Tome I, p

SUR LE MARIAGE EN OCCIDENT

fiancés : « S'il y a, dit Fevret^, opposition formée à la publication des bans, ou c'est par ceux qui prétendent y avoir mariage ou promesses entre eux de se marier, en ce cas s'agissant de fœdere^ Tofficial en doit connaître* ; mais, s'il y a opposition de la part de quelques tierces personnes, fondée sur la force ou sur la prétendue parenté ou affinité de ceux qui veulent se marier, alors ciim agatiir de facto^ c'est en coar séculière qu'il faut agir*. » L'abbé de Foy écrit de son côté : « De la maxime établie par le droit et par la jurisprudence des arrêts du Parlement du royaume, que les juges d^Eglise ne peuvent connaître des causes de mariage nisi de fœdere contrahendo vel dissolvendOj ou autres empêchements canoniques pour raison d'affinité ou de parenté, il suit incontestablement que les oppositions aux promesses solennelles ou à la célébration des mariages formées par toutes autres personnes que celles qui ont contracté ou qui prétendent avoir contracté des engagements pour ce lien, ne peuvent et ne doivent être portées par devant le juge d'Eglise. Ainsi Tofiicial ne peut sans abus connaître des oppositions formées par des pères, mères, frères,

1. Cette solution logiquement ne s'accordait guère avec celle indiquée plus haut, d'après laquelle en cas de nullité résultant delà bigamie le juge d'Église cessait d'être compétent.

2. Traité de l'abus^ I, V, ch. ii, n^ 33, cf. V. ch. v, n^ 32, où l'auteur cite dans ce sens un arrêt du Parlement de Dijon de 1629. L'annotateur de Févret (éd. Lausanne^ 1778), tout en blâmant cette distinction (tome II, p. 38), en tire luimême parti à un autre point de vue, tome II, p. 120, note 1 : « On n'observe point en France de renvoyer au juge d'Église la question de mariage incidente à un procès concernant le partage des biens ou succession des mariés; le juge d'Église ne connaît des mariages qu'entre les personnes qui se sont promis mariage ou qui l'ont contracté non pas entre tierces personnes. » Pour la compétence quant au jugement des oppositions au mariage, la distinction qu'il propose est la suivante : Il faut distinguer si les empc'chements qu'on allègue sont civils ou canoniques. Le juge royal connoît des oppositions formées par les pères, mères, tuteurs ou curateurs, ou par d'autres parents pour inégalité de condition ou pour d'autres intérêts de famille. Mais à l'égard des oppositions formées pour parenté ou affinité ou pour d'autres empêchements fondés sur les canons et constitutions ecclésiastiques, c'est au juge d'Église d'en connoitre sur les oppositions môme de tierces personnes. » C'était là une idée rationnelle; mais elle ne paraît pas avoir trouvé faveur.

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tuteurs aux promesses ou à la célébration du mariage de leurs enfants, pupilles ou frères ^

Pothier, paraît môme admettre que Faction en nullité de mariage présentée par une autre personne que Tun des conjoints, ne peut jamais être portée devant le juge ecclésiastique. Aux pères, mères et tuteurs dont le consentement était nécessaire selon la doctrine française pour la validité du mariage et n'a pas été obtenu, il donne pour toute action l'appel comme d'abus devant les parlements^; et quant aux autres parents il ne les admet à agir, que lorsque, leur parent marié étant mort, son décès a d'un même coup dissous son mariage et ouvert sa succession ^. De même enfin, lorsqu'il s'agissait d'établir non pas la validité contestée d'un mariage, mais le fait même de sa célébration, le juge séculier était considéré comme seul compétent

Par application des mêmes principes on avait enlevé aux officialités la connaissance des séparations de corps {divortium qicoad toriim). Cependant au xvii® siècle Févret reconnaissait encore leur compétence en cette matière^, mais au siècle

1. Traité des deux puissances, p. 250^ 251. Dans le même sens : Conféy^ences ecclésiastiques de Paris, t. I, p. 269 et s. ; Pothier, Traité du mariage^ n^s 81 et s.

2. Traité dumariage^ n^ 454 : « Lorsque c'est un père, une mère ou un tuteur qui veut attaquer le mariage que sou mineur a contracté sans son consentement, ces personnes ont pour cela la voie de Tappel comme d'abus de la célébration du mariage faite sans leur consentement, qui est une contravention aux ordonnances. » Il est vrai qu'ici la nullité du mariage n'était pas prononcée par le droit canonique.

