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Le douaire coutumier, établi et réglé par la Coutume elle-même, était celui que pouvait réclamer la veuve du

jour de la dissolution du mariage sans qu'il y ait eu, en-

(1) Première partie, ch. [.

tre elle et son mari, aucune slipulalion spéciale, à cet égard: « Femme mariée, selon la générale coutume ou duché de Bourgogne est douée, après le trépas de son mart sur la moitié des héritages anciens de son dit mari, dont ilest mort vêtu et saisi... (1). »

Le douaire n'était dû qu'à la veuve. Il ne pouvait mème pas être accordé en cas d'absence prolongée et de mort présumée du mari: cette mort devait être cerlaine et dûment prouvée par des (émoignages authentiques (2). Il existait, cependant, une exception à cette règle générale. Au cas de mort civile, suivie de la confiscation générale des biens du coupable, le douaire était accordé à sa femme selon une théorie jurisprudentielle, confirmée par les cahiers de réformation (3,. Mais c’était là, en pratique, un fait si exceptionnel que beaucoup de commentateurs ne le mentionnent même pas dans leurs ouvrages, ne reconnaissant done aucune exceplion à cette condition primordiale à laquelle était soumise l'ouverture du douaire : la survivance de l'épouse. Ce n’était, d’ailleurs, pas à la seule condition exigée par la Coutume pour permettre à la femme d’en-

trer en jouissance de ses droits de veuve.

(1) Art. 25.

(2) Arrêt du 49 janvier 4671 sur sentence au baillage d’Arnay le Duc. — Taisand, p.227.

(3) Cahiers, art. 197 : « Douaire a lieu, non seulement après la mort naturelle mais aussi après la mort civile portant confiscalion. » — et procès-verbaux des conférences pour la réformation de la coutume où on cite un arrôt du 24 mars 4554. Bouhier, |, p. 44. — Cf. Bouvot,

Commentaires sur La coutume, p. 156.

Le mariage devait, en outre, avoir été célébré « en face l'Église » et en Bourgogne, ou, tout au moins, selon la générale coutume du duché de Bourgogne (1).

La femme ne devait pas avoir été accusée ni convaineue d'adultère par son mari au cours du mariage (2) ; el la veuve ne devait pas enfin avoir renoncé à la communauté conjugale au jour de sa dissolution.

Celte dernière condition seule nous arrêtera quelque temps.

Si la femme refusait d'accepter la moitié des biens communs, la Coutume lui refusait le droit d'entrer en possession de son douaire, pour la punir de linjure qu'elle faisait ainsi à la mémoire de son mari dont elle ne voulait pas approuver, par son acceptation, la gestion de la fortune commune, « .. et en ce faisant, elle sera quitte des debts par son mari et elle dûs. Ef, avec ce, ne prendra aucun douaire coutumier ou divis sur les biens de son dit mari (3). » C'était une disposition originale de la coutume du duché de Bourgogne qui ne se rencontrait nulle part dans les autres pays coutumiers. Elle avait dù être introduite par les rédacteurs du texte

(1) CF. Dissertation sur l'art. 25 de la coutume du duché de Bourgogne, par le président Bouhier, — et Bouhier, 1, p.735, et II, p. 352.

(2) Cahiers, art. 203: «Femme accusée et convaincue d’adultère par son mari perd dot et douaire, mais elle ne peut être accusée par les héritiers du mari si lui-même, de son vivant, n’en a intenté l’action. » — Cf. Coutumes du Comté, gens mariés, art. 26, et Coutume de Paris, 248.

(3) Art. 38 et 39.

de 1459 pour satisfaire l'opinion générale si défavorable aux femmes renonçantes. Les anciennes coutumes des AIT et XIV® siècles disaient en effel expressément que, malgré sa renonciation à la communauté, la femme pouval jouir de son douaire. « Ilem, la femme prent son douhaire tout franc sans paier aucune chose des debts de son mari, se elle ne s’entremet des mobles: et se elle se desceint sur la fosse de son dit mari, elle renunce à tous mobles el acquels et ne emporte que son douhaire tant seulement (1). » [ne faut pas d'ailleurs nous étonner de cette modification tardive. Au XIE siècle, Les droits successoraux des filles, nous l'avons vu, étaient des plus minimes, el, de plus, en acceptant cette aumône que leur donnait leur père, sous le nom de dot, elles renonçaient par le fait aux maigres droits qu'elles auraient pu réclamer (2). Cette dot presque toujours mobilière entrait en communauté et, si la précaution d'assigner les deniers dotaux sur les immeubles du mari n'avait pas élé prise, elle risquait d'être à jamais perdue pour elle. Qu'après cela, la fortune commune vint à être dissipée par le mari et qu'au jour de la dissolution du mariage la veuve se trouve contrainte, par la présence d’un passif énorme, à renoncer à cette communauté où tout son avoir élait compris, que lui aurait-il resté si la coutume l'avait encore privée de son douaire ?

