La théorie vulgaire étant écartée, il nous

Point de parait que jpawr pa/rvenvr au dassemeTU logi-

départ que des pouvoirs de VEtat, il y a lieu, après

et marche à s'être rendu compte du rôle étendu de l'Etat»

suivre. de la variété, de la complexité de ses actes et

de ses attributions, de prendre comme point

de départ le double ordre d'idées sur lequel s'appuie la

division des pouvoirs, et d'après cette base, de chercher à

définir les principales fonctions de l'Etat et à les classer en

quelques catégories {onàa,mentÀle8,suivantlev/r nature etsui-

vaut leur importance. L'essentiel,en définitive, est de préciser

les fonctions qu'il est périlleux pour la liberté de confondre,

prudent et sage de diviser, si l'on veut qu'elles soient mieux

exercées. Tel est le principe du classement, le criteriurriy la

méthode à suivre pour arriver à la distinction objective des

pouvoirs, et à une salutaire division dans leur organisation

et le règlement de leurs prérogatives.

Cette méthode conduit aux constatations et aux conclusions suivantes:

On a constaté d'abord que certaines règles élaborées par l'Etat se caractérisaient par leur généralité et leur perma-

(82) Eléments, p. 281.

408 THEORIES FONDAMEmALES

nence, s adressant à la nation toute entière, et étaient faites dans un esprit de durée et de perpétuité. Telles : les règles concernant les successions ou Torganisation communale. Elles offrent naturellement un intérêt, une importance que n'ont pas d'autres actes de l'autorité, par exemple un arrêté de nomination, ou un règlement sur les épizooties. On a donc érigé en fonction distincte et indépendante l'élaboration des règles obligatoires destinées à régir d'une manière durable les rapports les plus généraux et les plus importants de la vie sociale.

On a ensuite étudié les actes de l'Etat caractérisés par leur nature de décisions individuelles ou particulières, ne pouvant bénéficier ou nuire qu'aux personnes déterminées qu'elles concernent, et l'on a découvert que les plus importants des actes de cette catégorie ont ceci de spécial, qu'ils impliquent tous l'hjrpothèse d'une résistance rencontrée par un droit,et le concours de l'autorité intervenant pour déclarer ce droit et le faire valoir.

Le citoyen se trouve entravé dans l'exercice de ses droits ou de sa liberté ; pour vaincre Tobstacle qu'il rencontre, il doit, dans les sociétés civilisées, s'adresser à la puissance publique, pour obtenir d'elle rafl5rmation de ce qui lui est dû et la cessation, au besoin par la force, de l'état de choses dont il se plaint légitimement. L'élaboration des décisions souveraines de cette espèce,à la fois déclaratives et sanctionnatricea des droits, a été avec raison érigée en pouvoir autonome : le pouvoir judiciaire.

Demeurent donc à part : tous les actes de l'Etat ayant le caractère de règles générales,mais n'ayant pas le caractère de perpétuité des lois (exemple : les règlements de police, lesquels, bien que consistant en dispositions générales, se caractérisent par leur mobilité, leur prompte élaboration, leurs faciles changements) et tous les actes de l'Etat dépourvus de généralité, actes et décisions individuelles ou particulières, autres que les arrêts et les jugements, en un mot

LES POrVOIRS, 409

tous les actes do la vie de TEtat, auxquels il est impossible d attribuer le caractère législatif ou le caractère judiciaire , ce sont les actes gouvernementaux et administratifs. Ceux-ci comprennent notamment les nombreux actes de pure gestion que comporte le fonctionnement de la puissance publique, et qu'elle accomplit sans avoir à faire usage des droits de commandement ou (ïimpermra relevant de sa souveraineté.

Des organismes distincts sont institués pour exercer divisément ces trois catégories d'actes et de fonctions, et pour régler cette triple organisation, Ion s'est naturellement préoccupé du double but à atteindre : se procurer des garanties contre le despotisme et l'arbitraire, pourvoir les fonctions de titulaires aptes, capables de les bien remplir.

Néanmoins, l'on s'est aperçu que, pour certains actes déterminés, tel pouvoir oflfrait plus de garanties ou plus d'aptitudes que tel autre ; quMl convenait que certains actes n'ayant rien de législatif, par exemple,relevassent néanmoins du pouvoir appelé de ce nom; que certaines matières relevant naturellement de ce pouvoir en fussent distinctes pour être confiées au gouvernement, à raison des conditions particulières qu'il présente ; qu'enfin l'œuvre spéciale de juridiction confiée au pouvoir judiciaire, c'est à dire à des magistrats indépendants ayant reçu une formation professionnelle, fdt restreinte aux litiges juridiques proprement dits,toutes autres affaires demeurant abandonnées aux autorités administratives.

Le rôle du pouvoir législatif se déterminera donc par la définition des lois et par l'énumération de tous les actes spéciaux n'en ayant que la forme,confiés néanmoins à ce pouvoir pour des raisons particulières, Exemples : naturalisations — comptes — budgets — actes de tutelle.

La définition du pouvoir judiciaire s'établira par celle des arrêts ou jugements et par la détermination de la compétence de ce pouvoir, c'est à dire des affaires juridiques, dont la Constitution lui confie exclusivement la décision.

