CHAPITRE II. — CONTRATS

Dans le droit moderne où, sauf de rares exceptions, la convention est munied'action, est obligatoire par le simple accord des volontés, le contrat et la convention se confondent. Il suffit, pour qu'il y ait contrat, que le créancier et le débiteur se soient entendus, soient arrivés à un accord de volontés. En droit romain, comme dans la plupart des législations un peu archaïques, c'est le contraire: la convention (conventio, pactum, placitum) n'est pas, en principe, génératrice d'obligations. Il y a quelques exceptions dans le droit nouveau. Il n'y enapas dans le droit le plus ancien. Une règle, qui n'a jamais été abrogée, à laquelle on a seulement apporté avec le temps des dérogations de plus en plus nombreuses, mais qui n'en comportait pas au début, déclare la simple convention impuissante à faire naître une action, à créer un lien de droit*.

Pour qu'elle devienne obligatoire, il faudra qu'elle soit incorporée dans une solennité juridique ayant la vertu de la transformer en contrat, qu'elle prenne une forme légale qui la munisse d'action. Et il est même fort possible que le droit romain n'ait pas, dès son début, offert de procédés pour la transformation de toutes les conventions en contrats. Mais, sinon de toute antiquité, au moins dès une époque fort reculée il en a présenté quelques-uns dont l'ensemble constituait un système assez complet : !<> d'abord le nexum, vieux contrat per aes et libram, correspondant à l'aliénation per aes et libram, qui est l'emproi du métal et de la balance à la formation d'une obligation comme la mancipation est leur emploi à la translation de la propriété, où, comme dans la mancipation la pesée a dû d'abord être réelle, puis devenir fictive et qui, dans la pre-

Se/l^, 2, 14, 1 : Ex nudo paclo mter cives Romanes actio non nascitur.

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mîère période, ne pouvait donc servir qu'à réaliser des prêts, mais qui^ dans la seconde, pouvait tout au moins faire naître des obligations de sommes d'argent nées de causes quelconques; 2^ puis le contrat verbal, peut-être plus récent, dont le type est la stipulation, où la solennité, consistant dans une interrogation du créancier et une réponse du débiteur, peut, au moins en raison, s'adapter à toutes les promesses possibles; 30 enfin le contrat littéral, où la solennité consiste dans une inscription faite sur un registre par le créancier du consentement du débiteur.

A Taide de ces instruments, qui ne sont pas tous d*un usage également étendu, dont le plus compréhensif et le mieux connu est la stipulation, les citoyens ont pu, dès une époque assez précoce, rendre leurs principaux arrangements obligatoires. Le simple accord de volontés n'a pas de valeur juridique ; mais on peut lui en donner une en l'enchâssant dans les formes d'un des contrats solennels. C'est le système du formalisme qui a commencé, croyons-nous, par dominer exclusivement, à Rome, en matière de contrats comme en matière de droit de famille, comme en matière d'acquisition de la propriété. Et cela pour une raison très simple, pour la même raison qui fait que le mariage avec manus a commencé par être le seul mariage, que la propriété a commencé par ne pouvoir être transférée que par les modes du droit civil :" parce que les contrats formels, qui ont eux-mêmes eu besoin d'être créés, dont la reconnaissance progressive a été, verrons-nous, pour chacun le résultat d'un mouvement distinct *, existaient alors déjà plus ou- moins complètement, tandis que l'idée qu'un lien juridique put être établi sans formes, l'idée de contrat non formel, n'était pas encore née.

Cela produisait un régime surprenant pour nos habitudes d'esprit, mais qui ne s'accommodait sans doute pas trop mal aux besoins des premiers Romains 2. Le système où l'on ne peut être obligé que par l'accomplissement d'une solennité légale a ses avantages, les avantages de précision, de certitude, qu'on a depuis longtemps relevés comme ceux du formalisme. — Au point de vue de la preuve, qui à Rome est longtemps restée par excellence une preuve testimoniale, les témoins se rappelleront mieux une formalité concrète que la conclusion d'un débat souvent

1 . C'est donc seulement afin de simplifier notre exposition que nous prenons ici le formalisme comme point de départ. Nous indiquerons, en étudiant chaque contrat formel, les conditions historiques dans lesquelles il s'est constitué. A notre sens, le nexum est, comme la mancipation, un acte concret devenu progressivement un acte formel, tandis que le contrat verbal et que le contrat littéral ont, comme Vin jure cessio, toujours été des actes artificiels. Cf. en général, sur les origines des actes formels, Pernice, Zeitschr. de Grûnhut, 7, 1880, pp. 492-493.

2. L'exposition classique du formalisme romain, notamment en matière de contrats, est celle présentée par de Ihering, Espr. du Dr. iî,, 3, pp. 156-255; v. en particulier les pp. 156-201 et cf. les pp. 136-142.

CONTRATS 4i9

long et confas. — Au point de vue de la conclusion même du contrat, la nécessité de recourir à une formalité pour s'obliger, éveillera Tattention des parties, leur assurera comme temps de réflexion le délai, bref ou long, qui séparera le moment de l'accord des volontés de celui de la formation du contrat ^ — Enfin et surtout, au point de vue de Texécution judiciaire, le système où l'obligation naît non pas d'une expression de volonté plus ou moins transparente mais de l'accomplissement d'une solennité, simplifie et précise singulièrement la tAche du juge en faisant dépendre non pas d'interprétations divinatoires ou d'appréciations variables d'équité, mais de faits matériels patents le point de savoir, d'abord s'il y a contrat, puis quel est l'objet de ce contrat. Quant au premier point, la question, si délicate dans le système des conventions obligatoires, de savoir si on est sorti de la phase des pourparlers et arrivé à celle de l'accord des volontés, ne se pose même pas : il y a eu contrat, si la solennité a été accomplie, si dans le contrat verbal les paroles ont été prononcées ; sinon il n'y en a pas eu. Quant au second, cest le contrat même qui indique à quoi le débiteur est tenu envers le créancier sans que le juge y puisse rien ajouter ni en rien retrancher : ce sont les parties qui ont fait leur contrat. Le juge n'a pas à le refaire. II n'a qu'à chercher s'il existe et ce qu'il dit. Le contrat formel est un contrat de droit strict {^iricli juris)^ d'interprétation rigoureuse. Et c'est précisément pour cela que le créancier est sûr d'y obtenir tout ce qu'il s'est fait promettre, le débiteur de n'y être tenu qu'à ce à quoi il s'est engagé.

