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n'affectent point ceux de ses biens qui en sont pareillement dehors. L'étranger se trouve obligé d'observer ces lois dans le pays où il teste^ pour les biens qu'il y possède. Ainsi un Neufchâtelois h qui les substitutions sont interdites dans sa patrie, pour les biens qu'il possède, substitue librement aux biens qu'il a auprès de lui, qui ne sont pas sous la juridiction de sa patrie, s'il meurt dans un pays où les substitutions sont permises ; et un étranger testant à Nmfchâtel, n'y pourra substituer aux biens, même mobiliers, qu'il y possède, si toutefois on ne peut pas dire que ses biens mobiliers sont exceptés par l'esprit de la loi ^

* « En fait de testament, dit Pinheiro-Ferreira, il y a à distinguer le » fond et la forme. Quant au fond, le citoyen, disposant de sa propriété, » est tenu de se conformer aux lois de son pays qui modifient le droit de » tester et qui règlent celui de posséder. En ne s'y conformant pas, il » aurait manqué à ses engagements envers sa patrie, et aurait frustré • d'avance ses héritiers ou légataires, qui ne pourraient recueillir la suc- » cession qu'autant qu'elle serait conforme aux lois du pays.

» Quant à la forme, il faut distinguer quel est le pays où le testament » doit produire son effet; car ne pouvant être valable qu'autant qu'il » aura été dressé d'après les prescriptions de la loi, il est évident que » dans ce qui concerne les dispositions dont l'effet doit avoir lieu là où » le testament a été fait, il n'a besoin que d'être conforme aux lois lo- » cales; mais pour celles dont la validité dépend de la sanction des auto- » rites d*un autre pays, les tribunaux ne sauraient les y déclarer valables » qu'autant que l'instrument le sera lui-même à leurs yeux, c'est-à-dire » qu'il aura rempli les conditions de la loi .

» Cependant, comme personne n'est tenu à l'impossible, du moment où » le testateur a rempli les conditions considérées comme essentielles par » les lois ou la jurisprudence du pays, les tribunaux assurément ne peu* » vent que les regarder comme valables.

» n ne sera pas inutile d'ajouter sur les droits des héritiers de celui « qui vient à mourir en pays étranger, que, s'il n'est pas marié ou s'il n'a » pas sa femme auprès de lui, le consul de sa nation est l'officier public n qui, d'après les conventions généralement reçues aujourd'hui, prend » connaissance des dernières dispositions du défunt, qui met les scellés » sur tous ses effets s'il n'a pas d'exécuteur testamentaire, et continue » d'administrer la succession d'après les lois du pays du défunt, sauf ce B qui regarde les créanciers et autres tenants droit qui résident dans le *» pays, ou qui pourraient s'y présenter pour recueillir la succession ; car

i 112. — Du droit d'aubaine.

Ce qne nous avons établi dans les trois paragraphes précédents, suffit pour faire voir avec combien peu de justice le fisc s* attribue, dans quelques États, les biens qu'un étranger y délaisse en mourant. Cette pratique est fondée sur ce qu'on appelle le droit d!auhaine^ par lequel les étrangers sont exclus de toute succession dans l'État, soit aux biens d'un citoyen, soit à ceux d'un étranger, et par conséquent ne peuvent être institués héritiers par testa-

» ceux-là, devant s'adresser aux autorités soit judiciaires, soit administra - » tives du pays, ne peuvent que suivre les lois du lieu » (Note sur le Î3,p.322).

