PRÉFACE

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Le droit civil canadien est un droit coutumier. On dit que les coutumes sont l'expression des mœurs d’un peuple, et un célèbre jurisconsulte allemand, Savigny, en à conclu que le droit coutumier est le plus parfait des droits. Nous contestons le principe, et, bién plus encore, la conséquence que l’on en tire.

Sans doute, les coutumes naissent des mœurs, et, en ce sens, elles en sont l'expression. Mais que l’on ne s’y trompe pas! Est-ce bien le peuple qui fait les coutumes ? Le droit coutumier se compose de précédents judiciaires, et, qui siége dans les tribunaux? Des savants, des légistes : ce sont eux qui font le droit. Le font-ils, toujours, d’après les idées du peuple? Cela s'est vu à Rome, mais cela ne s’est pas vu ailleurs : c’est que les Romains étaient une nation de juristes. Le droit leur servit à gouverner le monde. Aucun autre peuple n’a possédé, à un aussi haut degré, cet esprit juridique. Aussi qu’est-il advenu dans les pays coutumiers, tels que la France, la Belgique ? Les légistes étaient nourris dans l'étude du droit romain, ils avaient Je culte du Digeste, qu'ils invoquaient comme raison écrite. Qu'arriva-t-il, quand on procéda à la rédaction des coutumes ? Ceux qui les rédigèrent étaient des hommes de loi, tous imbus des idées romaines ; ils les firent pénétrer dans nos coutumes. Peut on dire que ce soit là un droit populaire, le produit des mœurs? Le peuple ignorait le droit que l’on écrivait dans les coutumes, c'était pour lui une législation étrangère. Heureusement que les partisans du droit romain trouvèrent de .rudes adversaires : les DuMoulin, les Coquille, qui n’aimaient pas plus le droit romain, que les superstitions romaines. Toujours est-il, que ce qui se passa au seizième siècle prouve que le droit coutunier n’est pas, comme on le dit, l'expression la plus fidèle des mœurs d’un peuple.

Même en ne tenant aucun compte de cette invasion du droit romain, il n’est pas exact de dire que les coutumes expriment fidèlement les mœurs d’un peuple. Les défenseurs des coutumes aiment à représenter le droit coutumier comme un droit progressif, qui suit les progrès de la civilisation et est toujours en harmonie avec les idées et les sentiments de la nation qu'il régit. C’est une nouvelle illusion. A

xii PRÉFACE.

Rome, il en a été ainsi; nous venons d'en dire la raison. Ailleurs, les coutumes se sont immobilisées, pendant que tout changeait sous la loi du progrès. Nous nous bornerons à citer quelques traits qui suffiront à notre but.

Le droit civil était en 89 ce qu'il avait été au seizieme siècle. Et quelle prodigieuse révolution s'était accomplie dans les mœurs pendant ces deux ou trois cents ans ! De féodale et d’aristocratique, la société était devenue démocratique ; cependant la féodalité, minée dans l’ordre politique, régnait encore dans l'ordre civil, et aurait continué à réguer pendant des siècles sans la Révolution ; limmortelle nuit du 10 Août inaugura un droit nouveau pour une société nouvelle.

Dans l'ancien ordre de choses, l'Église et l'État étaient étroitement unis, l’un avait une notion sur l'Église, que l'on a tort de dédaigner aujourd'hui; c’est, grâce à cette influence, que le catholicisme gallican résistait à Rome. I y avait là un grand progrès religieux, que l'ultramontanisme à complètement étouffé. Il est vrai que la médaille avait son revers; le catholicisme imposait ses préjugés à la société civile, Par les actes de l'état civil, il dominait les familles ; on ne pouvait naître, on ne pouvait mème mourir, sans passer par les mains du clergé. Le divorce était impossible, parceque l'Église ne l'admet point. Cependant, les classes éclairées n'étaient plus catholiques, elles étaient disciples de Voltaire et de Rousseau, Gela n'empèchait pas que jusqu'à la veille de 89, Les protestants n'avaient pas d'état civil en France ! Il fallut le coup de foudre de la révolution pour séculariser le droit. C'est une des grandes conquêtes de 89, elle à affranchi l'homme du joug de l'Église.

