Une fois admise la personnalité de l'État

Théorie du il est tout naturel de rechercher quelles rela-

mandat tions juridiques peuvent bien exister entre ou de * lui et les citoyens qui de fait en exercent les la représen droits et les attributions.

tfttlon. L'idée du mandat ou de la représentation

s'est tout naturellement présentée à l'esprit pour éclaircir et expliquer cette situation. La lex regia n'împli(luait-elle pas un mandat confié à César par le peuple, et vis-à-vis de César les i^ents de l'autorité étaient-ils autre chose que mandataires de l'empereur ? (48) Les RomainSt juristes avant tout, avaient été, en effet,le8 premiers, à transporter dans le droit public, la théorie du mandat privé et le concept de représentation qui en dérive (49).

Cette notion disparaît au Moyen âge, sous l'influence des idées féodales, mais elle reparaît dès le XVI« siècle ; elle prévaut même pour expliquer les relations entre le chef de l'Etat et les officiers publics (50), et dans les rapports entre les électeurs et les députés aux Etats généraux.

Après 1789,malgrérimpitoyablelogique de Rousseau, c'est la nation personnifiée, qui est considérée comme donnant mandat aux dépositaires des pouvoirs de les exercer en son nom, et la Constituante ne refuse pas même le caractère représentatif à Louis XVI, auquel elle impose le titre de joi des Français (61), ni au pouvoir judiciaire, qu'elle délègue à des juges élus.

L'Empire ne fut lui aussi qu'un gouvernement par représentation ; le plébiscite a le caractère d'un mandat donné à l'empereur par le peuple souverain.

Inutile de rappeler que, momentanément abandonné sous la Restauration, le même principe est nettement affir-

(48) Duguit II, p. 6 et i)

(49) DufiTuit, II, p. 11.

(60) Dngruit, II, p. 13 à 15.

(61) Doguit, II, p. 19 à 22.

^né dans la constitution républicaine de 1848 et n'a cessé •depuis de prévaloir en Droit public positif.

Et pourtant, ce principe est faux et artificiel.

Le concept^ de représentation attaché à Tîdée de mandat n'est d'abord qu'une fiction (52), utile et féconde sans doute •en droitprivé, mais dont l'application éventuelle au Droit public devrait être justifié et théoriquement et politiquement: en droit positif, il est certain qu'eUe y est inapplicable, car le Code civil n'a pas été fait pour les autorités publiques.

D n'est pas vrai que la nation (?) soit souveraine, donne mandat (où et quand?) aux électeurs de former un corps Teprésentatîf, ou que, représentée (?) par les électeurs, elle nomme elle-même (?) les députés , avec mission à leur tour d'exercer sa souveraineté et de sous-déléguer à d'autres citoyens les pouvoirs exécutif et judiciaire.

Pour que la nation pût donner mandat à ceux qui deviennent les gouvernants, il faudrait qu'elle fût concevable comme sujet de droit distinct, ayant volonté et capacité; il n'en est rien. Les organes primaires (Jellinek) de l'Etat c'est-à-dire de la nation juridiquement organisée, ce sont les "électeurs; et ils sont appelés non pas adonner mandat, mais à désigner par voie de sélection (53) les membres du Corps législatif.

Ceux ci, de leur côté, n'ont pas à déléguer des pouvoirs qu'ils ne possèdent point, à constituer des mandataires pour des fonctions qu'ils n'ont pas à exercer. La qualification de mandataires du parlement n'appartient ni au Chef de l'Etat, ni aux ministres, ni aux magistrats judiciaires.

C'est la qualité de fonctionnaires, ou d'agents subordonnés qu'il fiiut donner aux citoyens ayant accepté, à la -suite d'une nomination gouvernementale, une fonction légale ou un emploi; ils exercent bien en définitive des attributions qui leur viennent de la Constitution ou de

<52} Duçuit, II, page 8.

