Les lois romaines sur le cautionnement

1. Objet de cette étude. — 2. Dispositions des lois Appuleia et Furia, diverses dates qu'on leur assigne. — 3. Examen du système d'après lequel la loi Furia étant antérieure à la loi Yallia, serait par Ik même antérieure k la loi Aebutia. — 4. Ce système repose sur la prétendue antériorité de la loi Vallia sur la loi Aebutia. — 5. Mais rien ne prouve cette antériorité: ni l'ordre suivi par Gains, ni les vraisemblances générales. — 6. Cette doctrine repose inconsciemment sur l'idée, aujourd'hui abandonnée, que la loi Aebutia aurait aboli la manus iiyectio. — 7. D'ailleurs la loi Vallia peut fort bien être postérieure à 654, donc pas d'objection de ce chef contre la date de 654 pour la loi Furia. — 8. Dira-t-on que cette date est bien basse pour une lex minus quam perfecta? Mais la loi Furia de sponsu avait-elle ce caractère? — 9. Arguments pour l'affirmative. Réfutation. En droit le créancier ne conservait nullement la faculté de réclamer le tout k chaque caution, mais en fait il pouvait arriver qu'il exigeât d'une caution plus que sa part, en lui dissimulant l'existence d'autres cautions, d'oti la loi Cicereia qui prescrit la publication du nombre des cautions. — 10. Réfutation des autres arguments de l'affirmative; leur manque d'esprit pratique. — 11. D'ailleurs, si l'on n'admet pas que la loi Furia réduisait ipso jure l'action du créancier, on se met en contradiction avec Gains et l'on tombe dans d'inextricables difficultés. — 12. Puis, si le créancier avait conservé son action intégrale, quelle aurait été la sanction de la division pour le fidepromissor, auquel la loi Publilia n'accorde pas, comme au

*) Dédié aux auteurs des Mélanges Ch. A., en témoignage de profonde reconnaissance.

ZeitBohzift fOr Beohtsgesotaiohte. XZVI. Bom. Abt 1

2 Ch. Appleton,

sponsor, la manus injectio? — IB. Caractère étrangement protéiqne qu'aurait présenté la loi Furia dans ce système; tout s'explique au contraire très naturellement quand on voit dans la loi Furia de sponsu une lex perfecta. — 14. Les bénéfices de la loi Appuleia et de la loi Furia étaient-ils réservés aux seuls citoyens? Fragment récemment découvert des Disputationes d'Ulpien: il en résulte que la loi Furia ne s'appliquait en règle qu'aux cautions domiciliées en Italie. — 15. La question de l'applicabilité des lois romaines aux pérégrins ne peut se poser que devant des magistrats romains, le Préteur pérégrin notamment, et a l'égard des pérégrins soumis à leur juridiction. — 16. L'applicabilité des lois de droit privé aux pérégrins dépend de la question de savoir si l'institution réglementée appartient au droit civil ou au droit des gens. — 17. Donc, en tant qu'elles visent la fidepromissio, institution de droit des gens, les lois sur le cautionnement doivent être appliquées aux pérégrins par les magistrats romains. Confirmation implicite de cette solution par Gains III, 120. — 18. Si la loi Furia, notamment, n'avait été applicable qu'entre romains, on l'aurait tournée aisément en interposant un créancier pérégrin, comme on faisait avant le Plébiscite de 561 (loi Sempronia) pour éluder les lois contre l'usure. Pourquoi ces lois ne s'appliquaient-elles pas aux pérégrins (note)? — 19. Si nos lois n'avaient été applicables qu'entre romains, elles n'auraient pas parlé de la fidepromissio, qu'elles visent expressément (preuves en note) mais seulement de la spousio. — 20. Impossibilités pratiques auxquelles on aboutirait si la loi Appuleia, notamment, n'était pas applicable aux pérégrins. — 21. Origine conventionnelle de la société entre cautions introduite par la loi Appuleia et nouvelle preuve de son applicabilité aux pérégrins. — 22. Au surplus, en ce qui touche le cas normal, celui de dette d'argent, la loi Furia du moins était nécessairement applicable aux Latins et alliés, car la loi Sempronia de 561 les a assimilés aux citoyens pour le jîis pecuniae creâitae. — 23. Dernière considération en faveur de l'applicabilité de nos lois aux pérégrins. — 24. Date des lois sur le cautionnement: loi Publilia; on ne saurait affirmer qu'elle soit antérieure à 486. — 25. Caractère populaire de ces lois; caractère révolutionnaire et italophile de la loi Furia, leur connexité. Cela permet de fixer avec une probabilité plus que suffisante la date de ces lois au milieu du VII® siècle de Rome. — 26. Caractère différent de la loi Comelia (666 ou 673). — 27. Conclusion. Méthode des applications pratiques, ou méthode expérimentale appliquée à l'histoire du droit. Nécessité de l'esprit pratique chez l'historien du droit.