A la vérité ces avantages impliquent des inconvénients corrélatifs. Toute forme implique une gêne, un retard, le temps petit ou grand exigé par son accomplissement, le dérangement nécessaire, sauf dans le contrat littéral, pour rassembler les deux parties au même lieu. D'autre part, la rigueur d'interprétation, qui est une garantie contre l'arbitraire du juge, permet des surprises au préjudice du créancier qui pourra seulement exiger ce qu'il aura eu soin de se faire promettre expressément, sans indemnité du retard ou de la mauvaise foi apportée par le débiteur à l'exécution de son engagement ^, elle en permet d'autres au préjudice

i. Cest ainsi, a-t-on dit, que, dans le mariage moderne, les futurs époux ont, pour réfléchir, tout le temps qui s'écoule entre le projet de mariage arrêté et la célébration du mariage ; que, pour un acte important, les parties, faisant volontairement ce qui résulte à Rome de la loi, pourraient, une fois les clauses de la convention arrêtées, convenir d*en dresser un acte notarié en se réservant la faculté de se raviser jusque-là.

2. V. par exemple Paul, D., 45, 1, De V. O., 91, pr,, pourTesclave promis, mort faute de soin : Qui dari promisity ad dandum^ non faciendum tenetur. C'était au créancier d'être prévoyant, de se faire promettre non seulement que le débiteur lui livrerait l'esclave, mais quMl en aurait soin jusque-là. De même si le débiteur ne s'exécute qu'après de longs retards, le créancier ne pourra pas en vertu du contrat lui demander d'intérêts moratoires ; c'eût été à lui d'être plus prévoyant, de se faire promettre non seulement la chose, mais une poena pour le cas de retard.

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du débiteur, qui ne pourra se soustraire à l'exécution d'un engagement inconsidéré, en prouvant qu'il Fa pris par erreur, qu'il l'a pris même sous Tempire d& la tromperie ou de la crainte, obtenir un délai en prouvant qu'il aurait besoin de quelques jours de répit pour l'accomplir. Mais ces inconvénients ont commencé par n'être guère sensibles. La gène résultant des formes n'était pas aperçue à l'époque où, chaque chfef de famille suffisant normalement aux besoins de sa maison, les contrats étaient des actes rares, auxquels on avait le temps de se préparer à loisir. La même raison permettait aux deux parties d'y réfléchir mûrement, au créancier d'y tout spécifier, au débiteur de ne s'y engager qu'à bon escient. On peut aussi dire que les surprises qui nous semblent immorales, les duretés qui nous paraissent révoltantes blessaient infiniment moins la conscience peu délicate des premiers âges. Et c'est ainsi que ce système a pu subsister durant des siècles, sans qu'on y aperçût d'imperfections saillantes.

Mais un jour est venu où les choses ont changé, où, par suite de l'agrandissement de l'État, des progrès de la civilisation romaine, les inconvénients du régime sont devenus plus graves et plus sensibles. Le développement du commerce qui multiplia les transactions, qui im- . posa la nécessité de les faire vite, a rendu plus gênante la dépense de temps petite ou grande qu'entraînait le formalisme. L'extension du territoire, les guerres plus longues, les voyages plus lointains ont surtout rendu plus pénible l'exigence de la présence des parties, en particulier dans le contrat verbal. Et alors les inconvénients de fond frappèrent davantage une conscience publique plus raffinée. On ouvrit les yeux sur le caractère choquant d'un système qui ne tient compte que de la lettre du contrat, où le créancier dupé n'a pas de recours contre la fraude du débiteur, où le débiteur est livré à la fois à la fraude et à l'inhumanité du créancier.

Ces considérations amenèrent, dans les derniers siècles de la République et sous l'Empire, à atténuer soit les rigueurs de formes, soit surtout les rigueurs d'interprétation des anciens contrats *. Mais elles conduisirent dès auparavant à créer soit de nouveaux contrats qui n'étaient pas formels, tout en restant d'interprétation rigoureuse, tout en restant de droit strict, soit de nouveaux contrats qui n'étaient ni formels ni de

1. Pour nous en tenir à ces dernières, elles ont été en partie corrigées par l'introduction des moyens destinés à réprimer les délits prétoriens de dol et de mettis (p. 40o ; p. 409). Le débiteur qui s'est engagé sous l'empire du dol et de la violence aura, pour ne pas exécuter l'engagement, les exceptions doit mali et melus. Le créancier lui-même sera protégé dans certains cas, ainsi, par exemple, quand le débiteur lui aura livré un esclave empoisonné, ce qui ne l'empêche pas d'avoir accompli son obligation de dai-e et par conséquent d'être libéré de raction du contrat, mais ce qui donnera au créancier, pour se plaindre du dol dont il a été victime, l'action pénale prétorienne de doh (D., 4, 3, Dp dolo, 1, 3^.

droit strict. Ce sont les contrats consensuels et les contrats réels, mis à cdté des anciens contrats formels, du nexurn^ du contrat verbal et du contrat littéral, par un développement historique absolument parallèle à celai qui a placé, dans le droit des personnes, le mariage sans manus à côté du mariage avec manus et, dans le droit du patrimoine, les modes d'acquérir du droit des gens à côté de ceux du droit civil.

