Jostice et Plet, p

lateurs barbares essayèrent de changer, sur ce point, les usages germaniques ^ Ils n'y réussirent pas d'une manière définitive. Cette puissance du contrat et surtout du contrat

1. Comparez l'édit d'Antonin le Pieux que cite Callistrate au Dig., XLII, I, 31, et les prescriptions de la loi salique. (Sohm, Procéd. de la loi salique, trad. Thévenin, pp. 18, 19, 20.) — Il ne s'agit pas, bien entendu, d'une influence immédiate, directe de l'édit d'Antonin. J'entends seulement d'une manière très générale comparer les deux droits.

Je ne puis adopter l'opinion de v. Meibom et de Sohm qui considèrent comme originelles et primitives chez les Germains les formalités apportées à la saisie du gage (Sohm, ibcd.^ p. 32; V. Meibom, Des deutsche Pfandrecht, 1867, pp. 190, 191 et s.). Les larges aspects du droit comparé général ramènent au point de vue de Wilda et de Bethmann Hollweg {Der germ.-rom. Civilprozess im Mittelalter, t. I, p. 473). Sir Henry Sumner Maine a expliqué avant moi les formalités judiciaires des lois barbares : il les considère comme des innovations (Lectures on the eariy history of institutions^ London, 1875, p. 269). Plusieurs expressions des lois barbares que Sir Henry Sumner Maine n'a pas relevées prouvent, en effet, que ces formalités sont nouvelles : Sal. 74, per ignorantiam; Lex Bajuv., XIII, 3 (Pertz, Leg., t. III, p. 315) : ...talis enim praesumptio non débet fieri, quia hoc scandalum gênerai; Lex Alam., LXXXVI (87), 1 : si quis pignus tulerit contra legem. (Waltor, t. I, p. 227.)

Enfin les nombreux textes français que v. Meibom n'a pas connus et qui établissent l'existence du droit de gage extrajudiciaire au profit du simple créancier, du créancier privé seraient bien surprenants, seraient inexplicables, si on n'y voyait avec moi un retour vers le germanisme primitif obscurci dans les lois barbares.

La saisie du gage extrajudiciaire est un fait primitif qu'on retrouve chez tous les peuples jeunes; voyez pour les Celtes, Ancient laws of Ireland, Senchvs Mor, t. I. Dublin, 1865, pp. xlvi-xlvhi; pour les Indiens, JoUy, Ueber das indische Schuldrecht, dans Sitzungs-berichte der phil.-philolog. und hist. Classe der Akademie der Wissenscli. zu Munclien, 1877, livr. III, p. 316.

La pignoris capio des Romains n'est qu'un débris de cet état de choses primitif.

Je renvoie, du reste, au beau travail de Sir Henry Sumner

solennel, puissance adnnise par les peuples primitifs et, en particulier, semble-t-il, par les Romains eux-mêmes, reparut aussitôt que les populations germaniques établies en Gaule furent abandonnées à ce développement libre et spontané, ou, comme je l'ai déjà dit, en empruntant une heureuse expression à un éminent écrivain, à cette anarchie spontanée d'où est née la féodalité, d'où sont sorties les coutumes du xii« et du xui^ siècle.

Rappelons ici que, dans un contrat, les Germains ne considéraient pas le piège ou fidéjusseur comme engagé subsidiairement, mais bien comme engagé lui-même principalement* : ils le mettaient sur la même ligne que le débiteur : d'où il suit que les droits du créancier étaient exactement les mêmes contre le débiteur et contre le piège. Il était certainement armé contre l'un et contre l'autre du droit de saisie extrajudiciaire; mais, chose curieuse, lorsque cet usage primitif se raviva au moyen âge, il paraît avoir été assez vite, dans quelques localités, déclaré applicable au seul piège et non pas au débiteur principal^ : ainsi non seulement

Maine sur cette matière et au compte-rendu que j'en ai donné dans la Revue critique, année 1880, n° 32.

Si M. Behrend eût tenu compte de ces vues générales, il ne se fût probablement pas donné tant de peine pour expliquer les mots per ignorantiam de la loi salique : il s'agit, à mes yeux, de l'ignorance de la défense nouvelle de saisir le gage. (Behrend, Zumpro" cess der Lex Salica^ dans Festgabeti fur Aug. Heffter zum II L Aug., 1873, pp. 69-71.)

1. Cf. Paulsen, Beitrag zur Lehre von der Bûrgschaft aus dem Nordischen Redite, dans Zeitschrift fur deutsches Redit, t. IV, pp. 125- 127, 134, 135; Sohm, La procéd. de la Lex Saiica, trad. Thévenin, pp. 13, 14. Même droit primitif chez les Romains. (Girtanner, Die Bûrgsdiaft, I, Hist.-Abtheiiung, pp. 119-125.) Justinien, par la nov. 4, créa un droit nouveau bien plutôt qu'il ne rétablit un droit ancien.

2. Peut-être les Burgondes avaient-ils déjà introduit cette singulière restriction (Bethmann-Hollweg, Der germ.-roiu. Ciiilprozess im Mittelaltcr, t. I, 1868, pp. 168, 473). Toutefois cette manière de

le piège ou fidéjusseur n'avait pas le privilège de discussion, mais sa position était moins favorable que celle du débiteur et, à son égard seulement, le créancier se pouvait faire, sans aucune forme de procès, justice à lui-même. C'était le cas à Orléans, d'après le Livre de Jostice et Plet : notre Coutume de Touraine-Anjou ne parle elle-même que de la saisie du gage sur le piège et non point sur le débiteur. Est-ce un pur hasard de rédaction , ou bien le droit angevin présentait-il ici la même particularité que le droit Orléanais ? Je ne saurais trancher cette question. Mais je puis faire remarquer en passant que, conformément au droit primitif, le bénéfice de discussion n'existe pas dans la Coutume d'Anjou : le rédacteur des Etablissements l'introduit subrepticement par une addition au textes

Je ne connais rien de plus piquant que l'étude attentive de la décadence progressive du droit de saisie extra-judiciaire : on le limite à certaines créances privilégiées, on le soumet à certaines formalités qui en altèrent la nature toute barbare : mais, malgré tout, un œil exercé le suit pas à pas à travers ces métamorphoses. Malheureusement cette étude d'archéologie juridique demanderait de trop longs développements pour être abordée ici.