On voit que malgré les changements qui s° font dans les mœurs et dans les idées, il faut l'action du pouvoir législatif et parfois une révolution violente et une nouvelle constitution politique pour mettre le droit en harmonie avec les idées nouvelles et Les nouvelles mœurs. Là où le droit est coutumier, le mariage civil est inconnu, et, si le divorce est admis, c'est seulement dans les pays protestants, là où une révolution religieuse a amené une révolution dans les institutions civiles qui Hennent à la religion. Dans les pays catholiques, en dépit de la liberté religieuse que l'on y proclanre en patoles -plus qu'en réalité, la conscience reste esclave, el la vie civile est dans les fers de l'Église. C’est dire que l'intervention du pouvoir législatif est nécessaire, pour modifier le droit à mesure que l'état social se modifie.

Cette nécessité n'existe pas soulement en matière d'état personnel. Le droit

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PRÉFACE. xlii

l'état et la capacité des personnes. Pour mieux dire, le progrès est une loi universelle qui gouverne toutes les faces de la vie.

Or, le droit est une des manifestations les plus importantes de la vie sociale. Il est impossible de concevoir la société la plus élémentaire sans que le droit doive intervenir pour régler les relations des hommes qui vivent en état de société. La vie étant progressive, le droit l’est nécessairement. Or, le droit, sous forme de coutume, menace de rester stationnaire ; de là la nécessité d’une action législative continue et nécessaire ; comme exemple bien saillant, nous citerons le régime hypothécaire et plus généralement les lois qui concernent la transmission de la propriété et ses démembrements.

En droit romain, la propriété et les droits réels se transmettaient par la tradition. C'était un germe de publicité, puisque la tradition s'opérait par des actes extérieurs symboliques. Pour mieux dire, les Romains ne songeaient pas à une véritable publicité, il n'en éprouvaient pas le besoin. L'industrie était dans l’enfance, et c’est seulement quand l'industrie imprime aux sociétés ce mouvement prodigieux dont nous sommes témoins au dix-neuvième siècle que l’on aperçoit la nécessité d'organiser le crédit, et le seul moyen d'assurer aux propriétaires le crédit que leur fortune immobilière peut leur donner, c’est de prescrire la plus large pubiicilé à toutes les transactions immobilières.

Ici, l'on voit une preuve nouvelle de l’insuflisance du droit coutumier. Les coutumes de Belgique et celles du Nord de la France prescrivaient presque toutes des formes pour la publicité des aliénations immobilières. fais ce principe si bienfaisant restait stationnaire ; la publicité ne fut jamais complète, les hypothèques étaient occultes. D'un autre côté, les coutumes de nantissement ne furent qu'une exception ; le principe de la publicité ne s’étendit pas en dehors des limites du territoire qu’elles régissaient. Il fallait de nouveau la révolution et son audace pour faire de la publicité une règle universelle, la base des relations civiles.

Peut-être on nous arrêtera et l'on dira que l'exemple que nous citons prouve en soi autre chose ; c'est que le législateur recule parfois au lieu d'avancer, Cela est certain, les lois sout faites pour les bomimnes, et les hommes sant des êtres faillibies. Les auteurs du Code Civil ont abandonné le système de publicité, consacré par la loi de Brumaire, pour arriver à la clandestinité du droit romain. C'était uue faute. Mais les fautes que le législateur commet, le législateur les répare ; en Belgique et en France, on est revenu à la publicité la plus complète de loutes les transactions immobilières. Les fautes mêmes que le législateur peut commettre témoigne donc en faveur de l’action législative. Pendant des siècles, le droit coutumier était resté impuissant, malgré les coutumes qui avaient consacré les vrais principes : tandis que la vérité, une fois connue et traduite en loi, est acquise pour toujours et profite à la nation toute entière,

xiv PRÉFACE.

Nous réclamons des lois écrites au nom du progrès. Chose singulière, c'est aussi au nom du progrès que l’on a combattu la codification. Le droit est un élément de la vie, dit-on; n’essayez pas de le fixer dans une lettre-morte, vous tueriez la vie. On voit déjà que cette théorie vient d'Allemagne, car elle est vague et nébuleuse, Essayons de formuler l'objection d'une manière plus précise. Ce ue sont pas les masses, ce sont les jurisconsultes qui travaillent au développement du droit. Laissez-leur donc entière liberté, dit Savigny. Si vous les enchäinez par des codes, ils se verront arrêter à chaque pas par un texte, ils commenteront les textes et le droit au lieu de progresser, s’immobilisera.