<53) Orlando, Revue de Droit pablîo, t. III. 1896, p. I es.

458 THÉORIES FOXD A MENTALES.

la loi, mais ils ne les reçoivent pas de lautoritc qui les. nomme; ils tiennent leur situation du pouvoir constituant ou législatif : la nomination n'est qu'un fitit juridique, un acte du pouvoir exécutif, qui conditionne Tapplication du Droit constitutionnel ou légal (54).

Qu'on n'exagère point toutefois notre pensée.

Ce qui est vrai, et ce qu'il suffit d'affirmer, c'est que la situation juridique des citoyens exerçant les pouvoirs et le^fonctions n'est point régi par les principes du mandat en droit civil: c'est une thèse que nous ne pourrions admettre même si nous acceptions comme réelle la personnalité de l'Etat.

Le langage populaire et traditionnel continuera néanmoins d'employer en mille occasions les termes mandat et représentation pour caractériser la situation vis-à-vis du pays, ou dans leurs rapports mutuels, des divers organes de la puissance publique. Il nous est à nous-même impossible de nouspasser de ces mots ; et comme tout le monde, nous ne saurions nous abstenir de parler, çà et là, des mandataires du* peuple, du chef de l'Etat représentant la nation, des Ministres représentants du Roi auprès du parlement et du parlement auprès du roi, des fonctionnaires représentant l'autorité centrale et des délégués du gouvernement... etc.... Il ne s'agit, dans toutes ces formules, que de marquer l'accord nécessaire qui doit régner entre les autorités, entre les organismes politiques, entre le gouvernement, la législature et le pays.

Nous avons développé la thèse que l'Etat doit avoir un caractère national (ci -dessus, n* 166 ss.); dans les développements donnés à ce sujet, c'est en somme l'idée représentative que nous avons mise en relief

Ajoutons même qu'à un certain point de vue — strictement juridique — l'autorité établie a une mission foncièrement représentative ; elle représente le public ; le pouvoir est mandataire ou procureur de tout le monde, en ce sens qu'il

(54) Dugult, II, pafires 430 et 432.

a qualité pour promettre ou stipuler au nom des citoyens. Ceux ci peuvent se prévaloir des droits stipulés par lui en leur faveur, comme ils peuvent être tenus d'obligations souscrites par lui à leur détriment. Un cahier de charges relatif à im service public contient d'ordinaire des clauses que les particuliers peuvent juridiquement invoquer, ou qui peuvent leur être opposées (ex.: cahier de charges d'une concession de chemin de fer)*

Voyez lart. 68 de la Constitution : il prévoit expressément la conclusion par le gouvernement,sous réserve de ratification par les Chambres, de traités pouvant lier indivldueUement les Belges.

Donc, si les organes de l'autorité ne sont pas les inandatairea privés des citoyens, ils remplissent néanmoins une mission, qui peut comporter un pouvoir représentatif, le droit, en certain cas, de stipuler, et de promettre en leur nom.

268« A la théorie du mandat, la Science alle-

Théorie mande (55) oppose une théorie plus subtile de et plus vraie, « théorie curieuse, dit Duguit,

Forgaiie. « merveilleusement construite et paraissant » s'adapter aux faits politiques, bien mieux » que la conception du mandat représentatif ».

C'est la théorie juridique de l'organe.

Jellinek, qui l'a empruntée à Gierke, l'applique spécialement à l'Etat.

Elle a du succès en France.

Elle repose sur l'idée qu'une personne morale, comme l'Etat, ne peut se traduire à l'extérieur qu'en s'incarnant dans des individus humains, seules personnes véritables.

Ces individus incarnant la personne morale, sont directement ses organes, nullement ses mandataires ou ses repré-

(66) V. mcJumd. La pf^rsonnaîlté morale, I. n- 60 a., et DuguU II, p. 26 fb. Lahand Arohiv fur oivilistisohe Praxis, t. LXIII p. 187.