Au XV: siècle la situation de la femme n'était plus la

(4) Giraud, Ancienne coutume, art. 3.

(2) Première partie, chap. I, note.

même, nous avons essayé déjà de le démontrer. Les droits successoraux des filles s'étaient développés et l'application des principes de la législation romaine leur avait donné des garanties suffisantes pour sauvegarder leurs fortunes personnelles, au cours du mariage.

On pouvait done, sans les réduire à la misère, ajouter une nouvelle peine aux peines déjà sévères qui alteignaient les femmes renonçantes, en leur retirant la jouissance de leur douaire. Ce fut ce que comprirent les rédacteurs de la Coutume Générale et ce qu'ils traduisirent dans les articles 38 et 39. Soit que cette disposilion ait eu pour objet d'exciter la vigilance et la bonne conduite des femmes, nous disent les anciens auteurs, soit qu'elle ait voulu soulager les héritiers d’un mari qui ne laissait pas ses affaires en bon ordre, ou mème favoriser les créanciers, 1l fallait donc que la veuve payat la moitié des dettes du mariage si elle voulait profiter de son douaire.

Celte exigence de la coutume était sévère (1). Malgré la vigilance et la bonne conduite de la femme, la communauté pouvait ètre entièrement compromise par la mauvaise gestion d'un mari, maitre absolu, et il était certainement injuste de la priver de son droit de jouissance sur des héritages anciens, qui, peut-être, arrivalent libres de toutes charges aux héritiers du défunt. € N'est-elle pas assez à plaindre, nous dit Boullenois,

. de perdre le fruit de ses soins et de ses peines et sou-

(1) I n’en élait ainsi dans aucune autre coutume.

vent une partie de sa dot, sans perdre encore une créance aussi légitime et nécessaire pour elle que le douaire.. La coutume de Bourgogne est done exhorbitante du droit commun ; on pourrait même ajouter qu'elle est injuste et pleine de dureté ; mais enfin elle est écrite : dura leæ, sed scripla (4). »

N'apparlenant qu'à la veuve acceptante, au jour de la dissolution du mariage, le douaire ne tombait Jamais, au duché de Bourgogne, entre les mains des enfants nés du mariage. Il en était autrement dans la coutume de Paris. Dans cette coutume, la nue propriété des biens dont la jouissance se trouvait réservée à la mère était attribuée aux enfants à naître du mariage, au cas même où la mère serait morte la première. Notons immédiatement que le douaire parisien portait sur les héritages possédés par le mari au jour du mariage et sur les anciens qui lui parvenaient par succession au cours de l'union conjugale (2). Les enfants trouvaient ainsi dans ce douaire légal une véritable légitime coutumière, beaucoup plus énergique que la légitime romaine, et qui leur assurait une moitié des héritages anciens de leur père contre toutes les aliénations que ce dernier avait pu faire.

(1) Boullenois, Observation sur les coutumes, p. 355.

(2) Paris, art. 248. « Douaire coutumier est de moitié des hérilages que le mari tient et possède au jour des épousailles et bénédiction nupliale, et de moitié des héritages qui, depuis la consommalion du dit mariage et pendant iceluy échéent el adviennent en ligne directe audit mari. »

Les enfants n'avaient aucun droit semblable au duché de Bourgogne. C'est que le douaire coutumier ne portail pas en Bourgogne comme à Paris sur les héritages possédés par le mari au jour du mariage, mais uniquement sur ceux qu'il laissait à son décès. « Femme mariée, selon la générale coutume du duché, est douée, après le trépas de son mari sur la moitié des héritages anciens de son dit mari, dont il est mort vètu et saisi pour en jouir sa vie durant (1). » Il en était ainsi déjà dans notre province avant la rédaction de 1459. « La femme, son mari mort, prent pour douaire la moitié de léritage de son mari duquel il était tenant et possédant au temps de son trespassement... », nous dit le vieux texte rapporté par Giraud (2). La coutume particulière de Dijon était alors beaucoup plus favorable aux femmes que les usages généraux des autres parties du duché: le droit de jouissance de la veuve portait sur la moitié des biens meubles et immeubles que le mari possédait au jour de sa mort (3). Mais il ne faut pas

(1) Art. 25 : Lorsqu'il y avait des enfants de plusieurs lits, le douaire élait considérablement restreint. — Art. 50 : «Se l’homme a enfants de plusieurs lits, la dernière femme survivant icelui son mari, elle demeure douée sur la portion de l’hoirie de son dit mari appartenant aux enfants qu'elle a eus de lui seulement et non mie sur la portion des enfants des autres lits, soit en douaire divis, soit coutumier. »

(2) Giraud, Ancienne coutume, art. I.