Suivant Fœlix, lorsqu'il s'agit de la valeur intrinsèque d'un testament ou de son interprétation, on admet généralement qu'il faut s'attacher aux lois et usages de la patrie du testateur, ou du lieu de son domicile. On suppose, en effet, que son intention a été de se référer à ces lois, qui lui sont connues et présentes à la mémoire, tandis qu'il n'en est pas de même de celles d'un autre lieu, par exemple du lieu de la confection du testament. « Cette règle, dit-il, puisée dans la nature de l'esprit humain, est écrite dans les lois romaines. Elle a été adoptée sans contestation par Menoch, Grotius... Vattel, etc., etc. Plusieurs de ces auteurs ont trouvé à l'appui de cette règle une seconde raison : c'est que les meubles et créances dont se compose une succession sont régis par la loi du domicile de leur propriétaire. Mais cette raison ne sufQt point pour former la base de la règle qu'en matière de testaments, il faut recourir à la loi du domicile, car si cette base était unique, il faudrait aussi admettre... que les immeubles faisant partie d'une succession sont en tous points régis parla loi du domicile du défunt. La vérité est que la règle posée s'applique à tous les points qui rentrent dans l'autonomie du citoyen, ou, en d'autres termes, à tout ce qui n'est pas expressément régi par le statut personnel ou réel.— Quelques auteurs ont soutenu que le testateur qui fait sa disposition dans un lieu autre que celui de son domicile, n'est censé s'en rapporter aux lois de ce domicile qu'à l'égard des objets qui s'y trouvent, et que, quant à ceux qu'il porte avec lui, il est réputé avoir voulu se conformera la loi du lieu de la confection du testamept; Tittmann rejette avec raison cette opinion, comme ne reposant sur aucune base (Traité du Droit internat. privé, 3« édit., 1. 1, p. 208, 239 et suiv.). Voir, sur l'application de la règle Locus re^itactum aux testaments, le même ouvrage, 1. 1, p. 151 et suiv. — Voir aussi, 1. 1, p. 164, 180 et 252. P. P. F,

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ment, ni recevoir aucuns legs. Grotius dit avec raison que ceUeloi vient des siècles où les étrangers étaient presque regardés comme ennemis (*). Lors même que les Romains furent devenus un peuple très-poli et très-éclairé, ils ne pouvaient s'accoutumer à regarder les étrangers comme des hommes avec lesquels ils eussent un droit commun, a Les peuples,» dit le jurisconsulte Pomponius, ce avec lesquels nous n'a- » vous ni amitié, ni hospitalité , ni alliance, ne sont point » nos ennemis ; cependant si une chose qui nous appartient » tombe entre leurs mains, ils en sont propriétaires; les » hommes libres deviennent leurs esclaves, et ils sont dans x> les mêmes termes à notre égard {**), » il faut croire qu'un peuple si sage ne retenait des lois si inhumaines, que par une rétorsion nécessaire, ne pouvant avoir autrement raison des Nations barbares avec lesquelles il n'avait aucune liaison, ni aucun traité. Bodin (***) fait voir que le droit d^aubaine est dérivé de ces dignes sources. Il a été successivement adouci ou même aboli, dans la plupart des États civilisés. L'empereur Frédéric II y dérogea le premier par un édit qui permet à tous étrangers mourants aux enclaves de l*empire, de disposer de leurs biens par testament, ou s'ils meurent sans tester, de laisser leurs proches parents héritiers (****). Mais Bodin se plaint que cet édit est bien mal exécuté. Comment reste-t-il quelque chose d'un droit si barbare dans notre Europe, si éclairée, si pleine d'humanité? La loi naturelle ne peut en souffrir l'exercice que par manière de rétorsion. C'est ainsi qu'en use le roi de Pologne dans ses États héréditaires (a). Le

(•) Droit de la guerre et de la paix^ lib. II, chap. vi, g 14.

(•*) DiGEST., lib. XLIX , lit. XV. De captivis et postlimin. — Je me sers de la traduction du président de Montesquieu dans V Esprit des Lois.

(•••) De la République, liv. I, chap. vi.

r**) Ihid.

{a) L*autear écrivait du vivant du roi Auguste III, électeur de Saxe, auquel il était attaché. — Autrefois, en France, cette portion de biens

droit (tatibaine est établi en Saxe ; mais le souverain jnste et équitable n'en fait usage que contre les Nations qui assujettissent les Saxons ^

que l'étranger laisse, en moujant, dans un pays où il ne jouit pas du droit de cité, appartenait au roi par droit d^auhaine. Aujourd'hui le droit d*auhaine y est aboli par la loi du 14 juillet 1819, qui accorde aux étrangers la faculté de succéder, de disposer, et de recevoir, de la même manière que les Français, dans toute l'étendue du royaume.

