations ne dérivent pas du contrat de cautionnement, mais du rapport juridique qu'il peut y avoir entre ces deux personnes. Le cautionnement n'est pas nécessairement un contrat de bienfaisance à l'égard du débiteur principal ; la caution peut être intéressée ou même salariée, elle peut exécuter un mandat ou avoir agi comme gérant des affaires d'autrui. Les lois donnent si généralement le droit de subrogation, dans tous les cas, que la question de savoir quelle loi le régit me paraît

(!)• LA.URENT, Principes XXVIII, nO. 135.

peu pratique ; si Ton voulait la résoudre, je préférerais m'attacher au droit de l'obligation principale qu'à celui du lieu de paiement (1); il s'agit de savoir si l'obligation principale, au lieu de s'éteindre par le paiement, existe encore comme lien de droit au profit d'un autre créancier. Les droits des tiers peuvent être engagés d'ailleurs, comme le suppose Tart. 507 de la loi fédérale suisse, en matière d'hypothèque. Quant au droit de la caution d'agir contre le débiteur principal avant d'avoir payé, il dépendra entièrement de la localisation de la relation juridique qui peut exister entre la caution et le débiteur principal ; il faut que ce droit, repose sur une règle de droit qui, dans les circonstances de la cause, lie les deux intéressés.

J'arrive enfin au cas où il y a plusieurs cautions. Le fait d'avoir cautionné la même dette d'un même débiteur n'établit pas nécessairement une relation juridique entre les personnes qui ont cautionné. S'il n'y a pas eu un accord entre les cautions, accord qui éventuellement pourra être déduit des circonstances, il faudra recourir à une loi, qui seule peut attacher des effets juridiques au simple fait du cautionnement multiple. Si les différentes cautions sont domiciliées dans le même pays, on peut fort bien admettre, quand môme l'obligation principale ne serait pas régie par la loi de ce pays, que la loi du pays du domicile commun des cautions peut être invoquée par une caution contre une autre. Je ne voudrais pas mettre la nationalité commune, ici surtout, sur la même ligne que le domicile commun ; ce n'est pas du tout ici une question d'intention, la soumission à une loi commune dérive du fait de prendre part à la vie active locale d'un même pays. Si les cau-

(1) RoLiN, op. cit., m, nO. 1414.

tioDs sont domiciliées dans des pays différents, le droit commun international n'est pas assez caractérisé pour admettre dans tous les cas un recours; chaque caution ne sera obligée que dans la mesure déterminée par la déclaration qu'elle a faite et qui doit être interprétée conformément à la loi du pays de son domicile. Je pense qu'il vaut mieux constater ce résultat que tenter de le masquer au moyen d'une règle mécanique. Le résultat auquel j'aboutis pour le cautionnement international est assez peu satisfaisant. Mais le cautionnement est casanier. Au reste, on peut éviter les difficultés en s'exprimant avec netteté dans les documents; aucune clause raisonnable ne court le danger d'être considérée dans un pays étranger comme contraire à l'ordre public.

§ 74. La transaction.

A. Remarque générale.

La transaction est un contrat d'une portée très large, beaucoup plus large que le cautionnement. Elle forme le règlement amiable d'une contestation actuelle, future ou môme hypothétique, au moyen de concessions réciproques. En ce sens on peut dire qu'elle consolide une situation juridique. Cette situation juridique n'est pas nécessairement un rapport d'obligation.

La matière de la transaction n'est riche qu'en apparence. On peut parler de tout à propos de la transaction, parce qu'elle touche à tout. La capacité générale ou spéciale des parties, la forme, la preuve, l'objet, la nullité et l'annulabihté, et enfin l'interprétation du contrat, peuvent faire l'objet d'un

examen. Au fond cela est da luxe, il n'y pas môme nécessité de faire de la transaction un contrat nommé. Les législateurs l'ont fait par amour de la paix, en se disant qu'une transaction médiocre vaut mieux qu'un bon procès, mais ils ont quelquesfois fourni des armes pour faire un procès sur la transaction, de môme qu'un pacte compromissoire, destiné à éviter un procès, donne quelquefois lieu à un procès sur la nomination ou la mission des arbitres. Il ne faut pas aimer la paix jusqu'à l'étouffer par des caresses.

B. Quelques points de comparaison.

Il y a quelques nuances dans les définitions que les lois ont cru devoir donner. Celle qui se trouve dans le § 779 du code civil allemand est un peu plus large que le texte de l'art. 2044 du code civil français; le législateur allemand a fait entrer, dans l'unique § qu'il consacre à la transaction, la définition du § 666 du premier projet (1), en indiquant qu'il suffit qu'il y ait incertitude sur la réalisation d*une exigence juridique, pour qu'il y ait matière à transaction. Mais la différence n'est pas nette et saillante.

En somme, le principal point de différence, c'est que certaines lois sont muettes ou avares de dispositions, alors que d'autres ont posé des règles, qui servent tout au moins à susciter des dif^cultés. Gela suffit, à la rigueur, pour donner une certaine importance à la question de savoir quel droit régit la transaction. Le code civil français s'étend assez longuement sur la matière; c'est à peine si le code néerlandais, le code italien et d'autres codes, qui ont suivi de près ou de loin la loi française, ont apporté quelques simplifications.

(1) Motifs II, p. 651. Reatz, Die zweite Lesung I, p. 361.

Le code allemand n'a, dans le titre de la transaction, qu'un seul §, le § 779 cité plus haut, qui définit le contrat et ne règle qu'un seul point, l'effet d'une erreur. Le code fédéral suisse n'a pas consacré de section spéciale à la transaction.

Généralement, dans les codes qui se sont étendus, la forme et la capacité forment l'entrée en matière. Il y a des divergences quant à la forme. Le code civil français veut un écrit (art. 2044). La disposition en question soulève des doutes, de même que la disposition correspondante, mais nullement identique du code civil néerlandais (art. 1888). Le code civil italien nomme la transaction, dans son article 1814 n^. 7, parmi les actes qui doivent se faire par écrit à peine de nullité. Le droit allemand n'exige aucune forme. Quant à la capacité de transiger, elle forme en réalité, comme l'indique l'art. 2045 du code civil français, un point qui se confond avec la capacité générale ou spéciale de disposer de ses propres droits ou des droits d'autrui qu'on a mission de sauvegarder. A moins d'entrer dans des détails oiseux, les codes n'en peuvent donner que des exemples.

Après l'entrée en matière, les lois passent tout de suite à l'interprétation de la transaction, à sa nullité ou son annulabilité, et passent de fait sous silence la substance de la transaction, qui dépend de ce que les personnes, capables de disposer, ont disposé effectivement.