SOCIAL

Avant la loi de 1913, la doctrine tendait en général à refuser à l'Assemblée générale dans le silence des statuts, le droit d'ordonner une augmentation de capital. Quelques auteurs cependant (2) et la jurisprudence inclinaient à une solution opposée (3). Aujourd'hui, le droit dont il s'agit appartient certainement à l'Assemblée générale.

Supposons donc que l'Assemblée générale ait décidé a'augmenter le capital. Celui-ci est, par exemple, doublé. Or, avant l'augmentation, les droits de porteurs étaient, une fois les prélèvements opérés, de 20 % des bénéfices nets. Quelle va être désormais la situation des porteurs ? Si, dans notre hypothèse, le bénéfice annuel s'augmente de moitié et si les porteurs, dont le nombre est le même, touchent encore 20 %, leur titre leur rapportera moitié plus qu'autrefois, et, à ce gain, correspondra pour les actionnaires, anciens et nouveaux, une perte égale. Faut-il donc réduire de moitié la part des porteurs sur les bénéfices réalisés par la Société dont le capital est doublé ?

(1) Journal des Sociétés, 1921, p. 110.

(2) Lyon-Caen et Renault, II, N° 867. « La loi du 16 novembre 1903 doit conduire à admettre le pouvoir de l'assemblée générale de décider l'augmentation ou de la réduction du capital social. D'abord, la création d'actions de priorité entraîne une augmentation de ce capital et il doit pouvoir être augmenté, a fortiori, par la création d'actions ordinaires. »

(3) Cassation 30 mai 1892. Sirey, 1892-1-561.

DECISIONS DE L ASSEMBLÉE GÉNÉRALE KXTHAOBDINAinF. 81

Deux questions se présentent ici. D'abord, l'Assemblée générale, en volant l'augmentation de capital, peut-elle fixer elle-même la fraction de bénéfices accordés aux parts ?

lui cas de négative, quelle solution convient- il d'adopter ?

Sur cette première question, nous croyons qu'il n'appartient pas à l'Assemblée générale d'imposer aux porteurs une réduction de leur tantième de participation. La loi des parties est le pacte social primitif. Les porteurs ne connaissent que ce pacte et ils peuvent en réclamer l'exécution en ce qui les concerne. Si la situation des porteurs a été réglée par les statuts, en cas d'augmentation du capital, il convient de s'y référer'(l). Dans le cas contraire, la situation des porteurs ne peut être modifiée qu'avec leur consentement.

Il arrive que la Société pour se défaire des parts de fondateur, les transforme en actions de capital créées à titre d'augmentation du capital. Par cette sorte de radiât déguisé, la Société augmente fictivement son capital. Une telle opération serait illicite si elle tendait à faire échec aux dispositions légales relatives aux actions ; il en serait ainsi, par exemple, si la Société émettait systématiquement des paris divisées en fractions de valeur infime, pour les transformer ensuite en actions, Mais si elle n'esl pas faite en fraude (]e la loi, l'opération en question peut être considérée comme licite. 11 sera certainement permis à la Société, en particulier, dans le cas où un apporleur aurait reçu en échange de son apport à la fois des actions d'apport et dc^ parts bénéficiaires, de lui attribuer, en remplacement de ses parts, une certaine quantité d'actions nouvelles représentant l'excédent de la valeur de son apport sur la valeur de ses actions d'apport.

(i) Tribunal de Commerce <lo la Seine, 21 novembre 1S(.)2. Journal des Sociétés. 1893 12*.i.

82 CHAPITRE ÎV

La transformation des parts en actions (1) est licite alors, disons-nous, mais à une condition essentielle : c'est qu'elle ait été permise par les statuts. Si le pacte social a gardé le silence sur ce point, ou s'il n'a pas indiqué aux tiers dans quelle mesure ils doivent tenir compte de l'opération éventuelle, l'opération serait illégitime. Les actionnaires anciens, adversaires de la transformation, voyant concourir désormais avec eux les porteurs qui, jusque là, n'avaient été payés qu'au second plan, pourraient attaquer cette décision de l'Assemblée générale comme aggravant leur situation.

Le Tribunal de Commerce de la Seine a rendu un jugement conforme aux solutions qui précèdent (2) :

« Attendu que, s'il est. vrai que les statuts de la Société stipulent que le fonds social peut être augmenté ou réduit, il convient d'observer que lesdits statuts sont muets sur l'éventualité de l'apport des parts de fondateur à la Société ; qu'il est constant que la délibération de l'Assemblée générale qui a décidé cette opération non prévue par les statuts est nulle et doit être déclarée telle...

« Que, dans ces conditions, la Société défenderesse invoquerait vainement la prétendue régularité de l'opération qui consiste dans la conversion des parts de fondateur en actions ; que, d'ailleurs, la doctrine produite paraît s'être spécialement préoccupée de la question de savoir si cette conversion peut être considérée comme légale, pour le cas où elle est prévue par les statuts ; qu'il n'en découle pas le droit pour une Assemblée générale de décider cette conversion en dehors des prévisions des statuts et hors l'assentiment de tous les actionnaires ;

(1) Cette opération est prévue à l'article 24 du projet de loi du 4 juillet 1903. M. Thaller l'a qualifiée « d'hérésie juridique. »

Voir Houpin. Traité des Sociétés, p. 717.

(2) 10 juillet 1901, Revue des Sociétés, 1901.