Parmi les contrats réels, le plus ancien est le muiuum^ le prêt de consommation. Une personne emprunte à une autre des denrées, de Targent à charge de lui en remettre pareille quantité et qualité. A Torigine, la translation de propriété se faisait et Tobligation de rendre naissait, au moins pour Targent, le métal, par le nexum, où, comme dans la mancipation,la pesée a été réelle avant d'être fictive ; même depuis que la pesée y est devenue fictive, on pouvait, soit pour de l'argent soit pour d'autres choses considérées in génère y s'engager à la restitution, selon les cas, par nexum^ par contrat littéral ou par contrat verbal. Mais, à défaut de contrat formel, il ne devait pas naître d'action en restitution à Tépoque la plus ancienne. Un droit encore ancien, mais cependant plus récent admit, dès avant Tintroduction de la procédure formulaire à notre sens, que la simple remise des deniers rendrait sans contrat formel Vaccipiens débiteur, Temprunteur créancier, reconnut, par conséquent, quoique probablement en partant d'une idée indépendante de l'idée de contrat, que le mutuum faisait, en dehors de l'accomplissement d'aucune solennité, naître une action en restitution au profit du préteur.

Le mutuum est le premier contrat réel. Ce n'est pas le seul. A côté, on en cite toujours trois autres, le gage, le dépôt et le commodat auxquels il faut même joindre, comme procédé plus archaïque d'atteindre les méloes résultats, la fiducie. Pour commencer par cette dernière, Taliénation fiduciaire que nous avons déjà rencontrée plus d'une fois dans le droit des personnes, servait, dans le droit du patrimoine, à des fonctions multiples, ainsi à réaliser un nantissement et un dépôt, affirment les textes et, pent-^n supposer logiquement, un prêta usage. Le propriétaire, pour réaliser l'opération, transférait la propriété de sa chose à l'autre partie qui convenait de la lui rendre en temps et lieu : après l'extinction de la dette garantie, au cas de nantissement ; à l'expiration du délai pour lequel elle était prêtée, au cas de prêt ; au moment où le déposant la réclamerait, au cas de dépôt. Dans les trois cas, la convention de rendre était ce qu'on appelait la convention de fiducie (pactum fiduciae), qui fat sans doute pendant longtemps dans la situation de tous les arrangements privés, qui pendant longtemps ne put, comme eux, être rendue obligatoire que par son incorporation dans un contrat formel, dans une stipulation, et dont, sans cela, toute l'efficacité reposait, comme l'indique son nom, sur la fides du débiteur. Mais, plus tard, à une époque qu'on croit souvent très ancienne, qui, croyons-nous, est postérieure à la loi

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Aebuti», on donna à raliénateur avec fiducie une action pour réclamer la chose au moment convenu et, par suite, on peut dire, quoique cène soit guère le langage des textes, que la convention de fiducie fut par là transformée en contrat.

Seulement il était bien compliqué, bien périlleux aussi, d'aliéner une chose pour en confier la garde à un ami, pour lui permettre de s'en servir pendant quelque temps. On dut de bonne heure trouver plus simple de la lui remettre matériellement, tout en en restant propriétaire et possesseur, de se borner à lui en remettre la détention. Et il devint même possible de se contenter à la rigueur de cette remise matérielle pour le nantissement à partir de Tépoque où la possession fut protégée par les interdits, la sûreté consistant dans le droit de conserver la possession de la chose jusqu'au paiement de la dette garantie. Le prêt à usage, le dépôt, le gage (commodatum, depositum, pignus) sont ainsi réalisés par la remise de la détention dans les deux premiers cas, par celle de la possession dans le troisième, comme ils Tétaient par le transfert de la propriété dans la fiducie. La convention de rendre porte sur la possession ou la détention au lieu de porter sur la propriété. Elle n'est naturellement pas pour cela plus obligatoire. L'ancien droit, qui ne donnait pas d'action à l'aliénateur avec fiducie pour demander la retranslation de propriété, n'en donnait pas davantage ici pour demander la restitution matérielle. Le droit nouveau continua même à ne pas en donner une ici, même après Tavoir accordée en matière d'aliénation fiduciaire. Mais il finit pourtant par la donner, par élever ainsi nos conventions au rang de contrats, par en faire les contrats de gage, de dépôt et de commodat sanctionnés par les actions commodati, depositi, pigneraiicia qui furent créées dans les derniers temps de la République. Et désormais on ne recourut plus guère à l'aliénation fiduciaire, sinon en matière de nantissement où elle présente des avantages propres, au moins en matière de dépôt et de commodat. En sorte qu'en négligeant la fiducie, on présente le mutuum, le dépôt, le gage et le commodat comme les quatre contrats qui se forment re, c'est à-dire par une prestation du créancier*. A une époque, dont on discute si elle est plus ancienne ou plus récente, qui est certainement plus ancienne que pour le dépôt, le gage et le commodat, probablement plus récente que pour le mutuum^ à peu près la môme que pour la fiducie, vers les premiers temps du système de la procédure formulaire, apparurent quatre autres contrats qu'on appelle les contrats consensuels : la vente, le louage, le mandat et la société. La vente, emptio venditio^ est le contrat par lequel une partie s'engage à fournir à l'autre la possession utile et durable d'une chose [merxy res), tandis que l'autre s'engage à lui transférer en retour la pro-

