ORIGINE DES HYPERTROPHIES JURIDIQUES

tous les similaires. Les préceptes acquièrent un caractère de généralité, de rigidité, de rigueur, de sainteté, qui ne souffre ni distinctions ni exceptions, alors même que les circonstances, renversées, l'exigeraient : on obtient ainsi l'obligation stricte au repos dominical, au jeûne, à l'abstinence, à l'interdiction constante, périodique ou hebdomadaire, de certains mets, etc. . Ou bien on recommande de procéder à tel acte ou de s'en abstenir plus fréquemment que ce n'est indispensable, si même on ne l'ordonne ou ne le défend absolument, en dehors de l'occasion qui Vexige ou Vinlerdit : le droit et le devoir deviennent, d'hypothétiques, inconditionnés, et de moyens, fins. Ainsi une sage mesure de propreté crée, à la longue, a la routine des ablutions pour la forme », de même, presque tout le cérémonial est une survivance, atténuée, de moyens utiles. La division de la société en classes, — peut-être utile ou inévitable, à une époque troublée, pour défendre l'existence nationale, et tout au moins corrélative de différences originaires de services, de valeur ou d'habilité, — s'accentue ou dégénère en une distinction de castes, « la plus désastreuse et la plus abrutissante des institutions humaines ».

Ce n'est point la seule manière dont l'esprit se dresse contre la nature, contre les conditions du mieux-être général, et retarde le progrès. Dans l'hypothèse précédente, l'analogie était plus ou moins mal comprise, et la détermination des catégories avait lieu, en des esprits peu clairs et peu précis, non d'après des critères et caractères scientifiques, mais par des comparaisons bizarres, des similitudes qui frappaient un peu au hasard, au gré de la fantaisie et de 1' « imbécililé » individuelles. Du moins subsistait-il un rudiment de processus logique, qui rappelle l'abstraction, et qui limitait l'extension aux situations voisines. Avec ['imitation disparaît ce vestige de rationalité : c'est surtout par l'irréflexion, qu'elle réalise ses bienfaits et méfaits sociaux. Elle ne se limite pas aux congénères, et l'être vivant peut même se conformer à des modèles inanimés. Elle joue un rôle, non pas seulement dans la formation du droit, mais dans sa déformation. Chez les Hindous, par exemple, elle y a introduit une multitude d' « absurdit('>s cruelles », et, ce premier mal déjà accompli, la rédaction l'empiraet le perpétua ^

A l'origine instinctive, coutumière ou imparfaitement expérimen-

1. Sumner Maine, ih. : le code romain a été rédigé alors qu'il était encore temps et que les coutumes étaient demeurées saines. Cent ans plus tard, le monde eût été changé (mais ne fût sans doute pas tombé aussi bas que l'Inde). — Cette rencontre de l'invention de l'écriture avec un état juridique plus ou moins avancé montre la part du hasard dans la formation du droit.

laie du droit, s'ajoutent ainsi, pour expliquer son excès d'extension et d'expansion, l'imitation, la survivance par tradition et par codification. Il arrive à s'appliquer an delà du cercle dont il émane et aux besoins duquel il était adapté, et même dans des pays et en des temps dont les caractères et les exigences sont tout différents. Dans le même sens que ces influences assez peu systématiques, opère une tendance au prosélytisme, au conformisme parfois autoritaire, qui, à l'inverse des précédentes, va surtout du dedans au dehors. La u gens » ou la phratrie imposait à son membre de croire et de pratiquer comme elle-même; partout le clan primitif persécute, élimine ou corrige les dissidents en paroles ou en actes.

Ne le voulût-on pas, la loi, le droit, les maximes même individuelles, sont forcément abstraits et conçus en termes généraux ; ils ne tiennent donc pas toujours compte des situations anormales. Ce caractère, d'ailleurs, n'est pas entièrement mauvais, puisqu'il évite le calcul et les risques; et, si les prescriptions ne concordent pas dans tous les cas concrets avec le résultat auquel aboutirait la pesée des intérêts, du moins sait-on assez facilement où se trouvent le droit et le devoir. Il arrive que la volonté du législateur prétende à s'imposer par elle-même, qu'elle proscrive en dehors de tout dommage et ordonne sans utilité, par pur caprice : mais il est bon qu'elle paraisse respectable en soi, sinon on s'habituerait à en peser l'opportunité dans chaque cas et elle ne puiserait plus d'autorité que dans sa sanction.

La difformité qui résulte du défaut de distinctions dans les préceptes s'explique moins vraisemblablement et moins communément par le calcul suivi d'analogie et d'imitation — attrayant équivalent de l'instinct né de la téléologie — que par le processus inverse : au début se rencontre, non une réflexion impossible même à l'élite, mais un instinct irraisonné que favorise la sélection ^.

Dès l'abord, la tendance porte sur toute la catégorie à laquelle appartient l'acte utile ou nuisible, car on ne naît pas avec une disposition à éviter ou à rechercher tel objet spécial et en subordination ù telle circonstance, mais avec une répulsion ou une propension inconditionnées envers une série assez vaste ou assez mal délimitée; il est même difficile de leur donner ultérieurement une forme adéquate. Si nous éprouvons un sentiment ou un désir envers un genre, uns famille, une variété (horreur de telle espèce d'animaux, de telle classe

1. Il existe dans les institutions une correspondance assez vague, d'un côté entre la part des Individus, des grands hommes, et celle de la réflexion, mêlée à l'intuition, et d'un autre côté entre celle de la masse et celle de l'instinct, avec quelques observations rudimentaires. D'ailleurs, des sages se rencontrent dans ce qu'on appelle ordinairement la masse.