« Attendu, qu'en outre, ladite doctrine indique qu'on peut soutenir la légalité de la conversion de parts de fondateur en actions de capital que dans le cas où les parts de fondateur ont été créées en représentation partielle de la valeur d'un apport en nature dont le surplus a été rémunéré par des actions et où les nouvelles actions créées à titre d'augmentation de capital en représentation de l'apport des parts, peuvent être considérées comme ayant comme contre-partie la valeur de l'apport en nature rémunéré originairement par les parts, le bilan, dans ce dernier cas, s'équilibrant et les actions représentant un actif réel et équivalent ; que tel n'est pas le cas de l'espèce.... »

Nous venons d'examiner les diverses hypothèses relatives aux rapports des actionnaires et des porteurs en cas d'augmentation de capital.

Quand il s'agit d'une réduction du capital social, il ne paraît pas que les porteurs aient un intérêt sérieux à critiquer cette décision.

Fréquemment, en effet, c'est un déficit de l'entreprise qui dicte la réduction. Il y a lieu, en ce cas, de ramener le chiffre du capital au niveau de la valeur réelle de l'actif social. Alors, le tantième de participation des porteurs n'est pas diminué, il tendrait, au contraire, à s'accroître, puisque les prélèvements que les porteurs doivent subir, avant de toucjier leurs parts sont moins considérables. Cette situation lèse d'autant moins les porteurs que, si la réduction n'avait pas été ordonnée, il aurait fallu mettre en réserve tous les bénéfices jusqu'à reconstitution entière du capital social ; cette mesure eût empêché les porteurs de toucher quoi que ce soit pendant un certain nombre d'exercices. On ne sait donc pas pourquoi les porteurs se plaindraient.

C'est à ces considérations qu'a obéi le Tribunal de Commerce de Marseille dans son jugement du 1er mars 1904 :

<( Attendu, dit-il, que la réduction de capital ne doit porter aucune atteinte aux droits essentiels des intéressés, actionnaires et porteurs de parts, soit à leurs rapports respectifs ; attendu qu'il n'est pas douteux que la réduction du capital social de 1.600.000 à 640.000 francs modifie la situation des actionnaires et préjudicie gravement à leurs droits, tels qu'ils résultent des statuts, à l'avantage des administrateurs et porteurs de parts de fondateur, et cela par le motif que la diminution du taux en capital des actions à rembourser pendant l'existence de la Société, ou lors de sa liquidation, et du premier dividende de 6 % à leur distribuer annuellement, diminue notablement les prélèvements à faire avant l'exercice des droits des dits administrateurs et porteurs de parts ; que la simple majorité de l'Assemblée générale ne saurait imposer à la minorité la perte des droits assurés aux actionnaires par les statuts dans l'actif social et dans les bénéfices » (1).

Jusqu'à présent, nous avons raisonné sur l'hypothèse d une perte subie par la Société. C'est le cas le plus vraisemblable. Il est clair qu'en dehors de cette perte, la Société ne réduira pas son capital ; les actionnaires agiraient, par une semblable résolution, contrairement à leurs propres intérêts- Si, pourtant, une telle éventualité se produisait, les porteurs auraient le droit de critiquer la décision de l'Assemblée générale.

(1) Tribunal de Commerce de Marseille, ltr mars 1904. Journal des Sociétés, 1905, page 128.

DÉGISIONS DE L' ASSEMBLÉE GÉNÉHALE EXTUAOHUINA1RE 85

Si CTION IV

DISSOLUTION ANTICIPÉE: OU l'KOUO(..\IIO\ DE LA SOCIÉTÉ

La dissolution anticipée est la décision qui donne naissance, de la part des porteurs, aux contestations les plus fréquentes. Une telle mesure, en effet, leur est gravement préjudiciable, puisqu'elle les empêche de toucher la part de bénéfices sur laquelle ils étaient en droit de compter, depuis le moment de la dissolution jusqu'à l'époque primitivement fixée pour la dissolution normale.

La dissolution anticipée peut-elle motiver une action des porteurs (1). Oui, si elle est décidée en fraude des droits des porteurs ou même si elle n'est pas justifiée par les circonstances. Il se présente ici, comme pour les autres décisions de l'Assemblée, une question d'opportunité à résoudre par les juges de l'espèce.

La jurisprudence a subi, sur ce point, une évolution intéressante.

D'abord, elle n'a admis la légitimité de l'action des porteurs que dans le seul cas où la dissolution aurait été décidée pour faire fraude à leurs droits.

La Cour de Paris, le 16 janvier 1886, est partie de ce principe (2) : « Considérant en droit qu'une Société qui a constitué, par ses statuts, des parts de fondateur, appelées à participer aux bénéfices sociaux dans certaines conditions déterminées, ne peut sans contredit mettre à néant, par une dissolution arbitraire, des avantages qu'elle a ainsi

(1) Voir Sirey, 1889-1-417 (2° partie), note de M. Chavegrin. — M. Chavegrin estime que les porteurs de parts de fondateur ont le droit d'agir en justice quand l'assemblée générale les prive des bénéfices sur lesquels ils étaient en droit de compter.