1, Inst.y 3, 14, Quibus modis re contrahitur obligatio,

priété d'une certaine somme d'argent (pre/ium). Dans le système ancien, on anrait pu atteindre ce résultat par une stipulation de Tacheteur (emptio) et une stipulation du vendeur (venditio). Dans le système nouveau, le vendeur aura l'action venditi et Tacheteur Vactio empli par la seule vertu du consentement. Il en est de même pour le louage, locatio condtietio, où la simple convention des parties, s'engageant Tune à fournir à titre temporaire soit la jouissance d'une chose, soit une fraction de son travail et l'autre à payer en retour une rémunération en espèces monnayées, fera naître les actions locati et conducti ; pour la société, socieias, où la simple convention de deux ou plusieurs personnes s'engageant à mettre quelque chose en commun dans un but licite pour en retirer un avantage réciproque, suffira pour faire naître au profit de chacune l'action pro socio ; enfin pour le mandat, mandatum, où raclion mandati en exécution naîtra de la simple convention par laquelle une des parties charge l'autre qui l'accepte de faire gratuitement quelque chose poar son compte K

Si nous comparons ces nouveaux contrats réels et consensuels aux anciens contrats formels, ils en diffèrent d'abord en ce qu'ils ne sont pas formels ^ ; qu'au lieu d'être pour leur validité soumis à des conditions de formes, ils ne sont soumis qu'à des conditions de fond tirées de leur destination économique, de l'utilité en vue de laquelle ils ont été soustraits par faveur à la règle ex pacto actio non nascitur, élevés du rang de simples pactes à celui de contrats. Ce qui rend la vente obligatoire, ce n'est pas un élément artificiel, c'est l'accord sur la chose et le prix, sans lequel il n'y a pas de vente concevable ; ce qui fait naître le muiuum, ce n'est pas davantage une formalité superflue rationnellement et imposée parle droit positif, c'est le versement des deniers sans lequel il ne peut y avoir de prêt'.

1. Gaias, 3, 135 : Consensu fiunl obligationes in emptionibus venditionibus^ localionibus conduclionibus, societatibus^ mandatis. 136. îdeo autem istis modis consensu dicimus obligationes contrahx^ quia neque verhorum neque scHpturae uUa proprieta^ desideratur, sed sufficit eos qui negotium getnint consensisse. Cf. Insl.y 3, 22, De cons. obi., pr,; 1.

2. Cf. par exemple pour les contrats consensuels Gaius, 3, 136 (n. 1).

3. C*est donc, à notre sens, à tort que l'on présente parfois la res comme constituant dans le mutuum un élément artificiel semblable aux paroles du contrat verbal ou à récriture du contrat littéral. On ne peut pas plus dans notre droit moderne ou dans un droit quelconque qu*en droit romain être obligé à rendre ce qu'on n'a pas reçu. La seule différence entre le droit romain et le droit moderne est qu'on peut, dans ce dernier, être obligé à plus qu'on n'a reçu mais ce n'est pas à cause d'un élément artificiel nécessaire à la formation de l'obligation de rendre en droit romain et non en droit moderne ; c'est parce qu'à côté dé l'obligation de rendre, qui ne peut porter en droit moderne comme en droit romain que sur ce qu'on a reçu, te droit moderne admet une obligation de verser ce qu'on s'est engagé à verser sans l'avoir reçu, obligation qui, dans le droit romain, ne pourrait naître que d'un contrat formel et qui, en droit moderne, natt du simple accord des volontés.

424 uvRE m. — IV. — titre i. — chapitre n

Ils en diffèrent, en second lieu, en ce qu'à Texception du mutuum^ce sont tous des contrats de bonne foi. Tandis qu'en dépit de quelques atténuations résultant de dispositions indépendantes, les anciens contrats restent régis par l'ancien principe d'interprétation rigoureuse, on admet, pour tous les nouveaux contrats, sauf pour le mutuum, un système d'interprétation plus libre qui permet au juge, d'aller chercher derrière les paroles l'intention des parties, de suppléer aux oublis du créancier, de protéger le débiteur contre les surprises dont il a été victime, contre les rigueurs exagérées résultant de la lettre du contrat : la formule, en lui prescrivant de chercher ce qui est dû ex fide bona lui donne pour l'application de ces contrats un nouveau pouvoir en vertu duquel les affaires deviennent plus faciles, moins rigides dans leurs conséquences, si les parties, à la vérité, savent moins nettement à quoi elles s'engagent et elles ont droit, sont désormais bien plus livrées aux appréciations flottantes des personnes. Tous ces contrats font naître des actions de bonne foi (judicia bonae fidei) par opposition auxquelles on désigne les actions nées des anciens contrats et du mutuum et toujours soumises en principe à l'ancienne méthode d'interprétation, du nom d'actions de droit strict (judicia strictijuris *).

Quant à la raison du pouvoir plus large qui est donné là au juge et dont au reste les conséquences n'ont été dégagées qu'une à une, avec le temps, on la rattache souvent à un troisième caractère qui sépare les contrats non formels et de bonne foi du mutuum et des contrats formels. Le mutuum et les contrats formels sont des contrats unilatéraux, ne produisant d'obligation qu'à la charge d'une des parties, d'un seul côté, qui rendent un des contractants exclusivement créancier et l'autre exclusivement débiteur. Il n'y a qu'une partie d'obligée dans le nexum, dans le contrat verbal, dans le contrat littéral, et il n'en est pas autrement dans le mutuum, où le contrat n'existe pas avant que le préteur ait remis les deniers à l'emprunteur et où, après cela, l'emprunteur seul est obligé, le préteur est uniquement créancier, n'est tenu à rien. Au contraire les contrats nouveaux, sauf le mutuum, sont tous des contrats synallagm^tiques, bilatéraux, faisant naître des obligations de part et d'autre, rendant chaque partie créancière et débitrice. Il y en a trois qui sont absolument bilatéraux, qui produisent immédiatement des obligations ultro citroque et qu'on appelle à cause de cela synallagmatiques parfaits. Ce sont la vente, le louage et la société. Quant à la fiducie, au gage, au