Le rôle du pouvoir gouvernemental et administratif (83), croyons- nous, ne peut être défini directement ; ce pouvoir représente tout l'Etat, déduction ou exclusion faite des pouvoirs législatif et judiciaire. Uétude de ce pouvoir devrait comporter l'analyse de tous les actes ou droits de l'Etait n'ayant ni la forme législative, ni la nature d arrêts ou de jugements.

Nous ne faisons que mentionner ici l'idée d'ériger en quatrième pouvoir distinct le pouvoir administratif de l'Etat.

Nous traiterons plus tard ce sujet,et nous dirons le motif pour lequel il semble préférable de ne pas accroître le nombre des trois pouvoirs classiques.

Ces notions, à cette place, peuvent ample-

245. ment suffire. Nous ajournons à notre second Renvois, volume l'étude plus approfondie de la défini-

— tion, de la compétence et des droits des divers pouvoirs. — Nous y rattacherons l'exposé des

motifs qui militent spécialement en faveur de Tapplicalion du principe de Montesquieu à chacun d'eux.

Mais nous ne pouvons terminer ce chapitre intitulé Théorie des pouvoirs, sans traiter encore d'un dernier et grave problème : De la distinction des pouvoirs en constituant et constitués,

§ 5. De la division des pouvoirs en eonstltiiaiit et constltaés.

Montesquieu n'a pas connu cette distinc-

246. tion ; il n'a pas eu à en traiter dans V Esprit Origines, des lois, et n'avait rien à en dire surtout dans

— le chapitre consacré à décrire le Droit public de l'Angleterre, qui continue encore à

l'ignorer.

Pourtant, on peut signaler, sous l'ancien régime, dans la

(83) V. Bxir cette expression notre seoond volume.

LFS POUVOIRS, 411

plupart des Etats, certains points que le Droit public de répoque ne permettait pas au prince — alors législateur — de régler, de supprimer ni de changer seul, sans le concours des organismes représencatife de la nation : ces points correspondaient évidemment à ce que nous appellerions aujourd'hui les matières constitutionnelles, relevant exclusivement de la compétence du pouvoir constituant, et non du pouvoir législatif ordinaire.

Mais pour voir s'introduire et s'affirmer la distinction entre pouvoir constituant et pouvoirs constitués, il fallait que triomphât d'abord le principe des constitutions écrites, et avec lui, la nécessité d'inscrire dans ces constitutions UTie clause dite de révision, ayant pour objet de déterminer les autorités compétentes et les r^les à suivre pour les abroger, les compléter ou les modifier (V. l'art. 131 de notre Constitution).

C'est donc dans les auteurs qui ont prôné, au XVIIP siècle surtout, l'utilité des constitutions promulguées, qu'il faut chercher l'origine de la division de la puissance publique, dont il nous reste à traiter.

Il y a lieu pourtant de distinguer le problème des constitutions écrites, de celui que soulève la division de la souveraineté en constituante et constituée.

Les deux questions sont distinctes.

Un pays peut-être doté d'une constitution, sans que le pouvoir constituant y soit organisé.

Tel serait le cas en Belgique,si l'art.! 31 de la Constitution n'existait pas.

D'autre part, dans un Etat dépourvu de constitution écrite, il peut se £a.ire que certains points fondamentaux de l'ordre politique soient traditionnellement considérés comme constitutionnels, et ne puissent être réglés que par le prince et les représentants du pays, tandis que la souveraineté appartienne pour tout le reste au prince seul. Telle fut la situation dans nos Pays-Bas sous l'ancien régime.

412 THEORIES FONDAMEXTA LES.

On peut aussi rattacher Torigine du pouvoir constituant à ridée émise par de nombreux publicistes, surtout en Allemagne et en Italie (84), d'instituer un pouvoir inspectif, ou Sénat conservateur, ayant pour mission de veiller au maintien, ajoutons au développement de la Constitution, de contrôler la marche des autres pouvoirs, d'exercer éventuellement à leur égard une sorte de droit de Veto (?)

On a fait remarquer, avec raison, que lautorité donnée à ce pouvoir sur les autres supprimerait leur autonomie, les détruirait comme tels.

Aussi, la science politique a-t-elle repoussé Tidée d'ériger en autorité distincte le contrôle des tiois pouvoirs classiques; elle fait de ce contrôle mutuel et du devoir de faire respecter la Constitution une obligation incombant à chacun d'eux dans le cercle de sa compétence, et cette garantie paraît suffisante. Où s'arrêterait-on ? Qui inspecterait le pouvoir inspectif ?

Mais ce pouvoir aurait aussi pour rôle d'exercer une sorte de tutelle sur les autres, d'intervenir en certains *cas pour maintenir leur bon accord et trancher les conflits qui peuvent s'élever entre eux. Il y a, dans cet ordre d'idées, une part de vérité, certains points de vue pratiques.Cette part de vérité trouve précisément sa réalisation dans l'institution du pouvoir constituant, appelé, comme nous allons le voir, à jouer, dans les circonstances solennelles, le rôle d'arbitre des conflits survenus entre les pouvoirs constitués et contrariant leur marche régulière.

(84) Schmittener — Ronuignon