1. Dans un article publié il y a près de trente ans, j'avais cherché à déterminer le caractère politique et juridique des lois Appuleia et Furia de sponsu^ destinées à rendre moins dure la situation des cautions.^) Quant à leur date, diverses considérations historiques m'avaient porté à me ranger à Topinion, généralement enseignée en France à cette époque 2), et qui plaçait ces lois vers le milieu du Vil® siècle de Bome.

^) JStt4de sur les sponsoreSj fidepromissores et fidejussores, épisode des luttes entre la Plèbe et le Patriciat au VU^ siècle de Bome, (Revue de législation ancienne et moderne, française et étrangère, 1876 p. 541 k 581.) — *) Maynz, Cours de droit romain, S® édition p. 405; Ortolan, Instituts, 10® édition t. II p. 230 ; Démangeât, Cot^rs^ 3® édition p. 317, 319. — Ou plaçait la loi Appuleia en 652, visiblement à cause du fameux Appuleius Satuminus qui fut tribun en 651 et 654 (voy. Pauly- Wissowa, Vo Appuleius n. 29 p. 261), et la loi Furia de sponsu en 659 à cause d'un autre tribun, Publius Furius. Il fallait dire 655, ce tribun ayant été tué k cette date. Voy. l'article précité p. 458, Appien, Guerres civiles I, 33; Valëre- Maxime VIII, 1, Damnatio 2; Cic. pro C. Rabirio 9 et Emesti, Clavis Ciceronis, Index historiens; Orose V, 17; Dion-Oassius, firag. 280. — En Allemagne, Rudorff, Rôm. Rechtsgeschichte I pp. 50, 366, mettait la loi Appuleia et la loi Furia en 364 de Rome; la loi Publilia serait de Publilius Philo, tribun de la Plèbe en 370 et Quinquevir mensarius en 402. — Schulin, Lehrbuch der Qeschichte des rôm. Rechtes, 1889 p. 351 , met la loi Appuleia en 363 de Rome, la loi Furia en 409, la loi Cicereia en 581, la loi Comelia en 666. Voigt, Jus naturale IV, 423, cité par Cuq, Institutions I^ p. 703 n. 6 et p. 704 n. 3 , coiyecture que la loi Publilia fut proposée par Publilius Philo, en 427; la loi Appuleia se placerait entre 523 et 536, date qu'il assigne à la loi Furia. Ces auteurs ne donnent d'ailleurs guère d'autre raison que la présence aux dates indiquées d'un personnage portant un nom correspondant k celui de la loi. — 11 est à peine besoin de faire remarquer que toutes les dates antérieures à l'acquisition de la première province, la Sicile en 513, doivent être repoussées pour la loi Appuleia, et par conséquent pour les lois Furia, Vallia, Cicereia, Comelia, qui lui sont postérieures. En effet la loi Appuleia s'appliquait aux provinces (Gains III § 122). Parler ici d'une extension postérieure de la loi, ce n'est pas seulement faire une hypothèse gratuite, mais imputer & Gains une erreur (En ce sens Girard, Manuel • p. 751 n. 3). Karlowa, Rôm. Rechtsgeschichte II p. 733 et s., tout en admettant que la loi Appuleia peut dater d'une époque où Rome avait des provinces, déclare qu'elle appartient encore, comme la loi Furia, à l'époque des actions de la loi. Mais comme ces actions, et notamment la manus injectio, ne furent pas abolies par la loi Aebutia, mais seulement par les leges judiciariae d'Auguste (probablement en 737)