1. Paul, D., 3, 5, De JV. 6., 6 (7); Tantundem in bonae fidei judiciis officium judicis valets quantum in stipulalione nominatim ejus rei fada interrogatio. Le vendeur d'un esclave sera tenu non seulement à le livrer, mais à le soigner jusqu'à la délivrance; au cas de retard dans la délivrance, il devra des intérêts moratoires. En sens inverse, le débiteur d'un contrat de bonne foi peut invoquer le dol de son cocontractant pour ne pas exécuter, quand il a été trompé, peut, s'il en est digne, obtenir un délai de grâce pour se mettre en règle.

dépôt, aa mandat, ils apparaissent comme unilatéraux au moment de leur formation, ils ne font immédiatement naître que Tobligation de restituer, d'exécuter le mandat; mais ils peuvent par la suite faire naître des obligations en sens inverse : pour le mandant Tobligation de rembourser les frais faits pour Texécution du mandat ; pour le déposant, celle de rembourser les frais faits pour la conserv ation de la chose,qui seront sanctionnées par une action du contrat appelée par opposition à Taction principale et directe du contrat, à Faction mandati, depositi directa, action contraire du contrat, action mandati depositi contraria. Us peuvent donc par là devenir synallagmatiques. On les appelle synallagmatiques imparfaits. Et c'est, dit-on précisément, la nécessité de mettre le juge de ces contrats synallagmatiques, parfaits ou imparfaits, saisi d'une de leurs actions, en situation d'apprécier l'ensemble du contrat, de peser les obligations réciproques, de faire la balance entre les droits opposés, qui a fait lui donner des pouvoirs plus larges, reconnaître à ces contrats le caractère de bonne foi *.

Quoi qu'il en soit, ces contrats nouveaux non formels et en général de bonne foi constituent, avec les anciens contrats formels, le système classique de contrats que visent Gains et Justinien en disant, dans une formule trop connue, que les contrats naissent re, verbis, litteris et cori' sensu '. Mais ce serait une erreur de conclure de cette formule qu'il n'y ait pas eu à Rome, d'autres conventions obligatoires, ni même d'autres conventions obligatoires portant le nom de contrats.

Sans parler du nexum, qui était disparu du temps de Justinien et à peu près en désuétude de celui de Gains, le droit impérial a connu, en partie dès son début, tant sous te nom de contrats que sous des noms différents, d'autres conventions munies d'action, d'autres dérogations à la régie ex pacte actio non nascitur que celles résultant de contrats réels et consensuels. Il y en a eu soit en matière de conventions synallagmatiques, soit en matière de conventions unilatérales.

En matière de conventions synallagmatiques, il faut avant tout citer la formation progressive du système qu'on appelle le système des cor?irats innommés, système constitué par un mouvement de jurisprudence qui a commencé au début de l'Empire avec Labéon, mais qui ne s'est achevé que beaucoup plus tard et qui aboutit à faire admettre qu'au cas de convention synallagmatique quelconque ne rentrant pas dans les ' nouveaux contrats réels ou consensuels (échange, partage, etc.) et exé-

1. Cf. Gaias, 3, 137. Inst.^ 3, 22, De cons. obl.^ 3 : Item in his contrcuitibus (les contrats consensuels) alter atteri obligatur, in id guod alteinim alteri ex bono et aequo praestare oporlet^ cum alioquim in verborum obligationibus alius siipuletur, alius promittat,

2. Gaius, 3, 89 : Et prius videamus de his quae ex contractu nascuntur. Barum aulem quattuor gênera sunt ; aul enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu. Cf. Jnsf., 3, 13, De obi., 2.

cutée par Tune des parties, cette partie aurait contre l'autre une action contractuelle en exécution de la contre -prestation convenue appelée dans les compilations de Justinien du nom d'actio praescriptis verbis. On ajoute souvent à tort ou à raison, qu'une autre innovation plus restreinte fut faite par Zenon qui fit de la convention d'emphytéose un cinquième contrat consensuel et on pourrait dire qu'une dernière innovation encore plus restreinte a été faite par Justinien qui a rendu dans certains cas la convention de compromis obligatoire.

En nratière de conventions unilatérales, les dérogations sont venues soit du droit prétorien, soit du droit civil récent. Le droit prétorien a sanctionné,dès avantla fin delaRépublique,àraide d'actions prétoriennes in factum et par conséquent, a dispensé de rendre obligatoires au moyen des solennités des contrats formels une série de conventions unilatérales : constitut, serment, recepium nautarum, receptum argentarii (pacta praetoria) ; il est même piquant de noter qu'il a sanctionné de cette façon par des actions m factum et probablement en partant d'une idée de peine (p. 417) les conventions unilatérales de fiducie, de dépôt, de gage, de commodat et de mandat, avant qu'elles fussent sanctionnées par des actions civiles comme conventions synallagmatiques produisant des actions directes et contraires. — Le droit civil impérial munit d*actions les conventions unilatérales de donation, rendue obligatoire entre ascendants et descendants par Antonin le Pieux, entre toutes personnes par Justinien, et de constitution de dot, rendue obligatoire par Tbéodose II, qui constituent à partir de là de véritables contrats consensuels, sanctionnés par une action civile, la condictioy bien qu'on ne les désigne jamais du nom de contrats, qu'on les appelle seulement des pactes légitimes (pacta légitima) K

1. Nous avons dû présenter ici cet aperçu du développement historique des contrats romains et des conventions assimilées en le séparant des preuves justificatives qui seront données, notamment pour la date d'introduction des contrats consensuels et réels nommés, dans les sections qui leur seront relatives. Cf. pour le muluutn, N. R. /it5^.,189o, p. 417, et pour les autres contrats, Zsavsl., 14,1893, pp. 15-17. 21. 32. 38. Pour ne pas parler des doctrines qui méconnaissent tout développement historique en admettant plus ou moins explicitement la concomitance originaire des contrats formels et non formels et même des contrats de droit strict et de bonne foi, Thistoire des contrats romains a souvent été décrite chez nous d'une manière différente, en considérant tous les contrats ou à peu près comme des dérivés du nexum, dont on aurait pris un élément, les paroles, pour faire le contrat verbal, un autre élément, la remise de la chose, pour faire le contrat réel, un autre élément, le consentement, dit-on même parfois, pour faire le contrat consensuel, qu'on aurait enfin transformé pour faire de récriture qui le représente un contrat littéral (Ortolan, /n5a7M/5,3,n«' 1191-1197,eten partie Labbé, Appendice, p. 885. Petit, 1« édit.,1892, n» 270; cf. Sumner-Maine, Vancien droit, tr. fr. p. 309 et ss.). Et on a même parfois combiné cette doctrine avec celle de la causa cit;i7t5, selon laquelle il faut, pour la formation de tout contrat,un élément artiticiel, la causa civilis, qui serait dans le nexum raccomplisseuient des solennités de Vaes et de la lihra, dans le contrat verbal les paroles, dans le contrat littéral récriture.