4 Voici les observations que fait sur ce paragraphe M. le baron de Chambrier d'Oleires :

« Grotius dit avec raison que le droit d'aubaine vient des siècles où » les étrangers étaient presque regardés comme ennemis ; mais quelle » qu'en soit la source, on ne saurait admettre comme M. de Yattel que » la loi naturelle ne peut souffrir l'exercice de ce droit que par voie de » rétorsion; car s'il était réellement contraire à cette loi, il ne pourrait » être autorisé par la loi civile d'un État.... II faut plutôt dire que c'est » un droit odieux en lui-même, un reste du système féodal, mais que » l'usage et le consentement tacite des nations a tellement toléré jusqu'à » nos jours, qu'en vertu du droit des gens volontaire elles le laissent » subsister entre elles par une convention tacite, tout comme elles ont » consenti à l'usurpation, qui, à rigueur de droit naturel, ne saurait lé- » gilimer une possession mal acquise ; mais qui cependant est reçue pour » y maintenir le possesseur après un long laps de temps. Le droit d'au- » baine se présume; car pour qu'il n'existe plus, il faut, ou ne s'en pas » prévaloir vis-à-vis des nations qui elles mêmes n,e s'en prévalent pas, ou » y avoir renoncé par une convention expresse avec celles qui l'autorisent » par leurs lois positives. D'ailleurs on ne saurait soutenir que ce droit » soit contraire à la loi naturelle, lorsqu'on ajoute qu'elle ne le souffre » que par voie de rétorsion^ puisque cette loi ne peut souffrir jamais, » même par rétorsion, aucun acte qui lui soit contraire.

» Il a paru à quelques jurisconsultes que pour juger de la justice )» externe du droit d'aubaine, il fallait auparavant déterminer si le droit » de succession ab intestat ou testamentaire est de droit naturel ou d'ins- » titution positive. S'il n'est que d'institution positive, comme l'admet- » tent la plupart des auteurs les plus modernes, il n'y aurait point » d'injustice à n'accorder ce droit qu'aux sujets, alors même qu'il » serait inique d'en priver les étrangers. Puisque les nations en cesi> sant d'être isolées comme les hommes dans l'état de nature, et en » rapprochant les uns des autres les individus qui les ont formées, » ont fait naître entre eux des relations qui contribuent à leurs avanie tages réciproques et au bien de la société générale, les droits qui

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8 113. — Du droit de traite-foraine.

Le droit de traite-foraine, que Ton appelle en latin jm detractûs, est plus conforme à la justice et aux devoirs mu-

» résultent de ces relations externes ont leur effet tant qu'ils ne lèsent » pas la sûreté et la propriété nationale, dont le maintien est le premier » devoir de chaque société , et alors même qu'ils porteraient quelque » atteinte à son indépendance absolue. Mais les relations externes qui » naissent entre les sujets des États que le système politique de l'Europe » a rapprochés, deviendraient nulles s'il fallait reconnaître pour ju^te^ et » laisser subsister des droits introduits à l'époque où les nations isolées » vivaient dans un état de guerre presque continuel èl traitaientl esétran- » gers en ennemis. Le droit d'aubaine résultait d'un pareil ordre de » choses comme celui de naufrage; mais depuis que les nations se sont » rapprochées, et qu'elles ont consenti implicitement aux règles du droit N des gens volorUairef il n'est plus qu'un ancien usage toléré par les » États qui n'y ont pas renoncé, et dont quelques-uns ne se prévalent » encore que pour s'assurer à l'avenir, par des conventions formelles, » une réciprocité d'abolition. Quelle que soit donc la solution que l'on » donne à la question de l'origine du droit de succession, soit que l'on » tienne pour juste ou pour équitable^ de le limiter aux sujets d'un État » considéré séparément et sans rapport aux autres sociétés, le système » qui les unit tous restreint l'effet de cette limitation exclusive, à la sim- » pie tolérance réciproque d'une coutume ancienne, que le commerce » des nations entre elles tend à abolir, puisque déjà la plupart consentent » réciproquement à ne pas en faire l'application aux cas qui se préseii' » tent» (Édition d'Hauterive, 1. 1, p. 430 et suiv.).