4 Ch. Appletoii,

Des auteurs plus récents ^) ont fait valoir des objections contre cette date et fait remonter ces deux lois au sixième siècle, car les dates antérieures sont généralement abandonnées.*)

Dans les observations qui vont suivre nous nous proposons de rechercher la valeur des objections contre la date du septième siècle et de compléter sur d'autres points notre étude de 1876, notamment sur la question de savoir si la loi Furia de sponsij était une lex minus quam perfecta; si les lois sur le cautionnement étaient applicables aux pérégrins etc.^)

La découverte récente d'un fragment d'Ulpien*) qui précise la sphère d'application de la loi Furia et nous éclaire ainsi indirectement sur sa portée politique, nous fournît une occasion toute naturelle de revenir sur ces questions, et leur donne im regain d'actualité.

2. Rappelons brièvement le dispositif des lois Appuleia et Furia.

La loi Appuleia, la première en date, applicable même

cela ne précise guère la date. Sur l'époque où il place la loi Publilia, voyez plus bas § 24. — Voyez encore, toujours pour le sixième siècle: Padeletti, Storia del diritto romano, 1878, p. 199—200, où Ton trouve les raisons décisives contre les dates antérieures au sixième siècle; Landucci, Storia del Diritto romano*, 1895, 1 p. 95; E. Costa, Corso di Storia del Diritto romano, 1901, p. 17 n. 35. — En résumé on peut considérer actuellement comme k peu près abandonnées pour les lois Appuleia et Furia les dates du cinquième ou du quatrième (!) siècle de Rome. Il n'y a plus qu'à opter entre le sixième siècle (c'est l'opinion dominante aujourd'hui en Allemagne, en France, en Italie) et le septième siècle, date adoptée par les auteurs français d'il y a trente ans et à laquelle nous avons adhéré.

') Cuq, Institutions juridiques I ^ p. 704 n. 3 et 2® édition p. 253 n. 4. — Cuq, Dict. des cmtiquités de Daremberg et Saglio Y^ Lex, considère les lois Appuleia, Furia, Cicereia comme étant postérieures à 513, et vraisemblablement du VI« siècle. La loi Comelia serait probablement de 673 — 681. — Quant k la loi Publilia, il se borne k déclarer qu'elle remonte à une date assez ancienne. — Girard, Manuel * pp. 746 n. 1, 751 n. 3, 756 n. 3. — *) Voyez l'avant dernière note. — *) Nous ne traitons donc pas ici du cautionnement en général, mais seulement des lois y relatives. — *) Lenel, Sitzungsberichte der k. p. Akad. der Wiss., philosoph.-hist. Klasse, 1904, XXXIX p. 1165.

aux cautions reçues en province, donnait au sponsor ou fidepromissor, qui avait payé toute la dette, des actions contre ses collègues pour leur part, établissant ainsi entre eux une sorte de société.^)

La loi Furia allait plus loin: elle divisait la dette entre les sponsores et fidepromissores existant au moment de l'échéance et éteignait leur obligation par le laps de deux ans à partir de cette échéance.^)

Ces deux avantages n'étaient accordés par la loi Puria qu'aux sponsores et fidepromissores reçus (accepti) en ItaUe.»)

Sans doute la fidéjussion n'existait pas encore alors, sans quoi les lois Appuleia et Furia, qu'elle élude, n'auraient pas manqué de la comprendre dans leurs dispositions.*)

Pour sanctionner énergiquement la division de la dette entre les cautions, la loi Furia donnait au sponsor (au sponsor seul, notons le bien, non au fidepromissor) la manus injectio contre le créancier qui lui aurait fait payer plus que sa part (Gains IV § 22).