Ce n'est donc plus que sous ces réserves, sous la réserve non seulement des règles des contrats consensuels et des contrats réels nommés, mais des règles des contrats innommés, des pactes prétoriens et des pactes légitimes, que reste vraie Tancienne règle ex pacto actio non nascitur, la règle selon laquelle il faut, pour rendre une convention obligatoire, renfermer dans les formes d'un contrat formel, par exemple d'une stipulation. Mais la règle n'est pas abrogée ; elle reste toujours vraie sous ces réserves. Même sous Justinien, il faudra toujours recourir au seul contrat formel qui existe encore, au contrat verbal, pour rendre obligatoires les conventions qui ne rentrent dans le cadre d'aucun des contrats ou des pactes munis d'action par le droit civil ou par le droit prétorien : ainsi toutes les conventions synallagmatiques qui ne rentrent pas parmi les contrats consensuels et qu'on veut rendre obligatoires sans exécution actuelle par aucune des parties, conventions d'échange, de partage arrêtées sans exécution actuelle * ; ainsi toutes les conventions unilatérales qui ne sont ni des contrats réels, ni des pactes légitimes ou prétoriens : la convention d'ouverture de crédit (pactum de mutuo dando)^ la promesse unilatérale de vendre, la promesse unilatérale d'acheter.

Nous allons successivement étudier les contrats formels, puis les contrats réels, les contrats consensuels, les contrats innommés et les pactes munis d'action. Mais, avant d'entrer ainsi dans l'examen des différentes conventions obligatoires, nous jugeons utile d'exposer dans une première section les règles d'ensemble qui les régissent toutes du plus au moins, notamment au point de vue de leurs éléments essentiels et accidentels.

dans le contrat réel, la rea^ et dans les contrats consensuels, soit leur caractère synallagmatique, soit leurs éléments concrets. Mais, sous une forme ou l'autre, le système doit être repoussé. On peut admettre, sauf explications, que le nexum ait été le seul contrat civil à une époque très reculée. C'est un point que nous retrouverons. Mais ce système a d'abord le tort de supposer entre les contrats une filiation tout à fait arbitraire et certainement fausse en partie : il est possible que le contrat liiteins vienne du nexum ; rien n'indique que les contrats réels en viennent ; il est impossible que la stipulation en soit dérivée ; car dans la stipulation il y a une interrogation et une réponse et dans le nexum il n*y a que le créancier à parler. H a ensuite le tort, surtout dans la forme de la causa civiUsy de mettre sur le môme rang les écritures et les paroles du contrat littéral et du contrat verbal, qui sont de véritables conditions de forme, extrinsèques, imposées par le législateur et la remise de la chose des contrats réels, qui y est imposée par la nature même, qui s'y retrouve dans notre droit où les pactes sont obligatoires, mais où on ne peut pas plus qu'à Rome être obligé de rendre une chose sans l'avoir reçue.

1. Hermogénien, D., 2, 14, De pactisy 45 : Dîvisionis placitum nisi Iraditione (contrat innommé) vel stipulatione (contrat verbal) sumat effectum, ad actionem^ ut nudum pactum^ nemini prodesse poterit. Dioclétien, C, 4, 64, De rer, permut,, 3 : Ex placito permuta tionis re nullasecuta constat nemini actionem cojnpe» terCy nisi stipulatio subjecta ex verborum obligalione quaesierit partibus actionem.

428 LIVRE m. -^ IV. — TITRE I. — CHAPITRE II

SECTION 1. — Règles générales.

Les caractères généraux des contrats se ramènent à deux idées : celle des éléments essentiels sans lesquels, en dehors des conditions spéciales à chacun, un contrat ne peut exister ; celle des éléments accidenteh qui ne sont requis pour la validité d'aucun contrat, mais qui peuvent, suivant les hypothèses concrètes, se rencontrer ou faire défaut dans Tun d'eux.

§ I. — Éléments essentiels des contrats.

Les éléments essentiels à la validité des contrats ou tout au moins à leur efficacité, se rapportent à trois points de vue : ceux de Tobjet des obligations nées des contrats, de la cause en vertu de laquelle les parties s'obligent, et enfin du consentement même des parties qui doit être fourni par des parties capables et être exempt de vices.

I. Objet. — L'objet du contrat (irf quod debetur) est la prestation à laquelle le débiteur s'engage envers le créancier, à laquelle celui-ci a droit et sans laquelle une obligation ne serait pas concevable. Les contrats synallagmatiques, faisant naître plusieurs obligations, ont autant d'objets qu'ils font nattre d'obligations distinctes.