Il y a du vrai dans cette critique de la codification, et il faut s’y arrêter afin de trouver un remède au mal. Sous l'empire des codes, les jurisconsultes n’ont plus la liberté ni l'initiative dont ils jouissaient à Rome : ils ue font plus le droit, ils l'interprètent et ils l’appliquent, — Ja loi est mauvaise, elle blesse l'équité et la justice, n'importe, c’est une loi, elle lie le juge, il doit l’observer, à. moins de se mettre au dessus de la loi, ce qui conduirait à une confusion de pouvoirs, au mépris des lois et à la dissolution de la société. Qu'en résulte-t-il? C'est que le jurisconsulte, enchaîné, finit par ne plus songer au perfectionnement du droit. Il devient ce que sont les commentateurs des auteurs grecs et latins. Ils trouvent tout parfait, ce qui est le moyen infaillible de ne rien perfectionner et de tout immobiliser.

N'est-ce pas confondre la mission des tribunaux avec celle de la science. Sans doute le juge ne peut pas se dispenser d'appliquer la loi parcequ’elle est mauvaise ; il ne peut pas mettre sa raison au-dessus de l’expression générale. C’est un mauvais juge que celui qui prétend être plus sage que les législateurs. Rien n’est plus vrai. Mais à éôté du magistrat il ÿ a l’homme de science, et le magistrat luimème ne peut-il pas être écrivain? Le plus grand de nos jurisconsultes modernes, Merlin, était procureur-général à la cour de cassation. Parmi nos meilleurs jurisconsultes figurent des avocats. Qu'est-ce qui empêche ceux qui écrivent sur le droit de signaler les défauts, les imperfections des lois qu'ils commentent ? C'est plus que leur droit, c'est leur devoir. [ls sont les organes du droit et Ie droit est la science du juste, et la justice est une face ‘de la vérité éternelle. Sans doute, l'homme, être imparfait, n'aperçoit jamais le vrai immuable, mais s’il est imparfait, il est aussi perfectihle. Le progrès que nous citions comme une loi générale de l'humanité consiste précisément à avancer toujours vers la connaissance de l’absolu. Et dès que l’homme a fixé un rayon nouveau de la vérité, son devoir est de communiquer à ses semblables la portion de vérité qu'ils ignoraient. et qu'il a trouvée. Le jurisconsulte est donc aussi législateur, en ce sens, que c’est lui qui fait connaître les lacunes que présentent les codes et les imperfections qui les

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On nous oppose ce qui se passe en France et en Belgique, régies par des Codes. Le temps approche où nos lois auront une existence séculaire. Cependan!, sauf le régime hypothécaire on n’y a guère touché, bien que beaucoup de lacunes aient été signalées et que la jurisprudence mette tous les jours à nu quelques nouvelles imperfections. Le mal que l’on signale est sérieux et il est certain que jusqu'ici on n’y a pas opposé de remède.

En Bcigique et en France, on a modifié le régime hypothécaire, on a aboli le droit d’aubaine, on a abrogé la mort civile; la contrainte par corps ne souille plus la législation française, on l’a, à peu de chose près, supprimée en Belgique. Cela ne suffit point. Il y a un très-grand nombre de questions que la jurisprudence décide, en se mettant plus ou moins en opposition avec le texte du Code Civil. Nous citerons, comme exemple, la doctrine concernant la validité des donations, déguisées sous la forme de contrats à titres onéreux. Les auteurs du Code Civil avaient un respéct exagéré pour la tradition, c’est le défaut de tous les légistes, nous sommes tous traditionnalistes plus ou moins. Or, l'esprit du droit français, comme le dit Pothier, était de conserver les biens dans les familles. De là une antipathie ouverte pour les donations qui faisaient sortir les biens des fanilles ; ne pouvant pas défendre au propriétaire de disposer de ses biens à titre gratuit, on entoura les donations de formes solennelles, autant d’entraves sanctionnées par la nullité. Le droit traditionnel n'est pas fondé en raison; nos mœurs ne sont plus celles de nos pères ; nous ne voyons pas de différence entre une donation et une vente, Qu'a fait la jurisprudence ? Elle a validé les donations déguisées sous forme de vente. C'était se mettre en dehors de la loi. Elle à fait la même chose pour le rapport des donations et surtout pour celui des legs, en admettant, avec une puérilité extrème, une dispense implicite de rapport, bien que le Code exige une dispense expresse.