3. On s'est appuyé sur cette disposition pour soutenir, contrairement à l'opinion des auteurs par nous suivis, que la loi Furia et par conséquent la loi Appuleia étaient bien antérieures au milieu du VII® siècle, et devaient remonter au VP siècle. On a dit^):

»La loi Furia, qui fait naître une manus injectio pro judicato est, d'après la vraisemblance et le langage de Gains*), antérieure à la loi Vallia qui transforma tous les

») Gaius III § 122. — «) Gains III § 121. Le délai est le même que celui de Fusucapion des immeubles »0n a coiyecturé, dit Cuq {Institutions * p. 253 n. 6), que la loi eut pour but de faire disparaître ime diflPërence injustifiée entre la caution (vas) qui avait garanti contre réviction un acquéreur par mancipation et celle qui avait garanti la promesse du simple ou du double dans une vente sans mancipation: Voigt I, 614, 56; Karlowa II, 734«. — ») Gaius III § 122: lex quidem Furia tantum in Italia valet ; voy. aussi Gaius III § 121 : »Sed cum lex Furia tantum in Italia locum habeat . . .« Voyez aussi, plus bas § 14, le fragment nouvellement découvert des Disputationes d'Ulpien, livre III (Lenel op. cit.). — *) Voyez notre article précité p. 564 et s.

— ») Girard, Manuel» p. 751 n. 3. Voyez aussi p. 746 n. 1 et 756 n. 3.

— •) Gaius IV § 25: Sed postea lege Vallia

6 Ch. Appleton,

cas de manus injectio, sauf deux, en cas de manus injectio pura (Gaius IV, 25).

»0r la loi Vallia est elle-même antérieure à la loi Aebutia qui date, verrons nous, du début du VIE® siècle.

»Cela ne permet guère de descendre plus bas que la

fin du VI® siècle pour la loi Puria La supposition de

M. Appleton, pp. 557, 558, attribuant cette loi au tribun P. Purius, mort en 655, nous paraît donc inexacte.«

4. Ce raisonnement serait concluant s*il était établi que la loi Vallia est antérieure à la loi Aebutia. Il repose tout entier sur ce postulat. Nous disons: postulat^):

En effet, qu'est-ce qui prouve que la loi Vallia soit antérieure à la loi Aebutia! Landucci^) la place après celle-ci.

Ah! quand on enseignait que la loi Aebutia avait aboU toutes les actions de la loi^), notamment la manus injectio*), le raisonnement était inpeccable. Dans ce système, la loi Vallia, qui adoucit la manus injectio, se plaçait nécessairement avant la loi Aebutia qui la supprime.

Mais cette opinion n'est plus soutenue, et M. Girard enseigne lui-même que la manus injectio a survécu plus d'un siècle à la loi Aebutia.*)

Sur quel motif pourrait-on baser maintenant cette prétendue antériorité de la loi Vallia sur la loi Aebutia?

*) On voit énoncer cette idée comme mi axiome : »0r la loi Furia est elle-même antérieure à la loi Aebutia ..« (Senn, Leges perfectas ... etc. Paris, 1902; excellente Thèse de doctorat, pleine d'une solide érudition, dont l'auteur a été nourri à trop bonne école pour qu'on ne l'excuse pas d'avoir parfois, comme ici, juré sur la parole du maître). — «) Storia del Diritto romano «, 1895, I p. 96. — ») Sauf bien entendu l'actio sacramenti dans les deux cas signalés par Gaius IV, 31. — *) Accarias Précis* t. II p. 688 in fine (no 747): »La manus injectio dut disparaître par l'effet même de la loi Aebatia.* — ») Manuel* p. 986 n. 2; 988 n. 1. La manus injectio n'aurait été abolie que par les leges Juliae, probablement de 737, tandis que la loi Aebutia se place selon Girard entre 605 et 628. Voyez les textes cités dans Wlassak, Rôm. ProzeÛgesetze I p. 91 s. et notamment: lex coloniae Genetivae Juliae cap. 61, de 710, Girard Textes* p. 88. Voyez encore Girard Textes* p. 88: ce cbap. 61 prouve: »que la manus injectio ne fut pas supprimée par la loi Aebutia« . . .

L'excellent Manuel que nous venons de citer n'en donne aucun, mais voici ce que nous lisons dans le très important travail du même auteur sur la date de la loi Aebutia.^)

»La loi Aebutia ne peut, d'après l'ordre suivi par Gains dans son exposé du système des Actions de la loi, ni surtout d'après les vraisemblances générales, être antérieure à la loi Vallia qui transforma la manus injectio en manus injectio pura dans tous les cas sauf deux (Gains IV, 25)« :

5. Mais le fait que Gains parle de la loi Vallia au § 25, et de la loi Aebutia au § 30, après avoir terminé (par des détails sur la pignoris capio) l'exposé des cinq Actions de la loi, ne fournit pas le moindre indice en faveur de l'antériorité de la loi Vallia sur la loi Aebutia.

