HISTOIRE ET DOCTRINE DE L'ÉCOLE HISTORIQUE

îs dispositions se trouvaient les rédacteurs de notre Code civil : ce ut pourtant à Toccasion decette entreprise et contre la proposition de 'hibaut d'en tenter une senablable en Allemagne, que Savigny écrivit n 1815 son fameux livre sur « La vocation de notre temps pour la egislation et la jurisprudence » qui devint le programme ^ de l'éole. Chose curieuse, il proclame sa doctrine presque dans les mènes termes : « Les constitutions ne se créent pas, elles poussent. >» e droit est un produit, non de la volonté arbitraire des législaeurs, mais du passé historique, il fait partie de la vie même de la lation. 11 n'y a pas de droit naturel imprescriptible. Tout naît de la 'outuïne. Contre ce développement spontané et fatal des tendances l'un peuple, les conceptions personnelles, fussent-elles réfléchies, ;ont impuissantes. Chaque nationalité coule sa législation dans son noule, différent de tout autre.

On reconnaît dans les développements de Savigny deux idées mai- :resses : celle de révolution du droit et celle de la conscience juriiique commune. Toutes deux ont leurs parts de vérité et d'erreur. L'évolution suppose une permanence et des variations. Dans l'école historique, l'idée de tradition domine ; les changements qui résultent de l'adaptation aux milieux ne sont pas méconnus, mais la conception de leur processus est fort insuffisante. Aucun individu, lucune société, aucune époque, ne saurait s'isoler, car nous sommes solidaires dans l'espace comme dans le temps ; or les disciples de Sa- ^'igny s'en tiennent à la conception du droit comme produit historique de l'esprit national, sans étudier l'influence mutuelle des insti- ;utions des divers pays, leurs rapports et leurs différences.

Leur vue est moins inexacte qu'incomplète. Le droit évolue, sans aul doute, au cours du temps, il s'élabore par un travail sans relâche iont nous n'apercevons souvent que les côtés extérieurs et saillants. Ce ne sont pas seulement les organes du gouvernement qui y participent, mais le peuple: dans les couches profondes de la nation entière s'effectuent d'obscures réactions dont nous ne saisissons le sens 5t la portée que lorsqu'elles sont déjà développées. Comme le langage, les institutions sont en connexion profonde avec le caractère ethnique ; on le constate dans tous les domaines, — pour le régime de la propriété comme pour le mariage ou les successions. Tout système prétendu rationnel qui méconnaîtrait les conditions historiques serait condamné à rester lettre morte ou à être proniptement détruit. Rarement le génie intuitif d'un homme a réussi dans la tà-

1. Zsch. f. gesch. Rechlsw., 1815, 1 ; Merkel, Entw. in s. Anwend. aufRecht, ZscU. f. priv. u. ôff. Recht, t. III, p. 625. — Hume, Burke (.\guilera, p. 330).

ÇQ EXAMEN DFS DOCTRINES DU DROIT

che de légiférer ; la transmission d'une législation à un pays dissemblable de celui en vue duquel elle a été édifiée, na jamais pleinement réussi. — Toutes les influences qui agissent sur la vie nationale, sur ses mœurs ou ses institutions, ont une répercussion dans le droit. On le comprend a priori : les mêmes règles ne conviennent pas indifféremment aux peuples guerriers ou pacifiques, plus égoïstes ou plus altruistes, religieux ou incroyants, etc.. Des monographies historiques, dont la multiplication est souhaitable ^ ont mis en relief, à travers les âges et les peuples, V harmonie des lois avec les conditions parliculières de chacun, avec leur culture intellectuelle et morale. Les principes juridiques n'étaient pas les mêmes dans le monde barbare qu'à Rome; ils se transformèrent à l'avènement du christianisme ; aujourd'hui, ils corrigent l'idée de liberté par celle de solidarité et d'indépendance.

S'inspirer de la tradition, cela assure la continuité dans la société, comme l'hérédité y pourvoit chez les individus: le mérite de Savigny fut de proclamer que la nature sociale ne fait pas de sauts, juste au moment où Lamarck posait le principe du transformisme dans les sciences naturelles. Il est bon aussi de rappeler au législateur qu'il a des bornes et qu'il ne méconnaîtrait pas en vain les exigences de la situation et les aspirations de son peuple; sinon il l'exposerait à la révolution ou à la ruine. — Mais se référer purement et simplement aux coutumes en vigueur ne fournit aucun des éléments progressifs dont le droit a besoin et dont il est réellement pourvu.

Au (( travail malsain des jurisconsultes de cabinet « (Jhering), on se plaît à opposer la production inconsciente et instinctive opérée par les courants populaires qui a charrient la vitalité juridique ». Les masses populaires « exsudent le droit - ». Il existe en suspension dans l'air avant d'être a précipité » en lois. — Encore conviendrait-il de préciser le procédé plutôt que de se contenter de métaphores. L'influence de la collectivité est incontestée, mais en quoi consiste la conscience sociale par laquelle elle s'exerce ? Cette influence se produit-elle avec la même intensité et sous la même forme dans tous les temps?

La conscience collective ou nationale d'où provient la coutume se /"orme-t-elle par le rassemblement d'instincts individuels mais sem-

a/ç Recfitsquetle ou Jhb. f. vergl. Rechtsw., 1S99, I, p. 58