Glasson, p

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catholique a dû reprendre rancienne position dont elle s'était contentée pendant des siècles. Le droit canonique, considéré dans son application au mariage, est redevenu, avec le mariage civil, une réglementation purement religieuse ; et l'Église ne peut plus exercer sur les fidèles qu'une juridiction purement disciplinaire. L'Église a repris, disai-je, son ancienne position, mais entre l'ancien état de choses et le nouveau il existe cependant |des difîérences profondes. D'un côté, il est vrai, la législation matrimoniale de la France, de l'Italie^ de l'Allemagne, de la Hollande, de la Belgique, de la Suisse est moins éloignée du droit canonique que n'en était le droit romain, même sous les empereurs chrétiens ; mais, d'autre part, l'Église ne saurait avoir^ sur les pouvoirs qui représentent l'État dans les sociétés modernes, Tinfluence qu'elle exerçait sur les successeurs de Constantin, de Clovis et de Charlemagne. Aussi cette dualité de la loi civile et de la loi religieuse, qui n'avait pas empêché l'harmonie de s'établir entre le pouvoir séculier et l'Église dans l'empire romain et dans la monarchie franque, aboutit-elle dans les temps modernes à un vérilable antagonisme entre le mariage civil et le mariage canonique. La cause profonde de ce conflit regrettsible se trouve moins dans les principes que dans l'histoire. Il provient surtout de ce fait, qu'historiquement le mariage civil s'est présenté comme une conquête de TÉtat sur l'Église ; et celleci, comme toutes les sociétés vivaces, garde^ ainsi qu'un trésor sacré, le souvenir et la tradition de ses jours de grande puissance. Elle ne cesse de revendiquer ce qu'elle a possédé jadis ; elle n'a pas renoncé à ce droit exclusif de législation et de juridiction en matière de mariage, qu'elle a exercé pendant des siècles. Elle fait plus. Ces privilèges, qui n'étaient qu'un produit historique, obtenu grâce à certaines circonstances dans un milieu déterminé^ elle les revendique comme des droits absolus; elle en fait de véritables dogmes. L'histoire intégrale du passé montre que ces conquêtes étaient de date relativement récente ; leur perte ramène simplement l'Église à ce qui fut sa première et durable condition.

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Le développement interne du droit canonique, quant au mariage, a suivi la même marche que la juridiction de TEglise en cette matière. Cependant la succession des périodes distinctes ne coïncide pas absolument de part et d'autre : à ce nouveau point de vue il faut en distinguer trois.

La première commence aux origines de la société chrétienne et va jusqu'au milieu du xii^ siècle. C'est, en un sens^ la plus féconde, car c'est pendant son cours que se sont produits les principaux éléments constitutifs du système : écrits des Pères de l'Eglise, décisions anciennes des conciles et des papes, libri pœnitentiales^ lois des empereurs chrétiens et des monarques francs. Mais on peut dire qu'il n'y a encore que des matériaux épars et point d'édifice. Chacune des règles essentielles du mariage se rattachera à quelques-uns des textes appartenant à cette période; toutes les tendances dirigeantes se sont manifestées; mais c'est encore le chaos. Presque toutes les théories sont encore flottantes et mal fixées. Pour s'en convaincre il suffit de consulter par exemple : au viii*" siècle, les Moniimenta Mogimtiana publiés par JafTé; au ix®, les écrits d'Hincmar de Reims ; au xi°, les lettres de Fulbert et surtout celles d'Yves de Chartres. Dans toute cette période, il y avait une jurisprudence coutumière sur le mariage dans chaque cour épiscopale, plutôt qu'une théorie générale du mariage en droit canonique. Ceux qui devaient statuer au nom de TEglise sur les causes matrimoniales avaient pour toute instruction les recueils de textes plus ou moins complets, plus ou moins bien coordonnés, qui se répandirent en Occident depuis celui de Denys le Petit jusqu'à ceux d'Yves de Chartres. Mais ces textes, dont Tinterprétation était souvent difficile et incertaine, fournissaient un secours insuffisant; c'est la théorie seule qui concilie les textes et dégage les conséquences qu'ils renferment, et la théorie n'était pas encore faite. Sans doute de temps à autre