En effet. Gains a pour but de nous exposer d'une manière didactique les deux systèmes de procédure. Sous peine de tout embrouiller — lui si méthodique! — il lui faut présenter d'abord un tableau complet de toutes les Actions de la loi, et nous signaler, à propos de chacune d'elles, les lois qui l'ont introduite ou modifiée; donc la loi Vallia, quelque soit sa date, à propos de la manus injectio.

Passant ensuite au système formulaire, il nous cite tout d'abord la loi Aebutia, qui la première l'introduisit dans une mesure plus ou moins large, et en tous cas sans toucher à la manus injectio. Si les deux systèmes avaient constitué des blocs intangibles, succédant tout d'une pièce l'un à l'autre, la loi Aebutia, qui introduit le second, serait nécessairement postérieure à la loi Vallia qui ressortit au premier; mais ils empiètent l'un sur l'autre; l'histoire, elle, ne suit pas un ordre didactique!

Par conséquent, quelqu'ait été en réalité l'ordre chronologique des lois Aebutia et Vallia, cela ne pouvait rien changer à l'ordre didactique qui s'imposait à Gains: il devait épuiser la liste de lois relatives aux Actions de la loi avant de passer à celles qui organisèrent le système formulaire.

») Nouvelle Berne historique, 1897, p. 281, réimpression de Z. S.-St. XIV, 1893, pp. 11-54.

8 Ch. Appleton,

Au surplus on n'insiste pas sur cet argument dont on semble avoir compris Tinanité, et Ton invoque surtout: »le8 vraisemblances générales*.*)

Ces ^vraisemblances générales<i nous échappent entièrement; dès lors l'argument se dérobe à toute réfutation précise: on en est réduit à des conjectures.

6. Nous n'imputerons à personne l'apparence de raisonnement qui consisterait à dire : »la loi Vallia , relative à la manus injectio, donc à une Action de la loi, doit être antérieure à la loi Aebutia relative au système formulaire. «

Ce serait là une réminiscence inconsciente de l'enseignement d'Accarias.

Le savant maître rejetait la date de 659 (ou plutôt 655) pour la loi Furia, parce que »cette loi introduisit une nouvelle application de la manus injectio pro judicato. Or il paraît certain qu'en 659 cette manus injectio avait déjà disparu (n°« 482 et 1A1)«.

Comme c'est la loi Vallia qui a fait disparaître la manus injectio pro judicato, la phrase précédente équivalait à dire : »I1 paraît certain que la loi Vallia est antérieure à 659.« Et cela était parfaitement logique dans la doctrine d'Accarias qui plaçait la loi Aebutia au VI® siècle, et qui enseignait qu'elle a fait disparaître la manus injectio; la loi Vallia, qui adoucit la manus injectio, étant nécessairement'; antérieure.

Mais pour les auteurs plus récents, qui n'admettent plus cette abolition de la manus injectio par la loi Aebutia, il n'y a plus aucune raison de croire que la loi Vallia lui soit antérieure. Et quand on les voit, sous une forme un peu dififérente, reproduire en somme l'objection d'Accarias, on se demande s'il n'y a pas là un exemple de ce phénomène psychologique bien connu, qui nous fait rester inconsciemment imbus des conséquences d'une doctrine anciennement apprise, même après en avoir répudié le principe.

7. Dira-t-on avec un éminent romaniste, qui se refuse à placer la loi Furia de sponsu en 655 2):

1) Girard, Nouv. Rev. Hist., 1897, p. 281. — «) Cuq, Institutions juridiques 1. 1 * p. 704 n. 8.