3. Ihid.^ no 455. Cf. l'annotateur de Févret, tome II, p. 120, note 1.

4. Pothier, Traité du viariage, n^ 452 : « Lorsque la question n'est pas de savoir si un mariage a été valablement contracté ou non, et qu'elle ne concerne que le fait, comme si, dans le cas où les registres d'une paroisse étant perdus, l'une des parties soutient qu'il a été célébré un mariage entre elle et l'autre partie, qui en disconvient, la cause n'est pas de la compétence de l'official, qui n'est juge que de la validité ou de l'invalidité des mariages; elle est de celle du juge séculier; parce qu'en ce cas il s'agit, noix de jure sed de guasi possessorio matrimonii. C'est ce qu'enseignait M. Talon dans un plaidoyer sur une cause jugée par arrêt du 10 juin 1636, rapporté par Bardet. »

5. Traité de l'abus, V. ch. iv, n** 18, m fine : « Mais par-devant quel juge se traitera l'action de séparation a mensaet toro? Onn*a jamais douté qu'elle ne fût de la connoissance du juge d'Église. »

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suivant la doctrine était fixée en sens contraire, et Pothier la résume ainsi : « Le juge ecclésiastique est incompétent; il n'a droit de connaître que des causes dans lesquelles il s'agit de fœdere matrimo7iii^ dont il ne s^agit pas dans une demande en séparation d'habitation, cette séparation laissant subsister le lien du mariage; d'ailleurs la demande en séparation d'habitation renferme aussi celle en séparation de biens; or toutes les matières qui concernent les biens sont matières profanes, dont les juges d'Eglise ne peuvent connaître sans abus » On avait également réservé au seul juge séculier le droit de contraindre une femme à réintégrer le domicile conjugal et de se soumettre à la vie commune ^. Cela était d'autant plus logique que l'action ouverte à Tépoux par le droit canonique pour demander que son conjoint lui fût restitué était d'ordinaire une action possessoire, et en France, en thèse générale, les tribunaux ecclésiastiques avaient perdu de bonne heure la connaissance des actions possessoires, alors même qu'il s'agissait au fond de matières ecclésiastiques, comme les bénéfices.

La compétence du juge d'Eglise sur les causes matrimoniales avait été ainsi considérablement restreinte : elle ne comprenait plus que certaines actions en nullité de mariage. Dans la mesure o\i elle subsistait, on peut dire qu'elle devint en fait purement théorique; elle subissait en effet la concur-

1. Traité du mariage, p. 518. On usait seulement, dans les termes, de quelque ménagement à Tégard des juges d'Église. Voyez l'annotateur de Févret, sur le passage cité à la note précédente : « Il est vrai, dit-il, que les cours séculières ne se servent pas de cette forme de prononcer que les mariés sont séparés a toro, mais ils ordonnent l'équivalent lorsqu'ils séparent les mariés de corps, de biens et d'habitation; c'est une dispute de mots. »

2. L'abbé de Foy, Traité des deux puissances^ p. 263, 264 : « Citations devant Tofficial abusives in casu malœ tractationis et adtisesionis marito et vice versa.,. Ce n'est point au juge d'Église à connoître de ces faits; la paix des mariages regarde la police civile, et est du ressort du juge royal... L'offîcial ne peut connoître de Faction que le mari a contre sa femme, pour l'obligera rentrer dans sa maison et à habiter avec lui. 11 en seroit de même de l'action que la femme auroit contre son mari pour l'obliger de retourner à elle. Dès que l'offîcial n'a pu connoître des causes qui ont occasionné le divorce et la fuite de la femme, il ne peut non plus ordonner son retour et l'adhésion. »

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rence écrasante des Parlements. Au lieu de s'adresser à Tofficial compétent, le demandeur en nullité de mariage pouvait saisir le Parlement par un appel comme d'abus.

L'appel comme d'abus, qui se constitua au cours du xvi° siècle, à l'aide d'éléments en partie plus anciens, pouvait être dirigé contre tout acte de l'autorité ecclésiastique, accompli contrairement au droit public français et aux canons reçus en France; le Parlement saisi annulait alors l'acte abusif. Lorsque, pour la validité du mariage^ la loi eut exigé qu'il fût célébré en présence du propre curé de l'un des contractants, on con~ sidéra comme un acte abusif de cet ecclésiastique le fait d'assister à un mariage, lorsqu'il existait dans l'espèce quelque empêchement canonique ou légal. Un mariage célébré dans ces conditions donna donc ouverture à l'appel comme d'abus ; et^ si Tempêchement était un empêchement dii imant, le Parlement en prononçait la nullité en statuant sur l'appel comme d'abus ^ Il résultait de là que la partie avait deux voies de droit pour attaquer le mariage : l'action devant l'offîcialité et l'appel comme d'abus devant le Parlement. Pothier appelle la première la voie ordinaire et la seconde la voie extraordinaire ^. Mais il arriva ici, comme en d'autres matières, que la voie extraordinaire devint le droit commun. C'est ce que nous apprend l'abbé Fleury dès la fm du xvn® siècle, dans son his-

