LIVRE VIII. — LA GUERRE

&• — Droits et obligations des belligérants envers les citoyens de l'état ennemi et les habitants du territoire ennemi. — Blessés snr le champ de bataille. — Prisonniers de guerre. — Otages* — Échange des prisonniers — Mise en liberté snr parole.

Les nations civilisées ne reconnaissent point aujourd'hui aux autorités militaires le droit de disposer arbitrairement du sort des habitants paisibles du territoire ennemi, ou des citoyens qui font partie de l'armée ennemie.

1. Voir l'Introduction, p. 30 et suiv. Instr. amer. 23. Un grand nombre d'auteurs posaient jadis le principe que « tout est permis envers l'ennemi. » Bynkershoek parle encore d'un droit de vie et de mort sur les ennemis, et désigne sous ce nom tous les ressortissants de l'état ennemi. Heffter luimême (p. 239 de la traduction de M. Bergson) admet en principe que le droit de la guerre proprement dit est un droit de vie et de mort, et cherche seulement à limiter ce droit. Ce prétendu droit du vainqueur est en contradiction évidente avec le droit naturel, qui ne cesse pas d'exister malgré la guerre, et avec l'étendue des pouvoirs de l'état, qui ne peut poursuivre d'autres buts que ceux de la vie sociale; or, les autorités militaires ne sont qu'un des pouvoirs de l'état : elles ne peuvent donc avoir plus de droits que l'état lui-même. Ce droit de vie et de mort sur les ennemis est contraire à l'idée fondamentale de la guerre : il n'est pas justifié par le but de la guerre, et n'est point nécessaire au rétablissement de l'ordre et de la paix. C'est une fiction monstrueuse à l'aide de laquelle les jurisconsultes voulaient chercher à justifier les actes de sauvagerie des combattants.

Sont ennemis, dans le sens propre et actif du mot, en première ligne, les chefs de l'état ennemi et ceux qui dirigent sa politique, et ensuite toutes les personnes qui, prenant personnellement part à la lutte, font régulièrement partie de l'armée et sont placées sous les ordres d'une puissance ennemie.

1, Sont ennemis, dans le sens général et passif du mot, tous les ressortissants de l'état étranger, en ce sens qu'ils ont tous à subir les conséquences de la guerre. Mais comme, à proprement parler, les états seuls sont belligérants, eux seuls aussi sont ennemis dans le sens strict du mot. Les souverains qui représentent l'état, et les ministres qui en dirigent la politique, doivent

être considérés évidemment comme ennemis au sens général du mot, et seront exposés à être faits prisonniers de guerre. Exemples : la captivité de l'électeur de Hesse en 1866, et celle de l'empereur Napoléon III. En outre, les troupes chargées de faire la guerre pour leurs gouvernements respectifs sont également considérées comme ennemis actifs.

t. Il est indifférent que les personnes faisant partie de l'armée, soient citoyens de l'état ennemi ou citoyens d'un autre pays. Elles reçoivent, par le fait de leur incorporation dans l'armée, tous les droits et contractent toutes les obligations que les lois de la guerre accordent et imposent aux soldats des armées belligérantes. Chaque état a le droit de prendre à sa solde des troupes étrangères, et celles-ci sont complètement assimilées aux troupes nationales.

Les corps francs qui prennent part aux opérations militaires proprement dites, sont considérés comme ennemis lorsqu'ils agissent sur l'ordre du gouvernement ou avec son consentement, ou tout au moins lorsque, agissant de bonne foi et dans la conviction de la justice politique de leur cause, ils entreprennent une expédition militaire et se conduisent en troupes organisées militairement.

1. Instr. amer. 81. Les corps libres autorisés par l'état, bien qu'ils opèrent sans se joindre à l'armée régulière, doivent évidemment -être assimilés aux troupes régulières, à cause même de cette autorisation de l'état et parce qu'ils sont soumis aux ordres des chefs militaires. LeB corps libres de Garibaldi, dans les deux guerres entre l'Autriche et l'Italie, en 1859 et 1866, en sont un exemple.

2. On peut hésiter à assimiler aux armées régulières les corps francs non autorisés. L'opinion la plus sévère les déclare hors les lois de la guerre. L'opinion contraire a prévalu ces derniers temps, et on admet que les corps francs doivent être traités en ennemis réguliers, lorsqu'ils sont organisés militairement et combattent pour des buts politiques, et non pas, comme les brigands, par cupidité ou esprit de vengeance.

Les lois de la guerre sont déjà assez sévères contre les ennemis réguliers. Aussi, lorsque les idées et les intérêts politiques sont assez puissants pour provoquer la formation de troupes organisées et les pousser en masse au combat, il paraît plus juste de leur appliquer les lois de la guerre politique et non les lois pénales. Cette conduite sera même la plupart du temps habile; car les dangers et les maux de la guerre diminuent lorsqu'on traite conformément aux lois de la guerre les troupes engagées dans la lutte, tandis qu'en traitant les volontaires comme des criminels, on augmente les risques à courir. L'expédition de Garibaldi en Sicile et à Naples en 1860 et à Rome en 1867 offre un exemple récent et célèbre de corps francs organisés militairement et faisant la guerre sans autorisation (expresse et publique) de l'état.