»I1 est difficile d'admettre que la loi Furia, qui accorde la manus injectio pro judicato, soit d'une époque aussi basse; la mauus injectio pura aurait été généralisée par la loi Vallia presqu'à la veille des lois judiciaires d'Auguste.«

Mais d'abord il y a 82 ans, soit près de trois générations d'hommes, entre 655 et 737 (date probable des lois judiciaires d'Auguste). Cela donne une large marge pour placer la loi Yallia après la loi Furia, sans se trouver pour cela à la veille, ni presqu'à la veille, des leges Juliae judiciariae. :

D'un autre côté la loi Vallia peut avoir suivi de très près la loi Furia de sponsu; elle est dans le même courant d'idées, hostile aux créanciers, favorable aux cautions : hostile aux créanciers auxquels elle enlève l'arme de la manus injectio pro judicato, en permettant au débiteur de faire opposition, sans avoir à fournir de vindex, à toute manus injectio non basée sur un jugement; favorable aux cautions, en ce qu'elle maintient au profit du seul sponsor et pour assurer son remboursement, cette manus injectio pro judicato qu'elle supprime dans tous les autres cas.^)

En résumé, dans l'état actuel de nos connaissances, il n'est pas permis d'affirmer que la loi Vallia soit antérieure à la loi Aebutia, ni même, à défaut de tout indice sérieux, de considérer cette antériorité comme probable; nous n'en savons absolument rien. 2)

On ne saurait donc s'appuyer sur ce postulat arbitraire pour repousser a priori d'autres hypothèses^), notamment celle qui place la loi Furia en l'an 654 ou 655 de Rome.

1) Gains IV §§22,25. — «) Toutefois, si Ton arrivait à déterminer la date de la loi Furia de sponsu, comme la loi Vallia lui est, tout le monde en convient, postérieure, on aurait une limite supérieure pour la loi Vallia. — •) Ni a fortiori s'appuyer sur cette hypothèse gratuite pour déterminer la date de la loi Âebutia. Cela n'altëre en rien d'ailleurs la valeur des autres raisons réunies par M. Girard dans son beau travail sur la date de la loi Aebutia. Nouv. Rev. Hist. 1897, p. 249—294, Z. S. St. XIV, 1893, p. 11 — 54. On s'est appuyé aussi sur l'idée que la loi Vallia ne serait pas postérieure au début du VU®, pour déterminer la date de la loi Marcia de foenore (Senn, op. cit. p. 98 n. 1). C'est bâtir sur le vide.

10 Ch. Appleton,

8. Mais contre cette date ne pourrait-on pas présenter quelqu'objection plus sérieuse?

Tâchons d'en imaginer; il le faut bien, n'en ayant trouvé nulle part. La question n'a jamais été examinée à fond; on s'est contenté de la fin de non recevoir tirée de la loi Vallia. Cette fin de non recevoir devant être écartée comme reposant sur un malentendu, nous en appelons avec confiance à un examen plus approfondi.

Contre la date de 655 pour la loi Furia de sponsu, objectera-t-on, par exemple, qu'il est peu vraisemblable de placer à une date si tardive, après l'introduction partielle du système formulaire, une lex minus quam perfecta?^)

Mais la loi Furia de sponsu a -t- elle vraiment ce caractère ?

9. Je sais bien qu'emboîtant le pas à l'ingénieux mais souvent bien audacieux Huschke, plusieurs auteurs l'ont soutenu.*)

Huschke basait son opinion sur trois motifs:

1 ^ Gains lY § 22 nous apprend que certaiues lois avaient donné la manus injectio pro judicato, par exemple: »lex Furia de sponsu adversus eum qui a sponsore plus quam virilem partem exegisset^. Baisonnant dans les sphères abstraites de la théorie, au lieu de se placer, comme il