(2) Gazette du Palais, 1886-1-311.

concédés, mais qu'il n'en résulte pas de là qu'elle soit condamnée à prolonger son existence quoi qu'il advienne, pendant tout le temps fixé aux statuts ; que la dissolution des Sociétés à terme peut, suivant l'article 1871 du Code civil, être demandée, avant le terme convenu, quand il y a de justes motifs ; que la constitution des parts de fondateur ne change pas la nature du lien social ; que le contrat de Société n'en reste pas moins régi par les dispositions de la loi qui lui sont propres ; que ceux qui ont reçu des parts à un titre quelconque n'ont pu se méprendre sur le caractère aléatoire d'une pareille valeur ; qu'ils ont volontairement suivi la fortune de la Société et qu'ils ne peuvent être fondés à se plaindre d'une dissolution anticipée qu'au cas où cette dissolution aurait eu lieu en fraude de leurs droits.... »

Cet arrêt fut déféré à la Cour de Cassation qui rejeta le pourvoi (1). La Cour suprême accepta la théorie de la Cour de Paris, mais elle y ajouta quelque chose :

« Attendu, dit-elle, que pour repousser la demande des porteurs, l'arrêt attaqué s'est fondé, d'une part, sur ce que la dissolution avait été prononcée par l'Assemblée générale sur de justes et légitimes motifs et d'autre part sur ce que la mesure dont il s'agit n'avait pas été prise en fraude des droits des demandeurs et ne leur avait porté par le fait aucun préjudice. »

Ainsi donc, l'élément du juste moti$, qui se trouvait en fait dans l'espèce, mais qui n'avait pas été retenu explicitement dans les motifs de l'arrêt de la Cour de Paris, se trouve introduit par la Cour de Cassation.

Désormais, la jurisprudence admettra les porteurs à critiquer une dissolution anticipée, même autorisée des

(1) Cassation, 29 février 1888.

Gazette du Palais, 1888-1-428.

DÉCISIONS DE L'ASSEMBLKli GÉNÉRALE BXTRAORDINAIBE 81

statuts, qui n'aurait pas été décidée avec loyauté à l'égard des porteurs, c'est-à-dire en vertu de justes motifs (1) :

Le juste et légitime motif de dissolutioo anticipée peut être indiqué par la loi elle-m^me. Il en esl ainsi, aux

tonnes de l'article 37 de la loi du ~J'i juillet 1867, si le capital social est diminué au moins i\<:> trois quarts. Les circonstances pourront aussi fournir de justes motifs < !<• dissolution ; elles seront souverainement appréciées par les Tribunaux.

« Attendu, dit la Cour de Cassation, le 2î mars 1903, que si, dans les Sociétés où ont été instituées des parts de fondateur, il ne dépend pas de la seule volonté des actionnaires de supprimer ces parts au moyen d'une dissolution anticipée, les Tribunaux sont investis d'un pouvoir souverain pour mesurer la gravité des circonstances propres à légitimer les décisions prises en ce sens par les Assemblées générales des Sociétés vouées à une ruine imminente si elles avaient persisté dans leur exploitation.»

Les principes en cette matière ont été très clairement formulés par un jugement du Tribunal de Commerce de Marseille dont voici les principaux motifs (2) :

« Attendu que les statuts d'une Société par actions, instituant des parts de fondateur auxquelles esl attribuée une quotité dans les bénéfices,- établissent entre les porteurs de ces parts et les actionnaires un lien contractuel à raison duquel l'Assemblée générale, quoique maîtresse de voter une dissolution anticipée, ne peut le faire sans engager la responsabilité sociale envers les porteurs de parts, à moins que cette dissolution n'ait été imposée par des raisons légi-

(1) Cassation, 24 mars 1903. Journal des Sociétés, 1903, p. 545. Cassation, 15 juin 1898. Gazette du Palais, 98-2-63.

Tribunal de Commerce de la Seine, 10 mars 90. Journal des S '■>■ 1890-520.

(2) Tribunal de Commerce de Marseille, 4 août 1905. Journal des, Sociétés, 1907-455.

times et suffisamment justifiées ; qu'on ne saurait admettre qu'une Société puisse réduire à néant, par une dissolution arbitraire, les avantages concédés aux parts de fondateur... que le droit des porteurs de parts, quoique aléatoire et dépendant de l'éventualité de bénéfices incertains, limite, par le fait même de son existence, l'application du droit de dissolution et en restreint l'exercice aux seuls cas où la dissolution s'imposerait par le fait des affaires sociales ; qu'en d'autres termes, les actionnaires ne peuvent pas se laisser guider par leur intérêt ou leurs convenances personnelles et sacrifier les droits des porteurs de parts, sans ouvrir au profit de ces derniers une action en dommages-intérêts. »

En définitive, la dissolution anticipée est, pour l'Assemblée, un droit limité par le droit des porteurs de parts. Pour être à l'abri de l'action de ces derniers, une, telle décision' doit, d'abord, n'avoir pas été prise en fraude de leurs droits. Il y aurait fraude, par exemple, si les actionnaires ,dans le but de se décharger du service de la participation aux porteurs, votaient la dissolution anticipée et reconstituaient, immédiatement la Société sur des bases semblables. Mais l'absence de fraude ne suffit pas pour que la décision portant dissolution anticipée s'impose aux porteurs de parts- Il faut encore que cette dissolution s'explique par de justes motifs, lesquels ne peuvent être puisés que dans la marche même des affaires sociales.

Jusqu'ici, nous avons envisagé l'hypothèse d'une dissolution pure et simple. Mais la dissolution peut se présenter sous un autre aspect : nous voulons parler du cas où celle-ci intervient en vue d'une fusion.

En cas de fusion, la dissolution anticipée offre pour les porteurs un intérêt considérable. Alors ce n'est plus la mauvaise allure des affaires sociales qui motive la décision ; la Société est en pleine prospérité : les porteurs pensent donc avec anxiété au sort de leur participation.