Pour que les francs-tireurs qui font la petite guerre (guérilla) puissent prétendre à être traités en ennemis et non en criminels, il ne suffit pas d'une autorisation générale accordée par l'état qui fait appel à des volontaires pour la défense du pays. Il est nécessaire:

a) Que chaque homme ait dans la règle obtenu une autorisation spéciale ;

b) Que le caractère militaire des volontaires soit reconnaissable à des signes extérieurs ;

c) Que les volontaires soient organisés hiérarchiquement et militairement, et que les chefs des francs-tireurs dépendent euxmêmes du commandement de l'armée ;

d) Que les volontaires respectent les lois et usages de la guerre.

1. Au sujet de la difficile question de savoir si et à quelles conditions les corps francs doivent être considérés comme soldats et non comme criminels dans la guerre de guérillas, consulter F. Lieber, Guérilla Parties, New- York, 1862. H.-R. Droop ; On the relation between an invading army etc., Londres, 1871 ; Rollin-Jacquemyns, dans la Revue du droit intern. de Gand, III, p. 308. Bluntschli, Holtzendorf, Jarbticher, I, p. 286. La petite guerre, qui prend naissance à côté delà guerre faite à grandes masses par les armées régulières, est, par sa nature même, moins facile à faire rentrer dans les limites des lois de la guerre et du combat régulier. Elle laisse une plus large place à l'esprit d'entreprise des individus, à l'arbitraire et à la passion. Elle se transforme plus facilement en brigandage ou en violences illicites. Elle surexcite, par l'incertitude qui en est la conséquence, l'esprit de colère et de vengeance des troupes menacées, et provoque de cruelles représailles.

2. L'Autorisation générale de l'état n'est pas décisive, car l'approbation de Tétat ne peut pas couvrir et justifier tous les méfaits condamnés par le droit des gens et par les usages de la guerre civilisée.

3. Rem. à litt. a). Dans la guerre de 1870-71 entre la France et l'Allemagne, la proclamation du chef de l'armée allemande réclamait une autorisation pour chaque individu isolé : « Tout individu arrêté et qui voudra être traité en prisonnier de guerre, devra prouver sa qualité de soldat français par la production d'un ordre émané de l'autorité compétente, concernant sa personne, et établissant qu'il a été appelé sous les drapeaux et inscrit sur les registres matricules d'un corps militairement organisé par le gouvernement français. »

4. Kern, à litt. 5). Lorsque les combattants se lèvent en grandes masses, comme cela a lieu en cas d'appel du landstourm (art. 597-598), la qualité de combattant résultera avec évidence de leur nombre même, et un uniforme militaire ne sera pas nécessaire. Si l'on voulait exiger l'uniforme, on réclamerait l'impossible et ferait dépendre la défense d'un pays de conditions qui em-

pécheraient les masses populaires de remplir leurs devoirs envers la patrie. C'est avant tout par des motifs de tactique et de discipline que les uniformes ont été introduits dans les armées, et non par des motifs de droit international. Le droit et le devoir de défendre le sol national en grandes masses ne saurait dépendre de la coupe et de la couleur des habillements.

Il en est tout autrement lorsque la lutte a lieu non en masses, mais en petites troupes, ou même lorsque des actes d'hostilité sont le fait d'individus agissant isolément. Dans ce cas, il est totalement impossible à l'armée de faire la distinction entre l'habitant paisible et le combattant ennemi, ou éventuellement entre ce dernier et le pillard ou le maraudeur, tant que la qualité de combattant ne sera pas immédiatement reconnaissable à des signes extérieurs. Dans la guerre franco-allemande de 1870-71, les Allemands déclarèrent qu'ils considéreraient comme ennemis réguliers ceux-là seuls qui seraient reconnaissables comme soldats à portée de fusil, et que la blouse bleue des paysans français n'était pas suffisante à cet effet, même si elle était accompagnée d'un brassard. Un uniforme doit, en effet, lorsqu'il est réclamé, permettre de distinguer à distance le soldat de l'habitant.

Les personnes qui entreprennent à leurs risques et périls des expéditions militaires sans autorisation de l'état, et cachent ensuite leur qualité de combattants en déclarant être des citoyens paisibles, n'ont pas droit à être traitées en ennemis et peuvent, suivant les circonstances, être considérées comme brigands.

1. Instr. amer. 82. On ne peut pas constater à première vue si ces expéditions ont un caractère militaire ; il est possible qu'elles soient entreprises dans un but politique ou patriotique ; mais on peut craindre si facilement que ces troupes ne se livrent à des excès et à des crimes punis par le droit commun, — meurtres, assassinats, violences, vols, — qu'on doit leur appliquer les lois pénales ordinaires. La grâce du souverain peut intervenir dans certains cas pour atténuer la rigueur de la condamnation, mais une application sévère des lois pénales est le meilleur moyen de rétablir et de consolider la sécurité et la paix. A mesure que le droit international moderne exige des procédés plus humains envers les habitants paisibles du territoire «im?r»î, il devient plus nécessaire de ne pas tolérer d'aussi dangereux abus sous le nom d'hostilités contre l'armée.

On considère de môme comme criminels les corsaires et les corps francs qui entreprennent des expéditions armées sans autorisation de Tétat et dans le but de faire un gain.

1. Les expéditions aventureuses sur terre et sur mer étaient célébréas dans