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un esprit hardi et instruit abordait Texposition d'un point particulier; il existe un assez grand nombre de ces traités singuliers, dont les principaux sont ceux d'Hincmar de Reims, de Jonas d'Orléans, de Pelrus Damiani ; mais ces expositions frag-mentaires ne pouvaient constituer un système. D'ailleurs ce n'étaient pas des jurisconsultes, mais des théologiens qui tentaient ces constructions partielles; cela est vrai à plus forte raison de ceux qui ne traitaient du mariage que dans des ouvrages généraux sur l'ensemble de la théologie, ou sur les sacrements, comme Abélard et Hugues de Saint- Victor ^ Le droit canonique ne s'était pas encore séparé de la théologie, et c^était cette séparation seule qui devait le constituer à l'état de véritable système juridique.

Au milieu du xii"" siècle il se produisit un fait capital. Deux ouvrages parurent dont l'influence devait être décisive sur le développement de la théologie et du droit canonique : les Libri Sententiarum Pierre Lombard et la C oncordia Discordantium canomiïn de Gratien. Ce sont deux frères germains, à certains égards; dans leurs parties communes (et la théorie du mariage est la principale) ils paraissent souvent se copier, et c'est encore aujourd'hui un problème discuté que de savoir si là Gratien procède de Pierre Lombard ou Pierre Lombard de Gratien^. Quoi qu'il en soit, ils procèdent l'un et l'autre du grand mouvement intellectuel qui s'était produit au xi^ siècle en France et en Italie. Ils se proposaient un but semblable : exposer dans un ensemble harmonieux le système entier de la théologie ou du droit canonique, appuyé sur les textes qu'acceptait l'Eglise, de telle manière que cette exposition, oii les textes étaient enchâssés pour en former l'ossature, devait présenter

1. 'Abélard, E/î27<9me thcoloqiœ christianœ (Migne,Pai?^o/og. laL, tome CLXXVUI); Hugues de Saiut-Victor, De sacramentis Christian se fidei et Siimma senientiarum (Migne, tome CLXXVl).

2. Sur ce point, voyez en particulier Sehling, Die Wirkitngender Geschlechtsgemeinschaft auf die Ehe, Leipzig, 1885, p. 47, note 2. M. Sehling contre MM. Sohm et Scheurl, tient que Pierre Lombard a servi de modèle à Gratien. J'aurai plus loin l'occasion de montrer sur un point la priorité très probable de Pierre Lombard. Voyez deuxième partie, titre II, ch. i, section 2, n» 3.

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le pour et Je contre, ramenés à une conciliation finale. Mais ces deux livres jumeaux: introduisaient en realité une bifurcation dans les sciences ecclésiastiques. L'ouvrage de Pierre Lombard était exclusivement consacré à la théologie bien que, par la force des choses, le livre IV' des Sentences qui traite des sacrements, abordât bien des points que visait également le droit ecclésiastique. L'ouvrage de Gratien est consacré exclusivement au droit canon, à l'organisation, à Tadministration et à la juridiction de l'Eglise, bien que la première partie, consacrée à l'organisation de l'Eglise^ et la troisième, qui traite de la consécration, c'est-à-dire de certains rites ou sacrements, abordent parfois des points, qui appartiennent au domaine propre de la théologie. Cette différence essentielle apparaît dès le début. Gratien, commence par une définition du droit, Pierre Lombard par une définition de la Trinité. L'^ouvrage de Pierre Lombard ne présentait point un caractère profondément nouveau; bien avant lui d'autres docteurs avaient produit des compositions oii Tenscmble de la théologie était exposé; il appliquait seulement une méthode connue, avec plus de rigueur et de largeur à la fois que ses prédécesseurs. L'œuvre de Gratien, au contraire, bien inférieure quant à sa valeur propre, était une véritable nouveauté : nulle part encore une exposition systématique et détaillée du droit canonique n'avait été présentée.