La fusion nous montre deux Sociétés qui se déclarent dissoutes et sont remplacées par une Société nouvelle que constitue la réunion des deux autres. La fusion proprement dite se dislingue de la cession d'actif, opération dans laquelle une seule Société se déclare dissoute, après quoi son actif est cédé par le liquidateur à une autre Société qui l'absorbe.

La fusion et la cession d'actif intéressent trop gravement les porteurs de parts pour que ceux-ci n'aient pas le droit d'agir. Leur action est certainement recevable (1). Mais dans quels cas triomphera-t-elle au fond .;

Comme pour les autres décisions de l'Assemblée générale, il s'agit toujours de savoir, si la dissolution anticipée, par voie de fusion, se justifie par les circonstances.

C'est ainsi que la jurisprudence a résolu la question.

La Cour de Paris, le 17 juin 1891, a statué dans l'espèce suivante (2) : La Banque Franco-Egyptienne, fondée pour trente ans en 1870, décida en 1889 sa fusion avec la Banque de Paris et des Pays-Bas pour fonder une autre Banque du nom de « Banque Internationale de Paris ». Les porteurs, se trouvant lésés par cette fusion, émirent des réclamations et l'un d'eux s'adressa aux tribunaux.

La Cour de Paris posa en principe que l'exercice du droit de dissolution n'est légitime, en l'absence de dispositions statutaires spéciales, que s'il est nécessaire.

u Considérant, dit ensuite la Cour que cette nécessité ne résulte dans la cause ni des événements politiques, qui ont pu modifier le champ d'activité en Belgique, sans lui enlever tout moyen d'action soit en Egypte, soit ailleurs ; ni des vicissitudes subies par le chiffre des affaires de la Banque ou de ses bénéfices qui lui laissaient encore une

(1) Lyon, 21 novembre 1903. Journal des Soeiétôs, tlK)i, page 121.

(2) Dalloz, 1893-1-565.

situation prospère en présence de réserves qui assuraient son existence commerciale ; considérant que les avantages résultant de la transformation de société par les actionnaires, qui les ont stipulés à leur profit, n'équivalaient pas à la nécessité impérieuse qui s'imposerait à tous aux termes de la loi et du contrat ; que cette transformation, dans les circonstances où elle a été décidée, constitue un abus du droit des actionnaires, par cela seul qu'elle a sacrifié sans nécessité le droit des porteurs de parts ; qu'il en résulte pour ceux-ci un dommage qui ouvre à leur profit une action en dommages-intérêts dans les termes de l'art. 1382 du Code civil ; qu'à tort on prétendrait qu'en raison du caractère aléatoire des droits des porteurs de parts, le préjudice dont ils se plaignent ne serait ni actuel, ni certain ; que ce préjudice ne consiste pas dans la privation d'un droit qui, bien qu'aléatoire, représente une valeur certaine par l'existence même de cet aléa, auquel des chances de bénéfices sont attachées. »

Restait à la Cour à déterminer la valeur de ce droit des porteurs au moment de la dissolution. Elle l'établit par la moyenne des parts touchées pendant les dix-sept années écoulées depuis la fondation de la Société jusqu'à sa fusion. Toutefois, elle réduit cette moyenne à raison des chances variables des affaires de la Société.

Cet arrêt fut référé à la Cour de Cassation qui, le 4 juillet 1893, le confirma : (1)-

« Attendu que, lorsque les statuts d'une Société anonyme contiennent la constitution de parts de fondateur auxquelles est attribuée une fraction des bénéfices réalisés, et, en même temps, la faculté de dissolution anticipée de la Société, à l'existence de laquelle sont liés les droits des fondateurs, il appartient aux tribunaux d'examiner si, au

(1) Dalloz, 1893-1-566. Journal des Sociétés, 1893, p. 498.

regard des porteurs de parts, il a été fait usage de la faculté de dissolution dans des conditions légitimes et sv/Jlisamment justifiées et en cas de négative, d'accorder des dommages-intérêts aux porteurs de parts dont les intérêts ont été lésés. »

La Cour de Cassation a statué d'une manière identique dans l'espèce, analogue à la précédente, de la Société des Téléphones de Madrid. La seule différence était que la dissolution anticipée était suivie, non d'une fusion proprement dite, mais d'une cession d'actif. Dans cette affaire, la Cour Suprême, par arrêt du 13 juin 1898, dit encore que l'Assemblée générale, quoique maîtresse de voter une dissolution anticipée, ne peut sans engager la responsabilité sociale, sacrifier les droits des porteurs, « à moins que cette résolution ne lui soit imposée par les circonstances dont il appartient aux juges du fond d'apprécier souverainement le caractère de gravité. » Or, dans les circonstances de l'affaire, les droits des porteurs se trouvaient sacrifiés à de simples convenances personnelles des actionnaires.

Ces principes n'ont pas cessé d'être vrais depuis que les pouvoirs de l'Assemblée générale ont été étendus par la loi de 1913. Ils doivent toujours s'appliquer lorsqu'une décision de l'Assemblée, quoique régulièrement rendue, prononce une dissolution anticipée, par voie de fusion ou de cession d'actif, qui n'est pas justifiée par les circonstances et porte préjudice aux porteurs de parts. La responsabilité sociale est alors engagée vis-à-vis de ces derniers.

Il nous reste à envisager l'hypothèse inverse d'une prorogation de Société.