(3) Coutumes générales du duché de Bourgogne avec les locales de la ville de Dijon, art. 34. — Boubhier, p. 192: « Et se lidiz mari ne fait point de doubhaire de cerlaine somme de pécune, li femme haura la moilié des biens meubles el non meubles qui demourront

oublier qu'à Dijon là femme mariée n'avait aucun droit dans les acquisitions communes ; il était done bien juste que son privilège de veuve fut un peu plus étendu, dans celle coutume restrictive, que dans celles qui l’admettaient au partage de la communauté.

Aux termes mêmes de la coutume, le douaire coutumier ne portait que sur les héritages anciens laissés par le mari au jour de son décès. Mais, sous cette dénomination d’ « héritages anciens », il ne fallait pas comprendre tous les immeubles propres du mari. Les anciens en douaire étaient les héritages qui venaient de quelqu'un des ascendants, soit directement, soit indirectement, même en passant par les mains d’un collatéral pourvu qu'originellement ils aient appartenu à un ascendant (1). « Quæro quæ dicantur hereditagia? » se demandait Chasseneuz; et il répondait : «die quod illa dicuntur antiqua quæ quis habet ex suis predecessori-

dou mari; lesquels biens li femme tenra ai sa vie tant seulement. Et aprez la mort de lacdite femme tuit li bien qu’elle tenait de sondit mari repaireront des hoirs de sondit mari. »

(1) Cf. Taisant, p. 228. — Bégat (et Despringles), p. 116. — Cahiers de réformation, art. 198 : « Les anciens héritages du mari sont ceux qui lui sont avenus de ses père, mère ou aïeuls, ou autres, dont il est successible en ligne directe, desqueis seulement ledit douaire a lieu. Mais ceux qui aviennent au mari par succession collatérale ne sont sujets à douaire ; sinon qu'ils fussent sortis du tronc ancien commun audit mari. » — Art. 199 : « Si le mari ne jouit d'aucun ancien, ainsi qu'il ait seulement une action réelle pour le recouvrement d'un bien paternel ou avide, et qu'il lui soit adjugé ou à ses hériliers, en ce cas, la veuve aura son douaire sur icelui, tout ainsi que si son feu mari en eut joui lors de son décès. »

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bus ». Il ne fallait done pas confondre avec les anciens en douaire les anciens de communauté ou de succession qui comprenaient tous les immeubles appartenant à chacun des époux. Les termes d'anciens en douare étaient beaucoup plus restrictifs.

Ne portant que sur les héritages anciens dont le mari était mort « vètu et saisi » le douaire pouvait ètre réduit au point de disparaitre complètement, si, au jour de la dissolution de la communauté, il ne restait plus aucun bien de cette sorte dans la fortune personnelle de l'époux défunt. Et il lui était bien loisible, à ce mari prodigue ou malhonnète, de réduire sa veuve à cette extrémité. Il était libre d’aliéner ses héritages, et, à moins que la fraude et l'intention de frustrer sa femme n'aient été trop évidentes, la jurisprudence se trouvait impuissante à annuler ses actes (1). Ce n'était done qu'un douaire tout conditionnel que la coutume avait voulu accorder à la veuve en laissant ainsi au mari pleine et entière liberté de disposer de ses biens. L'hypothèque légale dont jouissait l'épouse par la garantie de son douaire coutumier était ellemême illusoire : au lieu de remonter au jour même du mariage, comme à Paris, elle n'avait date que du jour où naissait les droits de la douairière, c’est-à-dire du jour de la dissolution de l'union conjugale. Aussi Bannelier pouvait-l nous dire avec raison au siècle dernier

que le douaire coutumier était une « illusion » au du-

(1) Martin, p. 69.

ché de Bourgogne, et qu'il était «absurde » qu'une précipuité si juste dépendit du mari seul (1).

Le véritable douaire bourguignon était le douaire conventionnel appelé par la coutume et la langue juridique douaire « d'ivis ».

Le douaire « divis » était un avantage consenti expressément avant la célébration des noces par le futur mari à sa future épouse, pour le cas où celle-ci viendrait à lui survivre. Il avait place dans les contrats de mariage à côté des donations entre vifs et des autres précipuités consenties par le futur, et, au même titre qu'elles, il était garanti par une hypothèque légale prenant date non plus à la dissolution du mariage mais du jour mème du contrat.

