CHAPITRE II

L'âge 9 rintelHgence, la libre volonté, telles sont les conditions essentielles réclamées par le droit naturel en matière d'union ccHijugale.

La physiologie et la nK)rale en veulent d'autres encore. Ainsi, la trop g^rande disparité des âges est une raison d'émter certaines unions qui ne seraient pas assez longtemps fécondes, ou qui ne le seraient pas du tout.

Des raisons d'un ordre purement moral, jointes à celle de la trop grande différence des âges, interdisent également les unions en ligne directe ou entre ascendants et descendants.

La parenté collatérale, à un degré trop rapproché, entre frères et sœurs, oncles et nièces, tantes et neveux, est aussi généralement regardée comme un obstacle à l'union conjugale. Des physiologistes croient voir dans la faculté de se marier à ce degré de parenté , et même à des degrés inférieurs, celui de cousins germains ou issus de germains , un danger pour la santé générale, et les moralistes un danger pour la santé morale des familles.

C'est ime considération de ce dernier genre qui proscrit généralement les alliances entre beau-père et belle-fille, belle-mère et beau-fils, entre beaux-frères et belles-sœurs.

Quant aux afiSnités spirituelles établies par le droit pontifical, elles n'ont et ne peuvent avoh^ aucune valeur aux yeux du législateur civil. La parenté fictive résultat de l'adoption serait déjà d'un poids plus puis- ^sant, à cause du désordre et du danger que la perspective de pareilles alliances pourrait introduire dans les familles.

Les engagements dans les ordres sacrés ne peuvent non plus être justement un obstacle au mariage civil. Nous dirons pourquoi en parlant du mariage civil des prêtres. La différence de religion ne doit pas avoir plus de poids.

L'autorisation des parents et la publicité ne sontque

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des conditions de haute convenance, de pradence domestique et d'utilité publique qui peuvent s'exiger sans que la liberté personnelle ait à s'en plaindre, puisque tout le monde peut généralement remplir ces conditions. Mais si des circonstances exceptionnelles en avaient empêché l'exécution, ne serait-ce pas le cas de reconnaître un mariage illégithne mais légitknable, plutôt que de rompre une union qui pourrait d'ailleurs être bien assortie?

De tous les empêchements dirimants reçus par l'Eglise catholique , et dont on trouvera l'explication plus loin, nous n'admettrions que l'erreur sur la personne , mais en l'étendant à la personne civile et morale; une parenté trop proche; une liaison coupable , qui peut être une occasion de crime ; la violence ; la folie habituelle ; la clandestinité ; l'impuissance incurable.

Si nous y ajoutons : une dépravation morale contre nature ; l'adultère ; des maladies honteuses ; un sang corrompu, qui peut se transmettre ainsi altéré par voie de génération, que l'affection soit contagieuse encore pour le conjoint, ou qu'elle ait cessé de l'être ; la stérilité ; les sévices ; les injures graves ; les condamnations infamantes; l'absence volontaire et prolongée ou l'abandon; l'abstention soutenue du devoir conjugal; l'attentat à la vie du conjoint; le conseil où la compUcité dans un crime de ce genre; la simple nonrévélation d'un danger de cette nature ; les mauvais traitements exercés sur des enfants issus d'un autre mariage ; l'incompa^iUté d'humeur ; le consentement

mutuel; si, dis-je, on ajoute ces raisons de divorce à celles que nous avons retenues parmi les empêchements appelés dirimants par les canonistes, on aura vingt et une raisons qui peuvent chacune motiver une demande en séparation ou en divorce.

A la folie habituelle pourrait être ajoutée Tépi* lepsie. La législation danoise serait bonne à imiter en ce point, et l'un de nos médecins aliénistes les plus distingués (1) a raison de regretter cette omission dans la loi française.

Mais nous avons bien autre chose à regretter,

puisque nous n'avons pour tout remède à une

alliance qui peut faire le malheur de ceux qui s'y

• trouvent engagés que le vain palliatif de la séparation

de corps.