L'Assemblée générale décide, soit conformément aux statuts, soit dans le silence de ceux-ci, que la Société sera prorogée au-delà de l'époque primitivement fixée pour sa

dissolution. Que vont devenir, en cette occurence, les droits des porteurs ?

Si les statuts ont prévu cette éventualité, il faut se conformer à leurs dispositions sur ce point. Si les statuts ont prévu la prorogation, mais en gardant le silence sur les droits des porteurs, que convient-il de décider ? On peut admettre les porteurs à toucher leur part dans les bénéfices seulement pendant les années que devait encore durer la Société avant le vote de la prorogation. Les porteurs, en effet. n'ava;ent un droit sur les bénéfices annuels que pendant la période primitivement fixée ; celle-ci étant expirée, les droits sont éteints. C'est en ce sens qu'a statué un arrêt de la Cour de Paris du 8 juillet 1886 (1). Mais nous croyons préférable de dire que, la prorogation étant par

(1) Journal des Sociétés, 1887-269.

Voici en quelques mots l'affaire sur laquelle le Tribunal de Commerce de a Seine et la Cour d'appel de Paris ont eu à statuer. L'assemblée générale du journal Le Figaro avait (art. 8 des statuts) alloué aux héritiers de Villemessant 6 0/q sur les bénéfices nets pendant toute la durée de la Société du Figaro.

Quel était exactement le sens de ces mots « pendant toute la durée » ?

La question se posa en 1884, quand les actionnaires du Figaro prorogèrent la durée de la Société pour une nouvelle période de 30 ans, c'est-à-dire jusqu'au 31 décembre 1919.

La résolution de l'assemblée générale n'avait pas parlé des 6 O/n des porteurs de parts, mais quand ceux-ci demandèrent aux actionnaires que cette portion des bénéfices leur fut versée, les actionnaires refusèrent, prétextant que ce droit aux bénéfices ne devait pas excéder la durée primitivement fixée de la Société.

Les héritiers de Villemessant intentèrent un procès à la Société, lis furent déboutés par jugement du Tribunal de Commerce de la Seine du o novembre 1884.

Le Tribunal dit bien que les 6 0/o sont dus pendant toute la durée de la Société, mais pour la durée telle qu'elle est définie dans le pacte social, soit trente ans, jusqu'au 31 décembre 1889. Pour qu'il en fût autrement, la décision relative à la prorogation aurait dû prévoir le cas des 6 0/0-

La Cour de Paris confirma, le 8 juillet 1886, le jugement du Tribunal civil de la-Scine.

hypothèse prévue par les statuts, les porteurs en escomptaient légitimement le bénéfice ; ils continueront donc à prendre part aux bénéfices annuels.

C'est du reste en ce sens que s'est prononcé le Tribunal de Commerce de la Seine, en date du 28 octobre 1912 (1). D'après ce jugement, en l'absence d'une stipulation précise des statuts qui serait dérogatoire aux principes, les parts de fondateur créées par une Société anonyme ne cessent pas d'exister par l'expiration de la période prévue aux statuts pour la durée de cette Société et les parts conservent encore des droits éventuels dont le règlement est subordonné au sort de la Société elle-même. Une Société qui se proroge n'est pas, juridiquement, une Société différente, elle n'est que la continuation de la Société originaire conservant les mêmes charges et tenue aux mêmes obligations. La prorogation de la Société a donc pour conséquence de proroger également le droit, pour les parts, de recevoir les dividendes qui leur sont alloués statutairement-

Quoi qu'il en soit, nous pensons que les porteurs n'auraient plus rien à prétendre dans les bénéfices si, les statuts ayant été muets sur la possibilité même de la prorogation, celle-ci avait été décidée par l'Assemblée générale dans sa pleine souveraineté. Alors, les porteurs ne pourraient nullement invoquer cette considération qu'ils étaient en droit de compter sur la prorogation. En vertu de leur contrat, ils devaient toucher un tantième des bénéfices jusqu'à l'époque fixée pour la dissolution de la Société : rien de plus. Le contrat marque la limite de leurs droits dans le temps. A moins que la décision de l'Assemblée ne leur en fasse la concession, ils n'ont plus de droits sur les bénéfices de la Société prorogée. La jurisprudence, nous l'a-

(1) Journal des Sociétés, 1913, 443.

vons vu, lorsqu'elle estime fondée faction des porteurs contre une décision de l'Assemblée générale portant dissolution anticipée, accorde à ces porteurs des dommagesintérêts par application de l'article 1382 du Code civil. Elle n'annule pas la décision dont il s'agit et n'ordonne pas la continuation de la Société.

Quelle est la valeur juridique de cette solution ? Le porteur de parts, nous l'avons montré, est un créancier de participation dans les bénéfices de la Société. Or, une obligation ne doit se résoudre en dommages-intérêts que si son exécution en nature ne peut plus être exigée par les intéressés. Le créancier puise dans l'article 1143 le droit de demander que ce qui a été fait contrairement à la promesse soit détruit.

Le porteur de parts n'a-t-il donc pas, juridiquement, la faculté de demander l'annulation de la décision de l'Assemblée générale et la continuation de la Société ?

Nous* n'hésitons pas à approuver la solution jurisprudentieile pour cette raison, précisément, que l'exécution en nature au profit du porteur n'étant plus pratiquement possible, il y a lieu de transformer l'engagement des actionnaires en dommages-intérêts.