Mais,malgré cette convention expresse avant les noces, malgré cette hypothèque légale qui semblait devoir le garantir d’une façon absolue, il était encore possible au mari de diminuer considérablementet même d'anéantir le douaire de sa femme. « Se constitution de douaire divis est faite par traité de mariage à la femme, plus grande et recédant le douaire coutumicr, ladite constitution dudit douaire divis sera ramenée et réduite au douaire coutumier. Et si le douaire divis est constitué moindre du coutumier la femme ne peut avoir, prendre ne demander autre douaire (2). » Si donc Île

(4) Bannelier sur Davot, I, p. 39.

(2) Art. 27.

mari avait jugé à propos de donner éventuellement à sa femme un droit de jouissance qui au jour de la dissolution du mariage était inférieur au douaire coutumier il était impossible à celle-ci de réclamer davantage. En acceptant un douaire divis inférieur, elle avait souserit à un engagement qui devait être respecté au même titre que les décisions de la coutume.

Si le douaire divis, au contraire, se trouvait être plus important que le douaire coutumier lui-même, il était réduit d'autant ; et si, dans ces conditions, par suite de Faliénation totale des héritages anciens il ne restait lors de la disssolution du mariage, aucun bien susceptible d'ètre grevé du douaire coutumier, malgré son hypothèque légale, la veuve ne pouvait pas se prévaloir des stipulations du contrat. « Cela n'empêche pas que les parties ne puissent, en traitant le mariage, se faire telle donation que bon leur semblera ; encore qu'elle excédat le douaire coutumier, et sera valable telle donation, supposé que par le contrat de mariage, il fut dit que, moyennant ladite donation la future épouse renonçat au douaire coutumier (1). »

Afin d'empècher celte éventualité désastreuse pour la veuve de se produire, il était de pratique constante de faire suivre la constitution du douaire divis par contrat d’une donation entre vifs conçue en ces termes : € et en tant que besoin serait, ledit future époux à fait et fait donation entre vifs à ladite future épouse, pro-

(1) Cahiers, art. 205, et CF. Martin, p. 26,

mettant faire insinuer ladite donation à peine de tous dépens, dommages et intérêts ». On pouvait encore user d'un autre moyen que les commentateurs nous disent même être plus sûr que ce premier, car il permettait au mari dont les héritages anciens étaient d’une importance restreinte où nulle d'assurer à sa veuve un douaire suffisant.

€ On énonce dans le contrat, nous dit Taisand, qu’en faveur du mariage, le futur époux fait donation à la future épouse des revenus d'une terre ou d’une rente ou d'une pension, sa vie naturelle durant, au cas qu'elle survive son mari, soit que celle rente ou pension soit assignée sur tous les biens du futur ou spécialement sur quelques fonds où qu'il donne à sa future épouse une somme de deniers payable à une fois, moyennant laquelle donation qu'il promet faire insinuer à peine de tous dépens, dommages etintérèts, la future ne prendra aucun douaire divis ou coutumier (1). »

Avec de semblables précautions, la femme n'avait plus rien à craindre, et, à la mort de son mari, elle pouvait réclamer l'exécution immédiate des clauses de son contrat de mariage. Elle était saisie de son douaire coutumier au même titre que de sa part dans la communauté des biens. « La jeune femme douée selon la coutume du duché de Bourgogne est vêtue et saisie de

son douaire coutumier (2). » Il n'était pas question,

(1) Taisand, p. 234.

(2) Art. 34.

dans cet article, du douaire divis, de beaucoup le plus fréquent cependant; et les commentateurs de la coutume s’étonnaient les uns après les autres de ce silence du texte, silence qu’ils comprennaient d'autant moins que la coutume du Comté de Bourgogne, dont les dispositions étaient assez semblables à celles de Ta coutume du duché sur cette question du douaire (1), ne faisait aucune différence entre ces deux cas (2). Mais en l'absence de texte précis la Jurisprudence ne put jàmais assimiler le douaire divis au douaire coutumier sur sur ce point et la veuve gratifiée d’un douaire divis dut toujours en réclamer la délivrance aux héritiers de son mari défunt.