Avant 1789, le droit d'aubaine existant en France, avait été aboli ou modifié par des conventions avec les puissances étrangères. Il fut entièrement abrogé par un décret de l'Assemblée constituante en 1790, sans exception de nation et sans réciprocité. Cette concession gratuite fut rétractée, et l'ancien principe de réciprocité rétabli par le Code Nap. en 1803; mais cette partie du Code fut elle-même abrogée par la loi du 14 juillet 1819, qui admet les étrangers au droit de succéder, de diâposer et de recevoir de la même manière que les Français, dans toute l'étendue de l'empire. Dans le cas, cependant, de partage d'une même succession entre des cohéritiers étrangers et français, ceux-ci prélèveront sur les biens situés en France une portion égale à la valeur des biens situés en pays étranger dont ils seraient exclus, à quelque titre que ce soit, en vertu des lois et coutumes locales. On peut considérer le droit d'aubaine comme universellement aboli, soit par des lois locales, soit par des con-

tuels des Nations. C'est ce droit en verta daqael le sooveraÎD retient une portion modique des biens, soit de citoyens, 9oit (Vétrangers, qui tortent de son territoire pour passer en des mains étrangères. Comme la sortie de ces biens est une perte pour TËtat^ il peut bien en recevoir un équitable dédommagement <•

ventions spéciales, tant en Europe qu'en Amérique. L'usage analogue du droit de détraetion ou droit de retraite^ par lequel un impôt était prélevé sur les fonds acquis par succession ou par testament, dans un État et transporté dans un autre, a été également aboli dans la plupart des états civilisés par des conventions réciproques. — Voir, sur Tétymologie du mot aubaine : Do Gange Glossar,^ voce Albinagium et Albani ; Ménage, Diction, étyr^oL verh. Aubaine. — Sur l'origine et l'histoire du Droit d'Aubaine, voir : Montesocieo, Esprit des lois y liv, XXI, ch. XVII ; Martens, Précis du droit des gens mod. de VEur., édit. cit., t. I, 2 90, p. 239, et la note, p. 241 ; Kluber, Droit des gens mod. de VEur., édit. cit., § 82, p. 109 et suiv.; Wheaton, Eléments du Droit internat , t. 1, p. 107 et suiv., { 4; Laferrière, Histoire du Droit, t II, p. 145; Calvo, Recueil complet des Traités de V Amérique latine, t. I, p. lx. P. P. F.

* « De deux choses l'une, dit Pinheiro-Ferreira : ou le citoyen use de » son droit en allant s'établir ailleurs, ou il porte atteinte aux légitimes » intérêts de la société qu'il quitte. Dans le premier cas, il y a de l'injustice » à lui infliger une amende, parce qu'il fait une chose licite. Dans l'autre » cas, il est irrationnel d'accorder au pays une ^orte de réparation qui » ne saurait jamais être en proportion avec les pertes que différentes » personnes, en s'absentant, feront éprouver à la société; pertes qui » sont rarement en raison des biens matériels que ces personnes peuvent » emporter avec elles. Mais au fond, rien n'est plus dénué de fondement » que ce prétendu droit de traite foraine ; car personne au monde ne » s'est jamais avisé de blâmer le négociant ou le capitaliste qui, ayant » fait des envois de marchandises ou des remises de fonds en pays » étrangers, s'y serait établi sans faire payer au gouvernement du pays » qu'il vient de quitter l'équivalent de la traite foraine qu'il aurait été » forcer de payer s'il s'agissait d'immeubles. Le cas est cependant iden- » tique, car la différence entre la propriété territoriale et celle du » produit du travail du citoyen, ne concerne en rien le produit de la vente n de l'immeuble, puisqu'en l'achetant, le nouvel acquéreur rentre dans 0 les conditions de l'ancien envers la société » {Note sur le § 113, p. 324).

Le droit de détraetion, dont Vattei prend la défense dans ce parar