Que l'exécution en nature de la promesse de la Société envers les porteurs ne soit plus pratiquement possible, c'est ce qu'il est facile de voir, lorsqu'on examine les circonstances qui déterminent ou qui entourent la dissolution prématurée d'une Société.

Une Société se dissout par anticipation, puis fusionne avec une autre. Comment les porteurs pourraient-ils obtenir l'exécution en nature de l'engagement primitivement pris par la première Société ? S'il y avait continuation du service de la participation, la seconde Société, qui a fusionné avec la première, se verrait condamnée à exécuter une obligation qu'elle n'a jamais contractée. Ou bien il

faudrait admettre que la première Société, quoique fondue avec l'autre, survivrait eh quelque sorte à sa dissolution au regard des porteurs de parts. Conséquences inadmissibles et impraticables qui imposent la solution consacrée par les arrêts, c'est-à-dire la condamnation de la Société dissoute à payer aux porteurs une indemnité pour le préjudice que la dissolution prématurée leur a causé.

S'il s'agit, non plus d'une fusion, mais d'une dissolution anticipée pure et simple, l'exécution en nature de l'engagement primitif de la Société apparaît aussi bien peu pratique. En cette hypothèse, la dissolution s'explique d'ordinaire par le mauvais état des affaires sociales. On ne voit pas, dès lors, quel intérêt les porteurs auraient à exiger l'exécution en nature. S'il arrive, d'autre part, que l'absence de bénéfices suffisants ne soit pas la cause de la dissolution, on ne voit pas non plus ce que les porteurs gagneraient à une prolongation de la Société contre la volonté de celles-ci- La publicité de la tentative de dissolution atteindrait fâcheusement son crédit. Les porteurs ne sauraient donc retirer les avantages appréciables d'une survie sociale ainsi obtenue. Mieux vaudra pour eux qu'ils reçoivent des dommages-intérêts.

Le principe de l'indemnité aux porteurs étant admis, il reste à savoir comment il conviendra d'évaluer cette indemnité ? Elle doit être égale à la part des bénéfices qui auraient été perçus par les porteurs dans les exercices ultérieurs. Mais comment prévoir les revenus futurs de l'exploitation ? Nous avons vu que la Cour de Paris, dans son arrêt du 17 juin 1891, s'est basée sur la moyenne des sommes payées depuis le début de la Société et sous la déduction d'une prime représentant les risques auxquels les porteurs échappent pour l'avenir. On a aussi proposé (1)

(1) Wahl, Les parts de fondateurs, page 32.

un autre procédé d'évaluation, d'après lequel le montant de l'indemnité due aux porteurs de parts devrait être égal au prix de vente courant tel qu'il est indiqué par la cote de la Bourse. Mais cette somme peut être inférieure ou supérieure au préjudice causé. Elle lui sera souvent supérieure, car le porteur, pouvant prélever sa quote-part sur la différence entre l'actif net et le montant nominal des actions, ne perdra pas la valeur entière de ses titres. Elle lui sera inférieure si la liquidation de l'actif ne rapporte rien aux porteurs (1). Nous croyons donc préférable d'accepter le système admis par l'arrêt précité de la Cour de Paris.

Toutes les difficultés que nous venons d'examiner, relativement à la dissolution anticipée de la Société, seraient supprimées dans une large mesure par le projet de loi du 4 juillet 1903. D'après ce texte, les porteurs seraient groupés en Assemblée qui serait convoquée par la Société. Il serait donc possible de régler contractuellement les questions de dissolution comme les autres. Lorsque l'Assemblée des porteurs, délibérant suivant certaines conditions de quorum déterminées par le projet, aurait approuvé la dissolution anticipée, les porteurs dissidents ne pourraient se plaindre. C'est seulement au cas de désapprobation que les porteurs pourraient, par le représentant de leur Assemblée, agir en dommages-intérêts et que l'appréciation des motifs de la dissolution appartiendrait aux Tribunaux.

(1) La jurisprudence a d'ailleurs admis le droit, pour les porteurs, d'obtenir cumulativement des dommages-intérêts et leur part dans le solde de liquidation. Voir Paris, 20 juillet 1898. Journal des Sociétés, 1899, page 158.

Cette solution doit être approuvée ; car l'indemnité accordée aux porteurs représente uniquement les sommes qu'ils auraient touchées si la Société n'avait pas été dissoute par anticipation.

DÉCISIONS DE L*A8SEMBLéE GÉNÉRALE EX I RAOIlDINAIBB \)1

Section V

DROITS des PORTEURS de PARTS de FONDATEUR EN CAS DE LIQUIDATION

Une dernière question doit se poser maintenant, celle des droits des porteurs de parts de fondateur dans le partage de l'actif social, en cas de liquidation.

Deux hypothèses peuvent se présenter à l'esprit : ou bien la Société, parvenue à son terme statutaire, liquide, l'Assemblée ne décidant pas de proroger son existence, ou bien l'Assemblée générale extraordinaire décide la dissolution anticipée de la Société.

Quels seront, dans ces deux cas, les droits des porteurs de parts de fondateur ?

Si les statuts ont envisagé cette situation et l'ont réglée, il conviendra de suivre leurs dispositions. Mais cependant, il est permis de se demander si les statuts peuvent prévoir que l'actif sera réparti entre les actions et les parts de fondateur sans prélèvement du capital social au profit des actionnaires.

MM. Genevois (1), et Wahl (2), prétendent que rien ne s'oppose à une telle clause, si les droits des créanciers sont sauvegardés.

