Papinien, />., 45, 1, De T

9. Cf. Bu f noir, Théorie de la condition dans les divers actes juridiques suivant

ment futur et incertain duquel dépend l'existence d'une obligation, ne permet pas seulement comme le terme de faire dans .le présent des contrats pour l'avenir en en ajournant Teffet. Elle permet d'en faire en en subordonnant la formation aux circonstances, de s'assurer des capitaux» une prestation quelconque seulement pour le cas qui en motivera le besoin, de s'engager à une prestation, au versement d'une somme d'argent, seulement pour le cas qui permettra de faire face à l'engagement. La condition, qui a probablement apparu d'abord dans les dispositions de dernière volonté, peut, à Fépoque de Justinien (car antérieurement il y a eu des restrictions et des contestations), figurer dans tous les contrats comme le terme '. Comme lui, elle est, aussi bien dans les contrats formels que dans les contrats non formels, dénuée de toute forme sacramentelle, ce qui permet encore au juged'en reconnaître l'existence, bien que les expressions éveillent plutôt l'idée d'un terme, même quand les parties n'ont rien dit ^. Gomme le terme aussi elle ne doit être ni illicite ni impossible : l'obligation est nulle, quand la formation en est subordonnée à un fait impossible physiquement ou légalement {si Tiiius caelum digito tetigerit ; si Ittius rem sacrant vendiderit, nupserit ante puberiatem) ' ou si elle présente un caractère immoral ou illicite, ce qui se présente au reste non pas quand le fait mis in cùndicione est immoral ou illicite, mais quand la condition apposée donne au contrat un caractère immoral ou illicite (promesse à une personne si diver-

le droit romain, 1866. Enneccerus, Rechtsgesehdft, Bedingung und Anfangster' min, 1889, pp. 334-393.

1 . Parmi les contrats formels, rien n'indique qu'elle ait Jamais été exclue du contrat verbal ; mais elle ne pouvait être insérée dans le contrat littéral (F. F., 329), ni probablement, croyons-nous, dans le nexum, 11 est plus surprenant qu'on n*en ait admis qu'après controverse Tinsertion dans certains contrats non formels, ainsi que nous apprennent Gains, 3, 146, pour la vente et le louage, et Justinien, C, 4, 31, Pro socio, 6, pour la société.

2. Il y a condition lorsque l'événement est futur et incertain, quand bien même OQ aurait employé pour le désigner la conjonction cum {D., 45, 1, i>e V. O., 38« 16) ; la promesse de dot est, quoiqu'on n'en ait rien dit, faite sous la condition tacite si nuptiae sequuntur (D., 23, 3, Dejur. dot,, 21).

3. Impossibilité physique, Gains, 3, 98; Inst., 3, 19, De inut. stip., 11. Impossibilité juridique, D,, 45, 1, De V.O., 137, 6. La nullité de PoMigation subordonnée à une condition impossible s'applique à Rome à tous les contrats (D., 44, 1, De 0. e^., 31). Au contraire dans les dispositions testamentaires, on efface la condition et on regarde la disposition comme pure et simple (Gains, 3, 98 ; Ulpien, />., 35, 1, De C. et D., 3). Le C. civ., art. 900, a étendu ce dernier principe à tous les actes à titre gratuit, même entre vifs. A Rome, on peut tout au plus citer comme exception au principe de la nullité des obligations entre vifs formées sous une condition impossible, la stipulation préposlère : si navis ex Asia venerit, liodie dave spondes, qui, n'étant pas exécutoire dans sa lettre, était nulle dan^ \o droit classique et a été validée par Justinien {Inst., 3, 19, De inut, stip., 14). Mais ce qu'on efface alors ce n'est pas la condition, c'est le mot hodie qui constituait seul l'impossibilité en plaçant l'exigibilité de la dette avant l'événement de la condition.

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teritj si non diverteritj mais non promesse par un individu d'une somme, s'il commet un délit) *,

De même que le terme peut être un terme certain ou incertain, la condition peut revêtir des formes variées : elle peut être positive ou négative (si navis ex Asia veneint, si navis ex Asia non venerit) ; elle peut être casuelle, potestative ou mixte, selon qu'elle dépend exclusivement du hasard, en dehors de toute influence de la volonté des parties [si navis ex Asia venerit) ou qu'elle dépend à la fois du fait d'une des parties et d'une cause extérieure (si Seiam nupseHm) ou qu'elle dépend exclusivement du fait du créancier ou du débiteur («i in Capilolium ascenderim^ si in Capitolium ascenderis)^ sans, croyons-nous, que la condition potestative elle-même rende le contrat nul, à moins d'être une condition purement potestative de la part du débiteur, qui, subordonnant la naissance de l'obligation à sa pure fantaisie et non pas à un acte de lui {spondesne si volueris), empêche le lien d'exister ',

Enfin, comme le terme et encore plus que lui, l'événement pris pour condition doit être un événement futur : un fait passé ou présent [si rex Parthorum vivit) peut contenir un terme, s'il faut un délai pour en vérifier Texistence, il ne constitue jamais une condition ^.

Seulement la condition, qui présente avec le terme tous ces éléments de rapprochement, en est séparée par une différence fondamentale. Le terme est un événement futur et certain : il arrivera nécessairement. La condition est un événement futur et incertain, duquel on ne peut savoir d'avance s'il arrivera ou non. Si l'événement auquel on a subordonné l'obligation est un événement qui arrivera certainement Jl y a terme (promesse, si Tilius morietur) ou même contrat pur et simple (promesse st Titiuscaelum digitonon tetigerxt: condition impossible négative des interprètes).