(66) V. Michoud qui donne but oe sujet (I, p. 131 ) une grande note bibliographique

4tJ0 THÉORIES FONLAMEI^TA LES

sentants; ils s'identifient avec elle ; elle n'existe qu'en eux et par eux.

Le mandat suppose deux personnes, un mandant et un mandataire, deux volontés distinctes.

La notion d'organe suppose au contraire l'unité de volonté, ou de personne, incamée en ses organes, voulant et agissant par eux; elle implique une seule entité juridique, la collectivité organisée.

Quand un citoyen traite avec un organe de l'Etat, ministre ou fonctionnaire quelconque, il traite directement avec l'Etat même: ce dernier est seul intéressé et responsable; l'organe ne peut être mis en cause.

S'ils étaient mandataires, les dépositaires de l'autorité agissant individuellement ou coUégialemeut seraient responsables des délits ou quasi-délits commis par eux.

Considérés comme organes directs de l'autorité, leur délits ou quasi délits,deviennent au contraire les délits ou les quasidélits du pouvoir lui-même, personnellement, et directement responsable (57)

Ainsi, la qualité d'organe découle de la constitution même de la personne morale (68); l'organe n'est rien qui soit distinct d'elle.

Dès lors, l'organe incarne sa vie politique tout entière, et comme telle, elle devient susceptible d'ignorance ou d'erreur, de bonne ou de mauvaise foi, capable d'aveu ou de serment, de faute ou même de délit(69); entre divers organes d'une même individualité juridique, il ne peut y avoir que des difficultés de compétence (69)

Derrière le représentant (ou mandataire) il j a une autre personne ; « derrière l'organe, il n'y a rien. > L'Etat ne peut > subsister que par ses organes ; si on fait abstraction des

{hl)Duguvt, II, p. 33 et 34.

{b^)Michoudl,i^. 132.

(59) Âfiehoud I, p. 133.

iSO) Ibidem, Tp, 134.

> organes, TEtat ne subsiste point comme support des orga-* » nés, il n y a alors qu'un néant juridique. » (61)

Comment ne pas s'étonner avec Duguit qu'en un siècle de science positive les jurisconsultes les plus réputés de l'Aile-* magne et de la France en soient encore à créer des entités ' scolastiques.

^ Essayons, conclut-il, de nous débarrasser, une foia

> pour toutes de ces fonctions, de prendre les choses comme » elles sont... Adaptons les théories juridiques aux faits et

> non point les faits aux théoriques juridiques. >

Le fantôme à dissiper, c'est évidemment la fiction de personnalité.

369. Notre Ce n'est certes qu'une fiction sans conopinion. sistance; nousl'avons fait voir précédemment Ce n'est qu'une notion conventionnelle, utilement acceptée pour caractériser l'unité, la continuité du pouvoir et le caractère impersonndy collectif ou national, de ses droits et attributions.

La personnalité de l'Etat, n'existe pas.

Les seuls et réels titulaires de la puissance publique, sont les individus en chair et en os, qui en exercent les pouvoirs et les exercent en leur nora, pour le bien du paya.

Les organes de la souveraineté, il n'y en a pas d'autres, sont donc les citoyens — agissant isolément ou coUégialement — qui en possèdent les attributions et les prérogatives diverses.

A eux seuls appartiennent les droits de puissance publique ou de souveraineté, ainsi que les droits civils de nature particulière, dont les choses domaniales sont l'objet.

Mais il est permis — par voie d'abstraction scientifique — de considérer unitairement cette ' masse de citoyens, de la considérer aussi dans le temps comme continuant par suc-

{^\\Jéllineok, System der ôffentlichen snbjeotiven Beohte 1893, p. 24 sa. Algemeine StaatBlehre 1900, p. 121 à 160. Duguit I, p. 24K

462 TnEOBlES FOND AU ENTA LES.

cession ininterrompue, et comme en possession de droits et de pouvoirs, de nature publique ou impersonnelle, qui s'exercent exclusivement dans l'intérêt collectif, et jamais privativement au profit de leurs titulaires.