M. Wahl s'exprime ainsi .:

« Si, dit-il, les actionnaires peuvent renoncer à prélever dans le cours de la Société, avant de partager les bénéfices avec les porteurs de parts, les intérêts de leur capital, il n'y a pas plus de raison pour annuler la clause des statuts portant renonciation au droit de prélever, après

(1) Traité des parts de fondateur, p. 52 et suivantes.

(2) Journal des Sociétés, 1897, p. 203.

la dissolution, le capital lui-même. Cette clause revient indirectement, à augmenter la portion de l'actif social qui doit revenir aux porteurs de parts, ce qui pourrait être fait d'une manière directe. D'ailleurs, les actionnaires ne nuisent qu'à eux-mêmes ; ils ne portent aucun préjudice aux créanciers sociaux, et il appartient à chacun de renoncer aux droits établis en sa faveur. Méconnaissons-nous la définition que nous avons donnée de la part de fondateur ? La faisons-nous rentrer dans le capital social, en lui donnant droit au remboursement de ce capital ? Si cela était vrai, ce ne serait pas seulement la clause qui serait nulle, ce serait la Société elle-même, car une partie du capital social aurait échappé, sous le nom de parts de fondateur, aux formalités de constitution exigées dans 1 intérêt des tiers. Mais nous ne pensons pas que la clause en question aboutisse à donner aux porteurs de parts le droit d'obtenir le remboursement d'un capital ; elle leur permet seulement de participer aux bénéfices et à l'actif nets, sans avoir à craindre un prélèvement des actionnaires ; elle augmente leur créance, sans en modifier la nature. »

M. Houpin (1), estime que « les détenteurs de parts de fondateur n'ont droit, à fin de Société, au partage de l'actif liquidé avec les actionnaires qu'après que, non seulement le passif aura été atteint, mais que toutes les actions auront été remboursées à leur valeur nominale. »

Son argumentation est la suivante : les parts de fondateurs n'ayant pas contribué à la formation du fonds social, ne peuvent, en concurrence avec les actions, venir au partage du fonds social. En outre, si pareille clause était admise, ce serait, d'une manière détournée, constituer des actions d'apport sous le nom de parts bénéficiaires

(1) Journal du Sociétés^ lS'.l.'i, p. ,'385.

et tourner la disposition de la loi du 1er aoùl 1893 interdisant leur négociation dan-- les deux ans de la constitution de la Société.

Nous croyons devoir nous ranger à l'avis de M. Houpin : la part de fondateur ne peul venir en concurrence avec les actions pour le partage du capital social. Cette opinion est, du reste, en complet accord avec la définition que nous avons donnée de la part de fondateur et le caractère que nous lui avons prêté : la part n'est à aucun point de vue une action, elle est un droit de créance sur les bénéfices futurs de la Société. De sorte que tant que le capital n'est pas remboursé aux actionnaires, la part ne peut faire valoir ses droits. M. Houpin ajoute : « Si la jurisprudence venait à consacrer la validité des titres, qualifiés parts de fondateurs, conférant mne partie des droits essentiels attachés à l'action, il ne resterait qu'à demander l'intervention du législateur pour réprimer les abus qui ne tarderaient pas à se produire. »

La Cour de Cassation (1), dans un arrêt du 20 juin 1917, a émis la théorie suivante, qui peut se résumer ainsi : Les porteurs de parts, qui, d'après les statuts et conformément aux principes généraux, n'ont de droit que sur les bénéfices, ne peuvent en cas de dissolution de la Société, réclamer une portion quelconque de l'actif, qu'après le paiement du passif et le remboursement du capital social.

Cet arrêt ne tranche pas la question puisque dans l'espèce qui était soumise à la Cour Suprême, les statuts ne contenaient pas la clause d'après laquelle les porteurs de parts auraient droit de concourir au partage des bénéfices nets avant que les actionnaires aient prélevé le capital de leurs actions.

Nous estimons donc que pareille clause doit rester sans effet.

(1) Journal des Sociétés, 1918, p. 302, Noto Bosvieux.

Le principe étant admis d'après lequel le capital social, en cas de liquidation de la Société, doit être prélevé au profit des actionnaires, en tout état de cause, à l'exclusion des porteurs de parts de fondateur, des difficultés d'interprétation peuvent se présenter, au point de vue du mot « capital. »

Ainsi, nous signalons le cas suivant : les actionnaires a une Société ont versé en souscrivant soit à l'origine de la Société, soit en cas d'augmentation de capital, outre le montant, nominal de leurs actions, une certaine somme à titre de prime- Cette Société a des parts de fondateur.

Au moment de la liquidation, celles-ci ont-elles le droit de se faire attribuer, concurremment avec les actions et proportionnellement à la part de bénéfices, à laquelle elles ont droit, la prime de souscription ?

Si les statuts leur ont accordé ce droit, il importe de s'y conformer.

M. Wahl 1) estime que même en l'absence de clause en ce sens, les porteurs de parts peuvent exercer leurs droits sur cette prime.

Toutefois, nous pensons que ce droit ne saurait appartenir aux porteurs de parts de fondateur. La prime ne constitue pas un bénéfice, mais un apport supplémentaire (2) fait par les souscripteurs, apport qui en cas d'augmentation de capital, a pour but de maintenir l'égalité entre les anciennes et les nouvelles actions.

D'autre part, cette prime faite, en représentation des

- rves existantes et de la plus-value de l'actif social (en cas d'augmentation de capital! ne concerne que les actionnaires dans leurs rapports entre eux.