1. L'abbé de Foy, Traité des deux puissances^ p. 256 : « Il y a lieu à l'appel comme d'abus de la célébration du mariage de toutes les personnes, mêmesz^z juris^ qui l'ont contracté au mépris des empêchements dirimants ou conditions irritantes, mises par l'Église et par le Prince... » Pothier, Traité du mariage^ n^ 453: « On peut aussi interjeter appel comme d'abus de la célébration du mariage, lorsqu'on prétend qu'il a été céiébré contre les lois ou les canons. » — L'annotateur de Févret (V. ch. i, n» 7): « Il est vrai qu'on peut aussi appeler comme d'abus de la célébration, attendu la contrayention aux canons et aux lois civiles reçus dans le royaume. »

2. Traité du mariage^ n*^^ 452 et 453 : « Lorsque c'est Tune des parties qui ont contracté le mariage qui veut en poursuivre la cassation contre l'autre, elle a pour cet effet deux voies, l'une ordinaire^ l'autre extraordinaire, La voie ordinaire est l'assignation que la partie, qui demande la cassation de son mariage, doit donner à l'autre devant Tofficial, pour en voir prononcer la nullité... La voie extraordinaire est l'appel comme d'abus que la partie peut interjeter en la grand'chambre du Parlement. »

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titiition au di^oit ecclésiastique^ donnée au public en 1687*. « Entre les sacrements, dit-il, il n'y a g^uère qne le mariag-e qui fournisse des sujets de contestation; encore la plupart sont-elles portées devant les juges laïcs par des appellations comme d'abus ; car si Ton accuse un mariage de nullité pour avoir été célébré entre mineurs, sans publication de bans, sans consentement des parents, sans témoins, hors de la présence du curé, ou pour quelque autre raison : on appelle comme d'abus de la célébration du mariage, et on demande qu'il soit déclaré avoir été mal, nullement et abusivement contracté; parce que Ton sait que les jug^es laïcs prononceront plutôt ainsi que les juges ecclésiastiques. Les causes qui vont d'ordinairement devant les officiaux sont celles des fiançailles, pour en demander l'accomplissement ou la résolution ^. yy Gela explique comment la législation des ordonnances continua à proclamer en termes généraux la compétence des juridictions ecclésiastiques en fait de mariage, il suffisait pour en paralyser Tefficacité de cette clause additionnelle « sauf rappel comme d'abus » ^ .

On le voit, dans Tancienne France, la juridiction de TEglise sur le mariage, plus encore que son pouvoir législatif en cette matière, avait reçu de profondes atteintes. Ce qui lui restait sans partage, c'était seulement le droit de procéder à la célébration du mariage, et la charge, sous le contrôle du pouvoir royal, de tenir les registres destinés à constater authentique-

1. Le livre avait même eu auparavant deux éditions, sous une forme plus abrégée, et sous le pseudonyme de Bouel.

2. Fleury, Institution au droit ecclésiastique^ édit. Boucher d'Argis, 1771, tome II, p. 42.

3. Par exemple, Édit de 1695, art. 34 : « La connaissances des causes qui concernent les sacrements appartiendra aux juges d'Église : enjoignons à nos officiers, même à nos cours deParlement, de leur en laisser et même de leur en renvoyer la connaissance, sans prendre aucune juridiction, ni connaissance des affaires de cette nature, si ce n'est qu'il y eût appel comme d'abus interjeté de quelque jugement, ordonnance ou procédure faite par le juge d'Église, ou qu'il s'agisse d'une succession ou autres effets civils, à l'occasion desquels on traitera de l'état des personnes décédées, ou de celui de leurs enfants. »

[la juridiction de l'église

ment les mariag^es célébrés. Ce droit exclusif ne fut que très légèrement entamé, aux époques où le protestantisme fut légalement reconnu. Sous le régime de l'Édit de Nantes, les huguenots se mariaient devant leurs pasteurs % et, à la veille de la Révolution, TÉdit de 1787 vint réglementer la célébration du mariage pour ceux qui professaient une autre religion que la religion catholique : encore cet Edit, même pour ces mariages, ne dépossédait pas absolument le clergé catholique ; les dissidents avaient le choix de célébrer leur mariage devant le juge royal du lieu ou devant le curé catholique de leur résidence.