Quand le juge est obligé de se mettre au-dessus de la loi pour corriger la loi, cela devance le législateur, La manière dontse font les lois dans Les pays constitutionnels ne se prète qu’à une révision des codes. On le fait bien à de rares intervalles pour des codes entiers, Encore ne l'a-t-on pas fait jusqu'ici eu France ; et en Pelgique, quoique notre constitution prescrive la révision des codes, on n'a revisé que le Code Pénal. Quant à une révision partielle, qui devrait être permauente, personne n’y songe, c'est que la chose a de graudes difficultés.

xvi PRÉFACE.

Nos chambres, composées en immense majorité d'hommes étrangers à l'étude des lois, n’ont aucune compétence pour discuter des codes. Ceux que nous avons, ont été préparés par des commissions spéciales, et élaborés au sein du Conseil d'État. On ne peut cependant pas enlever au pouvoir législatif une attribution qui lui est essentielle. Que faire ? IL faut préparer les projets de loi de manière qu'ils soient aussi parfaits que possible, quand on les présente au corps législatif, de sorte que celui-ci les adopte de confiance, ou n’y apporte du moins que des changements vraiment médités. Il n’y a qu’un moyen pour cela, c’est d'organiser un Conseil d'État, où l'on appellerait les magistrats, les avocals, les professeurs les plus distingués. Ge serait un attribut glorieux pour ceux à qui l’on accorderait cette distinction et profitable à la nation. Pendant dix ans, le Conseil d'État recevrait les projets d'amendements, les discuterait, les communi-

querait aux cours supérieures de justice, délibérerait de nouveau sur les observa- À tions présentées par les magistrats, ferait appel à la publicité pour provoquer les critiques et présenterait régulièrement, après ce laps de temps, les modifications jugées nécessaires, de l'avis des hommes les plus compétents. Sans doute, le Corps législatif aurait toujours le droit d'amendement. Mais ces amendements, avant d'être votés, seraient soumis à une nouvelle discussion au sein du Conseil d'État. On vrofiterait ainsi de toutes les lumières, et il est plus que probable que les projets ainsi préparés ne seraient pas bouleversés, comme ils le sont maintenant,

par l'initiative des chambres peu compétentes, nous le repétons.

Notre conclusion est que le droit coutumier a fait son temps. Il appartient à # l'enfance des sociétés. Si, à Rome, il a atteint une perfection relative, c’est grâce É. à l'esprit juridique de la nation. Et cet esprit était étroitement uni à l'esprit de k domination. Dieu nous préserve de revoir le spectacle que nous présente l’histoire 4 du peuple-roi, qui se donnait pour mission de conquérir et de gouverner le monde !

Le droit codifié a ses inconvénients, mais ils sont mille fois moindres que ceux que présente le droit coutumier. Ge cui est décisif, c’est qu'il dépend des

législatures et des jurisconsultes, de remédier au mal, en innovant, quand le besoin de l'innovation est bien constaté, en corrigeant, quand l'expérience a dé- M voilé les défauis inséparables de toute œuvre humaine.

Une condition est requise pour que le droit codifié reste toujours à la hauteur des progrès de la civilisation, c'est que les jurisconsultes soient dignes de leur mission, car eux sont appelés à préparer et à formuler le progrès juridique. I faut

pour cela que l'étude du droit soit éclairée par la philosophie de l'histoire. Voilà

PRÉFACE. xvii igers à l'é- Ceux que laborés au ir législatif L'ouvrage, pour lequel les auteurs ont bien voulu nous demander quelques s projets de lignes de préface, sera conçu dans cet esprit. Il unira la critique à l’exagèse présente au et La critique sera inspirée par l’idée du développement progressif de l'humanité. apporte du

1 pour cela, F. LAURENT,

les avocats, | Professeur à l’Université de Cand. ceux à qui dix ans, le communi-

l ; une science que nous ne saurions trop recommander à ceux qui ambitionnent le glorieux titre de jurisconsulte.

Gand, ce 3 Novembre 1872. |

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