Une fois en possession de son douaire, la veuve devait en supporter les charges de jouissance et en jouir loyalement. «.Femme mariée est douée... pour en jouir sa vie durant el supporter la moitié de toutes charges réelles à cause de sondit douaire. Et sera tenue de maintenir en bon et convenable état les biens de sondit douaire (3). » « Elle ne peut mettre hors de ses mains, ne bailler à autrui son douaire coutumier sans le con-

sentement des héritiers de son mari auxquels elle est

(1) Coutume du comté, art. 39 : « La femme, après le trespas de son mary, demeure saisie de son assignal particulier à elle fait de son dot et mariage par son dit mary; et aussi demeure saisie de son douaire coutumier ou divis. »

(2) Cahiers, art. 206 : « La femme douée selon ladite générale coutume, est vêtue et saisie de son douaire divis, pourvu qu'il n'excède le coutumier. »

(3) Art. 95.

tenue de le présenter et bailler se avoir le veulent pour le prix qu'elle en trouve d’un autre ; et en leur refus de le prendre, elle peut faire son profit des fruits sa vie durant seulement (1). »

Nos anciens auteurs assimilaient à un usufruit le droit de jouissance de la douairière. « Dotarium solum dona- {io ususfructus » nous dit Desmoulin. « Ge n’est autre chose qu'un usufruit d'une portion des immeubles du mari » nous dit Bouhier, et les règles qui régissaient l’'usufruit régissaient au même titre le douaire. Tous deux étaient incessibles et la douairière comme l’usufruitière devaient donner caution aux héritiers, si ceuxe1 l’exigeaient (2). Il existaient bien, sans doute, quelques différences entre ces deux institutions, ainsi que nous le montre l'article 35 de la coutume, mais ce n’était que des différences de détail, sur lesquelles nous n'insisterons pas plus que sur les droits et devoirs de la douairière qui n’offraient, au duché de Bourgogne,

aucune parlüicularité distinclive.

(1) Art. 35.

(2) Procès-verbaux des conférences pour la réformalion de la coutume : « Après avoir examiné diligemment la précédente question il à été conclu que l’on ajoutera à la fin de l’article : « Que la femme sera tenue donner caution pour la conservation des biens de son douaire si les hériliers du mari le demandent. »

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Avec le douaire de la veuve nous avons terminé l'étude que nous avions entreprise sur les quatre grandes institutions du droit matrimonial, au duché de Bourgogne.

Nous nous sommes efforcés, au cours de ce travail, de faire ressortir les particularités propres à notre vieille province, dans celte partie importante de sa législation, en cherchant à découvrir les raisons d’être de ces particularités mêmes.

Nous avons suivi la puissance maritale depuis sa première affirmation dans les lois burgondes. Nous l'avons trouvée. au siècle dernier, avec les mêmes caractères qu'à l’origine s’exerçant comme une pérogative du mari chef dans la communauté conjugale, et ayant résisté à l'influence romaine et à ces idées de protection de l'épouse iucapable qui se sont développées sans entrave dans la plupart des autres pays coutumiers.

Entre les époux, nous n'avons cessé de constater, depuis le sixième siècle et les premières chartes qui nous les montre agissant en commun, cette union intime el

étroite d'où naquit, sous l'influence franque, au onzièou douzième siecle, la communauté de biens, qui fit repousser par la femme les protections du Vélléien en sa faveur, dès leur introduction en Bourgogne, et quifit regarder comme malséant, jusqu'au siècle dernier, Île régime matrimonial de la séparation de biens. La communaulé conjugal eut, sans doute, à subir l'influence de la législation romaine comme tant d’autres institutions coutumières. Mais, il semble, en général, que, malgré le voisinage des pays de droit écrit dont quelques-uns même ressortissaient du Parlement de Dijon, les idées romaines, si contraires aux idées d'origine franque et germanique, ne furent admises qu'avec regret dans les coutumes du duché de Bourgogne. -

Elles ne furent introduites que par nécessité, pour remédier aux graves inconvénients que le développement des fortunes mobilières et l'admission des filles aux successions palernelles et maternelles avaient fait apparaitre dans l'abandon, désormais dangereux, à la libre volonté du mari des biens et de la personne de la femme. Les dispositions curieuses de la coutume relatives aux libéralités entre époux ne peuvent encore que justifier cette défiance.

L'ensemble des dispositions du droit matrimonial au duché de Bourgogne offre done ce caractère général d'avoir conservé le respect de la tradition primitive qui faisait des deux époux non pas deux associés dont l’un supérieur dirige l'autre incapable, mais deux êtres étroitement unis, agissant le plus souvent en commun et

dont l’un ne voit dans sa soumission qu'une marque de déférence envers le chef de ce petit Elat que constitue la famille. Ces principes ne devaient pas être sans influence

sur les rédacteurs de nos lois modernes.

Vu :

Le Président de la thèse,

Cu. LEFEBVRE.

Vue

Le Doyen, GLASSON.

Vu et permis d'imprimer :

Le Vice-Recteur de l'Académie de Paris,