Déjà Pufendorf disait « qu'une séparation de corps et de bien, sans qu'on puisse passer à une nouvelle union, répugne au droit naturel ; que la séparation sans rupture du lien conjugal n'est rationnelle qu'autant qu'elle n'a qu'une durée très limitée, dans le but de punir et de faire réfléchir celui des époux qui s'est rendu insupportable à l'autre par sa mauvaise humeur ou ses mauvais traitements. Il est absurde, ajoutait-il, que le lien du mariage subsiste sans qu'on doive ou qu'on puisse raisonnablement remplir aucun

(1) Voir rezoellent livre de M. Legrand da Saalle, La folie devant les trilmnaux, p. 885. #

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des engagements qu'il suppose, ou recueillir aucun des aTantages qu'il promet. i>

Les esprits assez édairés pour ne plus confondre la morale purement ecclésiastique, soit disciplinaire, soit de convention, avec la morale naturelle, ni la morale naturelle elle-même avec le droit, n'hésitent pas à reconnaître que l'indissolubilité du mariage est une tyrannie.

Quand l'Eglise, un peu trop jalouse de vertus monastiques, veut réglementer la société comme un couvent, c'est au législateur à comprendre ses droits et ses devoirs, à revendiquer pleinement les uns pour mieux remplir les autres. Encore aimerions^ nous mieux une indépendance complète de l'Eglise et de l'Etat qu'une entente libérale avec elle et par elle ; il y a toujours à redouter, dans une pareille alliance, le sacrifice de quelque liberté des citoyens ou des fidèles par l'une ou l'autre des deux puissances dans Fintérét de leur concorde.

Ce danger est cependant bien moindre si le chef de l'Etat est le chef avoué ou non de l'Eglise. Mais alors encore le prêtre peut l'emporter dans le prince, et la liberté religieuse se trouver atteinte ou menacée. C'est ce qui se voit en Grèce. « La législation de ce royaume, fidèle à la tradition hellénique, repousse le divorce par consentement mutuel. Au lieu d'accepter les restrictions du Code Napoléon, elle a préféré marcher sur les traces des législateurs de la Russie, et diminuer autant que possible les causes de divorce. On a commencé par rendre les forma-

lités plus compliquées. La loi de 1852, qui a organisé FEglise, prescrit à celui des conjoints qui croit avoir un motif légal de divorce, d'adresser ime pétition à son évèque. Mais celui-ci ne joue pas le même rôle que les prélats roumains, seuls arbitres de ces graves a£faires. Les Hellènes, plus prudents que les Latins, se défient trop de la théocratie pour lui accorder des pouvoirs aussi exorbitants. L'évêque doit se borner à user de son influence spirituelle pour réconcilier les époux. Si au bout de trois mois ses représentations restent infructueuses, il transmet la pétition au tribunal compétent. Quand le tribunal lui a donné toute la publicité possible, il autorise le demandeur, un mois après ces publications, à constater par des témoins la réalité de la cause qu'il a mise en avant. La déposition des époux n'a aucune valeur, tant on craint d'introduire le divorce par consentement mutuel. Une fois le divorce prononcé par le tribunal, la sentence est transmise à l'évéque, qui rompt le lien spirituel. »

« Malgré ces complications, les divorces étant devenus plus nombreux qu'avant la révolution, le projet de Code civil restreint considérablement le nombre des causes de divorce, grave innovation, à laquelle les influences catholiques ne sont probablement pas étrangères. Le tableau que traèent, en traitant cette question, les hommes les plus compétents, n'est pourtant pas de nature à encourager ces imitations. Le divorce ne sera jamais réclamé que là où il aura un intérêt, dit le ministre peu révolu-

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tionnaire, qui a pris la lourde responsabilité de Fexpédition de Rome, et il n'a d'intérêt que là où le mariage est respecté. Dans les pays où le dogme religieux, constituant la loi elle-même, a établi de la manière la plus absolue, l'indissolubilité du mariage, le mariage, par une réaction forcée de la nature (1) contre le despotisme de la loi, est devenu à peu près nominal, et des unions illégitimes s'y sont emparées de ce que le mariage a de réel et de sérieux. Là, quel serait l'intérêt du divorce ? On peut dire de ces pays ce qu'on a dit de la France du XVI' siècle : ils ont traversé le divorce comme elle a traversé la réforme ; ils restent dans les liens du mariage indissoluble, parce qu'ils ne pratiquent plus la sainteté du mariage, comme la France est restée nominalement! catholique, parce qu'elle n'a plus m^e assez de foi | religieuse pour être protestante (2) ! »