Par l'apparition de ces deux livres la séparation de la théologie et du droit canon était doctrinalement affirmée; la destinée ultérieure de ces deux livres allait consommer définitivement cette séparation et constituer deux sciences distinctes. Les 5'^n^^;2^^.9 de Lombard, nées dans l'Université de Paris, la capitale même des théologiens, devaient servir de fondement à toutes les spéculations théologiques jusqu'à l'apparition de la Somme de saint Thomas d'Aquin. La Concordia de Gratien, composée à Bologne, dans un milieu où depuis un

1. Prologus : « Theologicarum inquisitioaum abdita aperire necnon sacramentôrum ecclesiasticorum pro modulo intelligentiae nostrœ notitiam tradere studnimus. »

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demi-siècle au moins la rénovation du droit romain accomplissait ses prodig-es, tomba immédiatement aux mains des juristes. Sans doute ceux qui s'attachèrent à l'étude du droit ecclésiastique, les canonistœ ^ formaient une classe à part, distincte de ceux qui poursuivaient Tétude du droit romain, les legistœ. Mais une même méthode, une même éducation intellectuelle les rapprochaient les uns et les autres, et tout bon jurisconsulte devait être initié à Tune et à l'autre étude. Le droit romain et le droit canonique se complétaient, se prêtant un mutuel appui, et le soutien du droit romain était reconnu comme particulièrement nécessaire aux canonistes ^

Ce qui constitua donc définitivement le droit canonique à Tétat de science propre, ce fut Tinterprétation du décret de Gratien, conduite par des jurisconsultes, si bien que tout d'abord il fut uniquement représenté par les Sommes et les gloses du décret : c'est à peu près ainsi que Yinterpi^etatio des XEI Tables avait constitué à Rome \^ jus civile. Puis vinrent les collections de décrétales, qui suscitèrent aussi les commentaires, et les travaux des décrétalistes s'ajoutèrent à ceux des décrétistes. Le Corpus jiiris canonici se constituait peu à peu; s'il ne reçut qu'au commencement du xvi"* siècle sa constitution définitive par l'adjonction des Extravagantes de Jean XXII et des Extravagantes communes, dès le premier tiers du XIV® siècle il avait toutes ses parties essentielles et une immense littérature pullulait autour de lui.

La période qui s'étend de la seconde moitié du xn^ siècle à la seconde moitié du xvi^ est vraiment Tâge d^or, Tâge classique du droit canonique. La théorie du mariage représentait naturellement l'une de ses parties les plus importantes et les plus étudiées ; et, par un phénomène qui n'est point accidentel, l'époque où le droit du mariage présente ainsi sa plus grande originalité dans le système canonique, est aussi celle oîi le droit canonique avait seul force de loi, et où la juridiction ecclésiastique avait seule compétence en cette matière. Dans

1. On connaît le vieil adage : Sine canonibus legistœ parum valent, canonistœ sine legibus nihil.

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la seconde moitié du xvi^ siècle commence une troisième période, qui s'ouvre par les décisions du concile de Trente. A la suite des grandes crises du xv'' siècle, en face de la Réforme, l'Église sentait le besoin impérieux de préciser ses principes essentiels en les" affirmant solennellement, et de réformer en même temps son organisation et sa législation. Le mariage était justement Tune des institutions qui exigeaient Tun et l'autre; aussi est-ce une des matières qui ont été le plus profondément touchées par le concile de Trente, c'est aussi Tun des sujets sur lesquels les discussions seront les plus vives entre les Pères du concile. Les réformes opérées par le concile de Trente marqueront d'ailleurs le terme dernier, pour ainsi dire, du développement de la législation canonique sur le mariage. Sans doute les constitutions des papes dans le cours dos XVI®, xvn"", xviii® et xix^ siècles y ajouteront encore quelques réglementations assez importantes sur des points secondaires; mais avec le concile de Trente la force créatrice est épuisée. Cet épuisement est plus visible encore en ce quiconcerne la doctrine : presque aucune théorie juridique notable ne sera introduite par elle après le xvi^ siècle, si l'on excepte la sanatio matrimonii in radiée^ telle qu'elle se présente dansle dernier état du droit. An contraire la solution des questions dogmatiques sur le mariage se précisera de plus en plus et arrivera à former un corps de doctrine complet et harmonieux. C'est là un phénomène dont l'explication est facile. Le jugement des causes matrimoniales ayant tendu de plus en plus à partir du xvi^ siècle à passer des juridictions ecclésiastiques aux tribunaux séculiers, l'étude du droit canonique pur, en matière de mariage^ devait être abandonnée des jurisconsultes pour se concentrer aux mains des théologiens. Ici encore, et sous l'empire des mêmes causes, on est revenu dans cette troisième période à l'état qui avait distingué la première. La plupart des ouvrages modernes sur le mariage canonique sont des livres de théologiens et de non jurisconsultes * ; alors même