D'après la définition même de l'obligation (p. 375), l'objet de cette obligation, constituant l'objet ou l'un des objets du contrat, peut être très varié. Il peut consister, suivant une formule romaine qui n'est pas sans ambiguïté, dans une translation de propriété ou une constitution de droit réel {dare)t dans un fait (/ac^re), ou dans une prestation (praestare), qui n'est, à notre sens, qu'une subdivision du fait *. Il consistera, suivant une formule moderne plus simple et plus complète, dans un acte positif ou négatif, dans un fait ou une abstention du débiteur. Mais, quelque varié qu'il puisse être, il doit, à peine de nullité de l'obligation et par conséquent du contrat, réunir certaines conditions, qu'on peut, croyonsnous, ramener à quatre. Il doit : 1° être licite ; 2<> être possible ; 3° présenter un intérêt pour le créancier : 4^ consister dans une prestation à fournir au créancier et non pas à un tiers, par le débiteur et non pas par un tiers.

A. Le fait positif ou négatif qui fait l'objet de l'obligation doit d'abord être licite, n'être pas contraire à la morale*. La promesse de commettre un délit, celte de laisser impunément commettre un délit, et même dans

i. Le «ens du mot praestare dans i)., 44, 7, De 0. et A.^ 3, pr. est très controversé. Nous nous contentons de renvoyer à Savigny^ Traité, o, app. XIV, pp. 574-586, et, pour la bibliographie plus récente, à Windscheid, ii, § 232, n. 4.

2. Dioclétien et Maximien, C, 8, 38 (39), De inut, stip,, 4: Omnia quae contra bonos mores vel in paclo vel in stipulatione deducuntur nullius momenti sunt^

la notion romaine celle relative à une succession future ^ est nulle comme ayant un objet illicite.

B. Le fait doit en outre être possible. Il n'y a ni obligation ni contrat si la prestation prise pour objet est impossible physiquement ou légale-* ment, si elle ne peut être accomplie en vertu d'une impossibilité physique, — comme cela arrive quand on a promis une chose qui ne peut exister (un hippocentaure) ou plus pratiquement une chose qui n'existe pas (une hérédité qui n'existe pas) ou qui n'existe plus (un esclave déjà mort) — ou d'une impossibilité légale, — comme cela arrive quand on s'est engagé à faire une chose rendue impossible par la loi, à transférer la propriété d'un homme libre, ou d'une res sacra, ou d'une res religiosa •.

Dans tous ces cas, que l'impossibilité soit physique ou légale, l'obligation ne naîtra pas, il n'y aura pas de contrat, et par conséquent, si le contrat est un contrat synallagmatique, par exemple une vente, l'autre obligation ne naîtra pas non plus. L'acheteur ne devra pas le prix, pourra le répéter, s'il Ta payé par erreur. Mais il y a une autre question plus délicate : le créancier, acheteur, stipulant, va subir un préjudice par suite de la nullité de l'obligation qu'il croyait valable. Ne va-t-il pas, s'il était de bonne foi, s'il croyait l'homme esclave, au cas d'impossibilité légale, s'il croyait l'esclave vivant, au cas d'impossibilité physique, obtenir une indemnité? L'ancien droit répondait par la négative. Mais le droit nouveau est venu au secours du créancier trompé, soit en matière de contrats de droit strict, soit surtout en matière de contrats de bonne foi.

En matière de contrats de bonne foi, la jurisprudence est venue à son secours, quoique avec certaines hésitations sur le procédé. Elle parait d'abord avoir décidé logiquement qu'il n'y avait, par exemple au cas de vente, ni vente ni action empii et par conséquent n'avoir admis comme ressource qu'une action in factum délivrée par le préteur*. Mais on a, de très bonne heure, fait une exception pour le cas où l'impossibilité légale tient à la qualité d'homme libre de Tindividu vendu comme esclave et où la vente est considérée comme donnant à l'acheteur de bonne foi l'action empti^, et on a fini plus ou moins tôt par admettre la même

1. C'est le cas de la const. citée p.428,n.2. Justinien permet cependant, C.,2, 3, Dtpaclis, 30,1e traité relatif à ane succession future, quand il est fait du consentement du de cujus. Cf. C. C, art. 1130.

2. Insl.y 3, 19, De inut. stip.,i ; 2. Naturellement il ne faudrait pas confondre la chose qui n'existe pas ou qui n'existe plus avec la chose qui n*existe pas encore : part d'une femme esclave, récolte à venir, /)., 18, 1, De C. £., 8, pr. C'est comme immorale que la convention sur succession future est exclue (n. 1).

3. C'est la solution donnée par Ulpien, D., 11, 1, De re/., 8, 1, au cas de fundus religiosus vendu comme purus,

4. Cette solution, qui se rattache sans doute à ce que l'acquéreur par mancipatioa avait, dans ce cas, Vactio auclorilalis après avoir été évincé par la t;tn<-

solution soit pour les autres cas d'impossibilité légale S soit peut-être même pour ceux d'impossibilité physique '. En somme, on paraît être arrivé, à Taide d'une de ces entorses aux principes abstraits que présente souvent le droit nouveau, adonner à Tacheteur de bonne foi pour demander indemnité du préjudice que lui cause la nullité de la vente une action contre le vendeur, que celui-ci fût conscient de l'impossibilité ou se fût trompé '.

Les principes ont été respectés beaucoup plus rigoureusement en matière de contrats de droit strict. Là le droit du cffétncier ne sera jamais sanctionné par l'action du contrat. Il ne pourra être fondé que sur le dol du débiteur, soit en vertu d'une stipulation de dolo^ st k créancier a eu la précaution de se faire faire par le débiteur la proroccse qu'il s'abstenait de tout dol, soit au cas au contraire, depuis que Tactioa pénale de dol existe, au moyen de cette action. Mais le créancier qui a

dicatio libertalis (Julien» D., 21, 2, De evict.j 39, 3 r= Lenel, 533), parait avoir déjà été donnée par Sabinus, dans les commentaires sur lequel elle se trouve au même endroit chez Pomponius (D., 13, 1, De C. £., 4 ; 6, pr, = Lenel, 533) et chez Paul (D., 18, 1, De C. E,, 5 = Lenel, 1705). Il est à remarquer qu'ici on ne dit pas seulement qu'il y a action empli, mais quMl y a vente.