En définitive, du xvi^ ou xvin® siècle, le mariage fut régi en France par une législation mixte, dont le droit canonique formait le fonds principal, et que complétaient les dispositions des ordonnances. Cette législation était appliquée tantôt par les juges royaux, tantôt, quoique plus rarement par les juges d'Église; mais elle ne variait point avec les juridictions, car les juges royaux devaient appliquer les règles canoniques et les juges d'Église respecter les ordonnances 2. Elle apparaissait de plus en plus aux jurisconsultes comme une sorte de législation nationale, qui^ au point de vue civil, tirait sa force obligatoire, dans toutes ses parties, de la seule volonté du souverain ^. Ainsi se préparait peu à peu l'avènement du ma-

1. Le 4ie des articles secrets de L'Édit de Nantes attribuait aux juges royaux la connaissance des mariages entre deux personnes de la Religion réformée. Si Tune des parties était religionnaire et l'autre catholique, c'était le tribunal du défendeur qui était compétent, c'est-à-dire, selon les cas, tantôt Tofficialité et tantôt le juge royal.

2. Edit de 1606, art. 12 : « Nous voulons que les causes concernant les mariages soient et appartiennent à la connaissance et juridiction des juges d'Eglise, à la charge qu'ils seront tenus de garder les ordonnances, »

3. Pothîer, Traite du mariage, n^ 20 : « Le mariage n'étant soumis à la puissance ecclésiastique qu'en tant qu'il est sacrement^ et n'étant aucunement soumis à cette puissance en tant que contrat civil, les empêchements que l'Église établit, seuls et par eux-mêmes, ne peuvent concerner que le sacrement et ne peuvent seuls et par eux-mêmes donner atteinte au contrat civil. Mais lorsque le prince, pour entretenir le concert qui doit être entre le sacerdoce et l'Empire, a adopté et fait recevoir dans les États les canons qui y établissent ces empêchements, Tapprobation que le prince y donne, rend

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riag-e civil, dont la formule se trouve par avance dans les écrits de nos anciens auteurs \

En Autriche, les canons et les décrets du concile de Trente avaient été reçus, et, jusqu'à la fin du xviii^ siècle la lég^islation de rÉtat ne visa g*uère le mariag-e que pour édicter des peines contre les mariages contractés par des mineurs sans Tautorisation des pères, mères ou tuteurs, et pour annuler les fiançailles conclues par eux sans cette autorité*. Mais en 1783 parut une patente célèbre de Joseph 11^ qui portait le coup le plus rude aux droits traditionnels de l'Eglise. Utilisant une distinction célèbre, souvent invoquée en France^, cette patente séparait nettement le contrat civil de mariage du sacrement. En conséquence il était déclaré : « Le mariage en soi, considéré comme contrat civil, ainsi que les droits et obligations qui naissent de ce contrat et appartiennent aux contrac-

les empêchements établis par les canons empêchements dirimants de mariage, même comme contrat civil. » Cf. n*»^ 412, 497, in fine.

1. L'annotateur de Févret (t. II, p. 22) s'exprime ainsi : « Gomme le mariage est l'acte le plus important de la société civile, c'est au souverain qui est le juge de l'iutérôt de l'État de défendre les mariages qui en pourraient troubler le repos et d'établir les conditions qui pourront rendre cette union plus avantageuse à la société. L'Église peut de son côté faire des lois pour la sanctification des mariages des fidèles; mais les lois de l'Église, bien loin de détruire, supposent au contraire le pouvoir du souverain. C'est une matière mixte sur laquelle chacune des deux puissances peut faire des lois pour son intérêt. » Dès 1677, voici ce que disait devant le Parlement de Paris l'avocat général Denis Talon (Durand de Maillane, Preuves des libertés de l'Église gallicane, t. IV, p. 87) : « Comme les mariages, par leur nature, par leur objet et par leur fin sont des contrats civils, aussi ne peuvent-ils être établis que par une puissance qui soit souveraine; rendre ce contrat légitime ou invalide, rendre les personnes qui contractent habiles ou inhabiles au mariage, c'est l'effet d'un pouvoir souverain sur le temporel : il n'y a que le législateur ou le prince, qui donnent la force aux contrats, qui en puissent prononcer la validité ou la nullité. Si donc l'Église, représentée par les conciles ou par le pape et par les évêques, a le droit d'établir des empêchements qui annulent le mariage, elle aura le pouvoir de faire des lois civiles qui regardent purement le temporel; ce qui causerait un reuversement et une confusion des puissances ecclésiastique et séculière. y>