(1) Journal des Sociétés. 1897-201. note 3.

î Au point de vue du caractère de la prime, la doctrine et la jurisprudence des pays étrangers ont longuement discuté. La Belgique et l'Italie admettent que la prime constitue un bénéfice, l'Allemagne un capital.

M. Houpin (1) s'exprime ainsi : « Si. par exemple, les parts de fondateur ont droil à 20 % des bénéfices annuels et de liquidation, les fonds de réserve se trouvenl leur appartenir à concurrence de 20 %. Les 80 de surplus reviennent aux actionnaires. La prime versée par les nouveaux actionnaires est la contribution qu'ils fournissent pour avoir le droit de concourir avec les anciens actionnaires à la répartition des 80 % revenant aux actionnaires dans les réserves existantes lors de l'augmentation de capital ; elle doit donc être attribuée aux actionnaires el esl étrangère à la part de bénéfices et de réserves revenant aux porteurs de parts. Si la prime était comprise dans les bénéfices sociaux ou dans le boni de liquidation à répartir entre les actionnaires et les porteurs de parts, on causerait, injustement et sans raison, un avantage à ces derniers au préjudice des actionnaires. Il convient donc, pour respecter les droits des actionnaires, de décider que le montant de la prime, ou ce qui reste disponible sur la prime après le prélèvement des frais occasionnés par l'augmentation de capital, sera porté à un fonds de réserve spécial qui sera la propriété exclusive des actionnaires. »

(1) Journal des Sociétés, 1915, p. 159.

Cette étude nous a montré la variété des conflits qui peuvent se produire entre actionnaires el porteurs de paris de fondateur. La part est une gène pour les Sociétés et celles-ci cherchent soit à diminuer l'importance de la participation bénéficiaire, soit même à supprimer la pari dès que la chose est possible.

En l'absence d'une réglementai ion légale de la pari, la jurisprudence, nous l'avons vu, a visé à la conciliation des droits des porteurs avec les droits des actionnaires et avec la bonne gestion des affaires sociales. Les arrêts que nous avons analysés se sont inspirés de cette idée que le porteur est un créancier de participation aux bénéfices. Ils ont admis les porteurs à critiquer les décisions de l'Assemblée générale ordinaire ou extraordinaire leur portant, préjudice. Ils ont accordé des dommages-intérêts à ces porteurs lorsqu'ils ont estimé que les délibérations de l'Assemblée étaient prises en fraude de leurs droits ou n'étaient pas suffisamment justifiées par les circonstances.

Cette jurisprudence, dans son ensemble, mérite d'être approuvée. Elle a heureusement suppléé au silence de la loi- Mais on ne peut que regretter celle absence de réglementation légale qui aboutit à livrer les rapports des actionnaires et des porteurs à l'appréciation souveraine des

juges.

Ces! a celle situation en quelque sorte anarchique que

le projet du 4 juillet 1903 a cherché à mettre fin en définissant la condition juridique des porteurs et en organisant leurs relations avec la Société.

Les porteurs ont un intérêt évident à se grouper pour la défense de leurs droits. D'ailleurs, des circonstances multiples peuvent rendre désirable un accord entre eux et la Société. Par exemple, la Société désirerait obtenir des porteurs des réductions quant aux répartitions de bénéfices, ou bien elle voudrait racheter les parts, ou bien encore elle a l'intention de fusionner avec une autre Société.

Actuellement, la Société prend une décision en dehors des porteurs et il ne reste à ceux-ci que la ressource de la critiquer par voie judiciaire. Actionnaires et porteurs se trouvent abandonnés aux longueurs et aux aventures d'un procès. Ne vaudrait-il pas mieux que porteurs et actionnaires entamassent d'abord des pourparlers et se missent d'accord sur la décision à laquelle songent les actionnaires.

Aussi, le projet autori^e-t-il, nonobstant toute clause contraire des statuts, la réunion d'Assemblées de porteurs. Ces Assemblées, délibérant dans des conditions déterminées, pourront prendre des résolutions s'imposant aux porteurs. (Articles 18, 22, 23, 24 et 25 du projet).

De plus, les Assemblées des porteurs de parts sont convoquées par la Société. Et cette convocation est obligatoire pour la Société lorsque des porteurs possédant le vingtième au moins des parts, la réclament par écrit avec indication d'un ordre du jour- (Article 20).

La voie est ainsi ouverte à des rapports contractuels entre porteurs et actionnaires. L'Assemblée des porteurs statue sur toutes les questions qui lui sont soumises. Elle peut consentir notamment à la réduction du droit aux bénéfices, au rachat des parts par la Société, à la conversion des parts en actions (Article 23). L'Assemblée des

porteurs peut aussi consentir aux modifications statutaires. Mais l'article 25 élève le quorum aux 2/3 et la résolution doit réunir les 3/4 des voix.

L'Assemblée des porteurs apprécie les motifs d'une dissolution anticipée de la Société. En cas d'approbation, les porteurs dissidents ne peuvent alors se plaindre. En cas de désapprobation, le représentant de l'Assemblée des porteurs, investi de pouvoirs semblables à ceux du représentant d'une Assemblée d'obligataires, peut agir au nom des porteurs en dommages-intérêts.

Nous ne saurions, en terminant cette étude, émettre trop fortement le vœu que les rapports entre actionnaires et porteurs de parts soient précisés et réglementés conformément aux idées directrices du projet de 1903.

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