*) Ulpien Reg. 1, 1: »Minus quam perfecta lex est, quae vetat aliquid fieri, et si factum sit, non rescindit, sed poenam injungit ei qui contra legem facit« ... — *) Huschke, Gains p. 87 ; Karlowa, Rechtsgeschichte II p. 734; Girard, Manuel • p. 752 n. 1; Senn, op. cit. p. 78. En sens contraire on peut citer Maynz II p. 406, 3» éd.; Ortolan 10® éd. II p. 239 ; Accarias II p. 193. On pouvait hésiter sur Topinion de Cuq, Institutions I * p. 704: «divisant de pkm droit la dette entre les cautions<^ . . »le créancier ne peut demander k chacune d'elles qu'une part virile«. Il ajoute il est vrai plus loin »la sanction était rigoureuse ; le créancier qui a exigé de la caution plue que sa part, s'expose k être . . • emmené comme judicatusc Mais les deux choses se concilient aisément, comme le voit très bien Cuq, en ce que »Les cautions pouvaient s'engager successivement, sans se connaître. Si k l'échéance l'une d'elles était insolvable, le créancier se gardait bien de le dire et rejetait sur les autres une perte qui aurait du être k sa charge* Cuq, op. cit. 2e éd. p. 254. — Mais dans cette 2» éd. p. 253, 254 n. 1 Cuq admet que la loi Furia était minus quam perfecta ^ et qu'elle obligeait seulement le créancier k diviser son action, k peine de manus iiyectio.

Les lois romaines sur le caationnement. H

fallait, au point de vue pratique, Huschke concluait de là que la loi Furia n'avait pas enlevé au créancier le droit de faire condamner la caution à lui payer le tout, puisqu'elle supposait qu'il Ty avait contraint (exegisset), et se bornait à le menacer d'une peine, s'il usait de ce droit.

C'était donc, selon lui, une lex minus quam perfecta.

On a déjà saisi le vice de ce raisonnement. La manus injectio comminée contre la créancier »qui a sponsore plus quam virilem partem exegisset« ne prouve nullement que ce créancier eût conservé le droit d'exiger de l'un des sponsores plus que sa part, mais prouve seulement qu'il pouvait arriver en fait qu'il se fît payer plus que la part de cette caution, en lui dissimulant le nombre des répondants entre lesquels devait se fractionner la dette. ^) Que cette fraude fût pratiquée en effet, nous en avons une preuve certaine, puisqu'une loi postérieure, la loi Cicereia rapportée par Gains 2) a précisément été faite pour la déjouer, en obligeant le créancier qui reçoit un sponsor ou un fidepromissor, à déclarer publiquement l'objet de la dette principale et le nombre des cautions qu'il recevra.*)

Remarquons d'ailleurs que Gains (IV, 22) ne dit pas: »qui a sponsore solidum exegisset « mais: »plus quam virilem partem exegisset« ce qui cadre bien mieux avec l'hypothèse d'une fraude consistant à dissimuler le nombre des cautions^)

») Cuq, Institutions * I p. 254, cité Ib la note précédente. — *) Gaius m § 128: »Praeterea lege Cicereia cautum est, ut is qui sponsores aut fidepromissores accipiat, praedicat palam et declaret et de qua re satis accipiat et quot sponsores aut fidepromissores in eam obligationem accepturus 8it.« ... — •) Le nombre des cautions étant connu, chacune d'elles sait la part pour laquelle elle peut être poursuivie, à moins que Tun de ses collègues ne meure avant l'échéance, ce dont le créancier devra naturellement justifier. En pratique Iç créancier déclarait sans doute, non seulement le nombre, mais le nom des cautions qui notaient soigneusement sur leurs livres le nom de leurs collègues. Cicéron (ad Atticum XII, 17) ne se souvenant plus s'il a cautionné Comificius, prie Atticus de vérifier ce point >ex cosponsorum tabulis*. Pour exercer le recours que lui ouvre la loi Appuleia, chaque caution k besoin de connaître le nom de ses collègues; leur solvabilité contribuera à la disposer à donner son cautionnement. — *) Si Tune des cautions est devenue insolvable, le créancier a tout intérêt à dissimuler son existence et Ton est tenté d'excuser cette

12 Ch. Appleton,

et par suite à reclamer à chacune d'elles une fraction trop forte, qu'avec celle d'un créancier reclamant la totalité de la dette.i)

Prévoyant cette fraude de la part des créanciers dont elle lésait gravement les droits 2), la loi Furia commina contre Qux la manus injectio pro judicato pour un chiflFre qui ne nous est pas connu, peut-être un multiple (le quadruple?) de la sonmie ainsi extorquée à la caution.

La menace de la manus injectio vise donc, non pas le droit qu'aurait conservé le créancier d'agir pour le tout contre une des cautions, comme on le prétend, mais le fait qu'il aurait pu au point de vue pratique reclamer à l'une d'elles plus que sa part en lui dissimulant l'existence d'autres cautions.