1. Les Inst.y 3, 23, Ùe empt,, 5, le disent positivement et Modestin, 7)., 18, 1, De C. E., 62, 1, admet, dès la fin de Tépoque classique, que, bien qu'il n'y ait pas de vente, on donnera l'action empli. Il est plus difficile de savoir si Pomponius admettait déjà non seulement l'action empli^ mais la validité m^me de la vente, ou si ce ne sont pas les compilateurs qui ont étendu aux re$ aacrae et religiosae une décision donnée par lui seulement pour la vente de Thomme libre (p. 429, n. 4). V. dans ce dernier sens Scialoja, Bull. delVlst. di D. B,, 2, 1889, p. 118 et s. A. Pernice, LabeOy 2, 1, p. 319, n. 2.

2. C'est un point controversé et qu'à notre avis les textes ne tranchent pas nettement. V. dans le sens de l'extension (Savigny, Dr. des obligatiofis, 2, § 81), 7)„19.1,i)cA. JP. l^.,2i, /»•.,!)., 18,4, Deher, vend. y 8; 9, dans le sens contraire (Windscheid, 2, § 315, n. 5), D., 18, 1, De C. B., 15, pr, ; 57, pr. 1, par exemple.

3. Il y a, en droit romain pratique, de nombreux dissentiments, tant sur la portée de cette action que sur ses conditions d'ouveKure. Cf. Saleilles, LobUgalion d'après le projet de Code civil allemand, 1890, p. 158 et ss. — Quant à ses conditions d'ouverture, une doctrine, qui a longtemps été dominante, ne l'admettait qu'au cas de dol ou de faute lourde du vendeur; mais on tend aujourd'hui à la considérer comme existant dès lors qu'il y a impossibilité, que le vendeur en ait eu ou non conscience, soit en disant, comme faitxM. de Ihering, Gesamm. Aufsàtztj l,p.382, qu^en vendant une pareille chose sans la connaître il a commis une faute [culpa in contrahendo), soit en recourant à d'autres constructions juridiques (cf. Windscheid, 2, § 315, n. 7).— En revanche quanta la portée de l'action, on tend àltf restreindre au montant de Vintérèl négatif que l'acheteur aurait eu à ne pas conclure le contrat, frais faits en vue de la conclusion du contrat, préjudice résultant de ce qu'en conséquence on n'a pas conclu un autre contrat valable, pax opposition à Vinlérêl positif qu'il aurait tiré de l'exécution du contrat (de Ihering, Windscheid, toc. cit.). — A notre sens, les textes prouvent positivement, soit pour Vactio in factum, soit pour l'action empli, qu'elles existent dès lors que l'acheteur a été de bonne foi, que le vendeur ait ou non connu l'impossibilité. D'autre part, tout au moins pour l'action empli et dans le cas le plus net, celui de vente d'un homme libre, il nous semble certain qu'elle faisait obtenir là comme ailleurs le préjudice causé par l'inexécution du contrat, donc le montant de l'intérêt positif.

fait une stipulation de dolo est dans une moins bonne situation que Tacheteur, car il n'a de droit que quand le débiteur a commis un dol, il n'en a pas quand ce débiteur était de bonne foi, et il est encore plus mal traité quand il n*a pas fait de stipulation, car alors il ne peut également se plaindre que des faits de dol, mais, au lieu d'avoir pour cela une action perpétuelle, transmissible contre les héritiers, il n'a que Taction pénale de dol, temporaire, intransmissible passivement.

G. L'objet de l'obligation doit présenter un intérêt pour le créancier. L'intérêt est la mesure des actions. S*il n'y a pas d'intérêt, il n'y a pas d'action ; car le juge, qui doit à défaut d'exécution condamner au préjudice causé, ne pourrait condamner à rien. Faute d'intérêt, il n'y a pas d'obligation, il n'y a pas de contrat et, par conséquent, ici encore, si le contrat est synallagmatique, l'autre obligation ne naîtra pas non plus. Reste à savoir quand on dira que l'obligation contractuelle est nulle faute d'intérêt pour le créancier.

Le principe est appliqué plus ou moins sûrement dans trois cas : celui où l'objet de l'obligation appartient déjà au créancier ; celui où il est indéterminé, celui où l'intérêt du créancier n'est pas un intérêt pécuniaire, un intérêt appréciable en argent,

i. L'obligation est nulle faute d'intérêt pour le créancier, quand elle a pour objet une chose qui est déjà dans le patrimoine du créancier et qui ne peut y entrer davantage ' ; car on n'a pas d'intérêt à devenir créancier de la chose dont on est déjà propriétaire. Mais d'ailleurs l'obstacle disparaîtrait et le contrat serait valable, si l'intérêt existait même éventuellement, par exemple si on stipulait conditionnellement sa propre chose pour le cas où l'on cesserait d'en être le propriétaire *, à plus forte raison, si on stipulait les attributs de la propriété dont on est prive.

2. L'obligation est nulle, quand son objet est indéterminé. Mais ici il faut s'entendre. Il est possible qu'à l'origine toutes les obligations contractuelles aient dû avoir la détermination la plus précise qu'on puisse imaginer, aient dû avoir toutes pour objet une certaine quantité de monnaie'. Plus tard elles ont pu avoir pour objet d'autres corps certains, la translation de propriété de choses déterminées individuellement ou dans leur nature et elles peuvent aussi, dans les temps historiques, être incertaines, comme c'est le cas de toutes les obligations de bonne foi et des obligations de droit strict ayant pour objet autre chose que la translation de propriété d'une somme d'argent ou d'une chose déterminée dans son individualité ou dans sa nature (obligation de faire, de ne pas

1. Stipulation : InaU, 3, 19, De inut. slip., 2. Vente, louage : D., 50, 1-7, De R. /., 45, pr.