Le publiciste célèbre qu'on vient de citer est l'un de nos contemporains qui, fidèle au meilleur esprit du XVIIP siècle, en a le mieux compris la portée. Mais cet esprit n'est pas mort. S'il était mort il pourrait encore renaître. La plus grande faute qu'on pût commettre serait d'en désespérer. Si l'Italie, malgré l'oppression où elle a vécu depuis des siècles, a retrouvé des organes en faveur de la liberté du

(1} La mobilité de la nature humaine est constatée par la religion comme par la philosophie.

(i) Odilon Barrol^ Du divorce, — M"* Dora d'Istria^ Excursions en Roumélie et en Morée, t. L p. 562 et soiv.

(Uvorce (1), comment la patrie de Montaigne pourraitelle en manquer?

Le bon sens, rendu à lui-même, reconnaîtra toujours, avec Fauteur des EssaiB^ que le mieux, ici particulièrement, est ennemi du bien : « Nous avons pensé attacher plus ferme le nœud de nos mariages pour avoir ôté tout moyen de les dissoudre ; mais le nœud de la volonté et de Taffection s'est dépris et relâché d'autant que celui de la contrainte s'est rétréci. »

Ce n'est pas traiter trop sévèrement les législateurs réactionnaires de la Restauration que de dire avec Lerminier, en parlant d'eux : « La Chambre de 1816, cette assemblée idiote et forcenée, en faisant disparaître le divorce de notre Code, sans discussion, d'un seul coup, avec une impatience colérique et bigote, nous a montré d'étranges successeurs aux Portalis et aux Tronchet. »

Ils n'ont pas compris, en effet, ces pieux réactionnaires, que le divorce présente au moins les avantages suivants :

l^' Il met une foule de célibataires dans le cas de se marier, c'est-à-dire tous ceux qui sont par trop

(i) Noos donner 0D8 plas loin l'analyse dn principal reprétentant de cette opinion au-delà des monta.

CONDITK»^ DU mariage: 27

péiiétrés de Tidée « qu'on fait toujours trop tôt ce qu'on ne peut défaire. »

2° Le nombre des célibataires se trouvant ainsi réduit, celui des séducteurs est par là même dimi-r nué, et les mœurs publiques en sont améliorées par le fait.

3*> Elles le ^sont encore par cet autre fait que la prostitution a beaucoup moins d'aliments.

¥ Elles le sont, en quatrième lieu, par ce troisième fait, que le concubinage est moins fréquent.

&> La population en est accrue, en raison même du nombre plus grand des mariages, ou approximativement.

^ Des mariages aujourd'hui stériles pourraient cesser de l'être avec le divorce.

7® La possibilité d'un divorce amènerait des unions mieux assorties, puisqu'on ne se marie que dans l'espoir de rester unis. La seule loi du divorce, dit de Traçy, prévient les trois quarts des mariages d'intérêt.

8* Le lien une fois formé, la crainte de le voir rompre porterait à des égards, à des concessions qui n'ont plus autant de raisons avec l'indissolubilité.

9* La stérélité relative et celle qui provient de l'aversion mutuelle des époux, n'auraient plus autant de raison d'être.

10" Il y aurait beaucoup moins d'enfants abandonnés.

11* La population des villes augmenterait, et les campagnes se dépeupleraient moins.

Je n'ignore pas les griefs allégués contre le divorce ; ils seront plus loin l'objet d'un examen particulier. Ce qu'on vient de lire n'est qu'une esquisse de la théorie juridique du mariage et du divorce : il nous reste à étudier d'une manière plus approfondie l'un et l'autre, ainsi que la séparation de corps et le mariage des prêtres, dans l'histoire des législateurs et dans les doctrines qui s'y rattachent.