Cette menace n'était pas un remède suffisant, car il était difficile à la caution lésée de prouver que le créancier avait dissimulé l'existence d'autres cautions. Croit-on que celles-ci, exposées à un recours éventuel de la part de la première, viendront se dénoncer?

Il fallait donc assurer à la caution» cette preuve, en forçant le créancier à publier le nombre des cautions, et c'est précisément ce que fit la loi Cicereia.

10. 2° Huschke allègue encore que, d'après Gains III, 122, l'on discutait la question de savoir si après la loi Furia la caution ne gardait pas, même en Italie, le recours que la loi Appuleia lui donnait contre ses collègues. Cela ne s'explique, dit Huschke, que si l'on admet que le créancier

fraude, tellement la loi est injuste d'ordonner la division de la dette entre toutes les cautions, même insolvables.

^) Le mot exegisset (qui a sponsore plus quam virilem partem exegisset) fait penser à une poursuite judiciaire, dit avec raison Girard Manuel * p. 752 n. 1 , qui cite Karlowa , Legisactionen p. 193. Voy. aussi Senn, op. cit. p. 83. — *) Elle leur fait grief à trois points de vue: 1° Elle rend prescriptible par deux ans Tobligation des cautions qui était viagère; 2o Elle rend leur obligation conjointe, de solidaire qu'elle était, et force le créancier à recevoir une série de paiements partiels; 3° Quelque soit le nombre des cautions, le créancier est sûr de perdre si Tune d'elles est insolvable et même plus il y aura de cautions et plus il y aura de chances pour que Tune d'elles devienne insolvable avant l'échéance.

avait gardé le droit d'actionner Tune des cautions pour le tout.i)

Mais non! H suffit de supposer, comme tout à l'heure que la caution trompée par le créancier sur le nombre des répondants, a payé plus que sa part. 2)

3^ Le troisième argument de Huschke est si faible que ses successeurs ne Tout pas reproduit: »Interpréter la loi Furia, dit-il (p. 87) comme limitant à sa part virile Tobligation contractée par chaque caution, ne se concilie pas avec le fait que la division s'opère au moment de l'échéance: »eo tempore quo pecunia peti potest« (G. III, 121).

Croire que les praticiens qui rédigeaient les lois romaines se laissaient arrêter par des scrupules théoriques de cette espèce, c'est se faire beaucoup d'illusion. Il était déjà bien dur de faire supporter au créancier les insolvabilités survenues entre le contrat et l'échéance; cependant on peut à la rigueur être à peu près sûr qu'une personne ne deviendra pas insolvable dans un délai donné. Mais diviser la dette au moment du contrat, c'eut été faire perdre au créancier les parts des cautions décédées dans l'intervalle, fait contre lequel aucune prudence humaine ne peut garantir.

Toute cette argumentation pèche donc par l'absence d'esprit pratique, qualité malheureusement plus rare chez les théoriciens du droit, en particulier les romanistes, que la richesse de l'érudition ou l'ingéniosité de la pensée; qualité aussi nécessaire pourtant à l'historien du droit qu'au commentateur des législations modernes.^)

En résumé, l'erreur de Huschke et de ses successeurs vient de ce qu'ils ont cru inconciliables entre elles les deux sanctions de la loi Furia: la division de plein droit de la dette et le recours contre le créancier qui aurait fait payer

*) Karlowa, R5m. Rechtsg. II p. 734; Senn, op. cit. p. 84 n. 1. — *) La publicité prescrite par la loi Cicereia rend cette fraude plus difficile. A défaut de cette publicité la caution est libérée en faisant constater Tinfraction dans les 30 jours (G. III, 123>. Que si elle le néglige et qu'elle soit trompée par suite de Fabsence de déclaration, on comprend qu'on ait hésité à lui conserver le bénéfice de la loi Appuleia contre ses coUëgues. — •) Voyez la fin de cette étude.

14 Ch. Appleton,

à la caution plus que sa part. Pratiquement les deux dispositions se cumulent très bien, et par suite l'idée que la loi Puria serait une lex minus quam perfecta ne repose sur rien.