1. Il faut en excepter les traités qui sortent des universités germaniques ou belges.

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que leurs auteurs ont pris leurs grades en droit canon, c'est l'esprit théologique et non l'esprit juriste, qui inspire leurs écrits. Dans les établissements ecclésiastiques où Ton enseigne à la fois le droit canonique et la théologie, il semble de règle (et cela est parfaitement logique) que Ton expose intégralement la théorie canonique du mariage dans les cours de théologie dogmatique et morale, en intercalant seulement dans le cours de droit canonique la procédure des causes matrimoniales ^. D'un seul côté, la théorie canonique du mariage conserve la valeur d'un système juridique judiciairement appliqué, c'est par la jurisprudence de la Congrégation des cardinaux interprètes du concile de Trente. Ce corps ramène à lui tous les litiges importants que soulève le mariage canonique dans le foi^imi exteinitm et sa jurisprudence présente accumulée une masse considérable de documents.

Je n'étudierai point séparément et intégralement la théorie du mariage dans chacune des trois périodes que je viens de distinguer. Je ferai partir mon exposition de la seconde période, celle où le droit canonique commence seulement à exister comme système juridique, régulier et complet; mais là, sur chaque point que j'étudierai successivement, je présenterai les précédents que contient la première période. En d'autres termes le droit du mariage jusqu'au concile de Trente, tel sera l'objet de la deuxième partie de ce livre, mais les développements les plus étendus, seront consacrés au droit classique en cette matière, au droit qui commence avec le Décret de Gratien et va jusqu'au xvi® siècle. Là je présenterai la théorie du mariage dans son ensemble. Je laisserai seulenient de côté les relations pécuniaires entre époux. En ce qui

1. Voyez par exemple : Juris ecclesiastici privatiinstitutiones ad Decretalium enarrationem Oî^dinatâ^^ auctore Sebastiano Sangninetti, e societate Jesu, in pou tificia iiniversitate Gregoriaaa juris ecclesiastici professore, Romae, 1884, p. 447, 662 : « Gum de matrimouio fuse agaturtum in theologia dogmatica, tum in theologia morali, hic nobis dumtaxat consideraudiim venit matrimonium quatenus objectum est judicii ecclesiastici, atque etiam hoc pacto ut in hac complexione polissima inuuenda nobis sint, reliqua exquisitiora ad scholam textus canouici remittamus explicanda in libro IV Decretalium. »

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concerne la dot, les conventions matrimoniales, les donations entre époux, le droit canonique ne présente véritablement aucune originalité; il se réfère purement et simplement au droit romain^ tel qu'il était interprété par les legistœ^ et parfois au droit coutumier

Dans une troisième partie j'étudierai le mariage canonique depuis le concile de Trente ; et là, fidèle à mon but, qui est uniquement de présenter l'histoire d'un système juridique, je reprendrai seulement, dans la théorie du mariage, les points qu'a touchés le législateur pour les modifier ou ceux sur lesquels il s'est formé une doctrine nouvelle et notable : les autres, restant théoriquement sous l'empire du droit ancien, ne reparaîtront pas dans cette troisième partie. En revanche j'y ai placé tout entière Tinstitulion des dispenses, qui appartient aux trois périodes, mais dont le développement le plus considérable se place dans la dernière ; c'est là que, sur ce point, je présenterai l'évolution dans son entier.

iMais avant d'aborder l'exposé de ce plan, je voudrais, dégager les principes dirigeants qui dominent le mariage canonique. Je serai pour cela, forcé d'escompter par avance des résultats qu'établira une démonstration ultérieure ; mais je pourrai ainsi éclairer dès Tabord la route à parcourir. L'histoire abrégée des principes me paraît une introduction utile à l'histoire des institutions : aussi, après avoir exposé dans ce premier chapitre les destinées historiques du droit canonique en ce qui concerne la réglementation du mariage, je vais essayer, dans un second, de mettre à nu les ressorts mêmes de sa vie intérieure.

1. Voyez aux Décrétâtes de Grégoire IX le titre De donntionibiis intervirum et uxorem et dote post divortium restituenda (IV, 20), spécialement les chapitres II, viii, avec la glose et le commentaire de Panormitanus.