Pour exprimer cette unité, cette continuité, ce caractère impersonnel, Tidée a paru bonne et utile d'individualiser cette masse de citoyens, d'y voir un être juridique incarnant l'autorité souveraine une et permanente, dont alors apparaissent comme les membres et les organes, ceux-là même qui en exercent les droits.

Mais ce n'est là qu'une formule, qu'un symbole conventionnel ; en fait, c'est toujours devant les gouvernants et les électeurs, en chair et en os, que l'on se trouve ; c'est aux individus humains, que l'on a à faire et l'on ne doit jamais l'oublier, quels que soient les problèmes et les difficultés qui s'ofirent à résoudre.

En conséquence, il y aura lieu de distinguer les cas ou ces individus agissent personnellement, privativement, et les cas où ils agiront en qualité d'organes, eaîoj^io, c'est-à-dire dans l'exercice des droits d'autorité, des pouvoirs de gestion qui leur appartiennent.

Quand les individus-organes, pour exercer ces droits et ces pouvoirs, ont à se réunir et à délibérer, l'on dit que l'organe a une forme collégiale (62) ; c'est la volonté de la majorité qui l'emporte, qui devient la volonté de l'organe collégial lui-même et par conséquent de la personne morale, imaginée pour mieux expliquer le rôle joué par ce groupe de citoyens et marquer la nature des droits, dont ils sont titulaires.

Ces principes serviront à résoudre les problèmes de responsabilité. (Voir notre tome II).

(62) Michoud, I, p. 145. — Généralement on ne personnifie pas Torgane ooUéfdal. On ne dit pas que le conseil oommnnal est une personne, mais un orgfane de la oommnne individualisée. Pourtant la léfirislation anglaise procède différemment : elle afSrme plutôt la capacité de certains collèges.

lORMES ET ORGANES DE VÉTAT 463

M. Michovd (63), admet qu'il peut y avoir plusieurs organes d'une même individualité juridique, et qu'il peut y avoir entre eux, non seulement diversité d'attributions, mais aussi rapports de subordination et de hiérarchie. C'est d'évidence. Retournons les choses : il y a des citoyens hiérarchiquement subordonnés et pourvus de fonctions diverses ; ils doivent exercer leurs fonctions et leurs pouvoirs, comme s'ils n'étaient qu'un, car le commandement ne comporte ni contradiction, ni division. C'est précisément pour marquer cette indispensable unité dans le commandement, que l'on individualise la puissance unique de l'Etat et qu'on lui donne abstractivement pour membres ou pour organes, les citoyens et collèges de citoyens, chargés d'en exercer harmoniquement les attributions multiples et diverses.

Remarquons que M. Michoud (64) n'hésite 270. pas à reconnaître aux électeurs non seule- Droit ment la quab'té d'organes, mais le droit indià la qualité viduel à cette qualité.

d^organe. Il n'admet pourtant pas l'existence juridique de la nation, ni l'idée d'une nation personne, distincte de l'Etat, déléguant sa souveraineté, ni davantage la qualification d'organe pour la nation ellemême. Il regarde le droit électoral comme un ' véritable droit des citoyens parce qu'il leur est reconnu 4L dans leur > propre intérêt, pour qu'ils puissent faire triompher dans » le gouvernement leurs idées et leurs désirs ». Cette opinion de M. Michoud ne nous déplaît pas. Nous aurons l'occasion de revenir sur ce sujet (tome II), et notre conclusion sera en faveur de la nature mixte du droit de sufirage, auquel il est impossible dans notre civilisation de refuser le double caractère de droit personnel et de fonction sociale.

(63) I, p. Ufi.

(64) La penonnalité morale, I, p. 287«

AVANTPROPOS.