1. C, 8, 38 (39), Deinut. stip., 2; D., 45, 1, De V. 0., 61. Ici encore la condition serait réputée non écrite en matière de dispositions à cause de mort d'après le droit romain, et Test même en matière de donations entre vifs d'après l'art. 900 du C. civ.

2. D., 45, l,De V. 0., 46, 3: Illam aulem slipulalionetn *si volueris darV inutilem esse constat ; D., 18, 1, De C. E., 7, pr. ; C, 4, 38, De C. £., 13. Encore peut-on se demander si même alors le principe de la nullité est absolument vrai. La question a été particulièrement agitée au sujet de la vente à l'essai qui est certainement valable quoique dépendant exclusivement de la volonté du vendeur (/ns/., 3, 23, De È. F., 4), mais pour laquelle on pourrait peut-être dire qu'il y a condition simplement potestative, l'acheteur ne pouvantse soustraire à l'obligation de payer le prix qu'à condition de renoncer à la chose. V. en sens opposés Dernburg, 1, § 108 et Windscheid, 1, 193. Cf. en particulier sur la vente à l'essai, Fitting, Archiv, 16, 1863, pp. 237-275 et les renvois.

3. C'est important û noter en particulier en matière de vente, à cause des risques de perte totale qui sont supportés par l'acheteur dans la vente pure et simple ou à terme et par le vendeur dans la vente conditionnelle (p. 460, n. 1). Si la chose a péri avant que l'événement ait été vérifié, cela n'empêchera pas l'acheteur d'être tenu parce qu'il y a simplement terme ; cela l'eût empêché de rêtre, s'il y avait eu condition.

Si c'est un événement qui n'arrivera certainement pas {si Titius caelum digiio tetigerit), on retombe dans la condition impossible : il n'y a pas d'obligation. Il y a condition seulement quand Tobligation est subordonnée à un événement futur dont TarHvée est incertaine. C'est cette incertitude qui est la raison d'être des règles originales qui régissent les obligations conditionnelles. Ces règles doivent être étudiées tant avant qu'après Tévéneraent de la condition.

1. E/fe(s de V obligation conditionnelle avant l'événement de la condition. La condition met en suspens non seulement Texigibilitô, mais l'existence du droit. La question est de savoir quelles conséquences on doit tirer de là pour la période où Ton ne sait pas si la condition s'accomplira ou fera défaut {pendente condicione). Le contrat n'existe-t-il pas encore ? Ou au contraire se forme-t-il de suite, sauf à être consolidé par Tévénement de la condition ? Cela revient à se demander si l'arrivée de la condition aura un effet confirmatif ou créateur.

Une réponse absolue n'est, à notre sens, possible ni dans un sens ni dans l'autre. Ce n'est qu'en forçant les textes qu'on peut tenter de les ramener à une vue commune. Certains textes, qui sont les plus connus, s'expriment bien dans le sens de l'effet créateur, comme si l'obligation n'existait pas avant l'événement de la condition ; mais d'autres s'expriment au contraire dans le sens de l'effet confirmatif, supposent que l'obligation a déjà une certaine existence avant l'événement de la condition. Et en réalité, le droit romain présente à la fois des solutions qui impliquent le premier point de vue et des solutions qui impliquent le second ; les jurisconsultes se sont, d'une manière empirique, placés tantôt à l'un, tantôt à l'autre afin de justifier les solutions qui leur paraissaient cadrer le mieux soit avec l'intention des parties, soit surtout avec l'utilité pratique. Le plus simple et le plus exact est donc de relever successivement les solutions qui se rattachent aux deux courants.

Il y a des textes qui disent très nettement que l'obligation n'existe pas avant l'événement de la condition *, et il y a des solutions concrètes qui procèdent de cette idée, qui supposent que l'événement de la condition a un effet créateur. C'est en partant de là qu'on peut le plus aisément expliquer : i^ que le débiteur qui paie par erreur avant l'événement de la condition ait l'action en répétition de l'indu ^ : c'est tout naturel si l'obligation n'existe pas : ce le serait beaucoup moins en partant d'une idôe d'incertitude que le créancier pourrait invoquer pour garder provisoirement ce qu'il a reçu ; — 2<> qu'en cas de vente la perte totale de la chose survenue avant l'événement de la condition empoche le contrat de

1. Inst.^ 3, 15, De V. 0., 4: Ex condicionali stipulatione tantum spes est debù lum iri. Marcianus, D., 20, 1, De P, et H., 13, 5 : Intérim nihil debeiur.

2. PomponJus, J)., 12, 6, De cond, indeh,^ 16, pr, : Suh condicione debitum per errorem solutum pendente condicione repetitur.

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se former * : la vente ne peut se former, faute de chose vendue, à l'arrivée de la condition ; si elle s'était formée auparavant, elle devrait subsister, malgré l'impossibilité postérieure d'exécution d'une des obligations, comme fait, en pareil cas, la vente pure et simple ou h terme ; — 3* qu'on puisse devenir créancier conditionnel de sa propre chose (p. 431, n. 2): c'est seulement au moment de la naissance du contrat qu'on cherchera s'il a un objet convenable ; •— 4<> que la novation de l'obligation conditionnelle se produise seulement après l'événement de la condition : la novation est la substitution d'une obligation nouvelle à une obligation ancienne ; elle ne peut avoir lieu que le jour où l'obligation ancienne existe * ; — 5" que l'exécution de l'obligation conditionnelle avant l'événement de la condition ne mette pas celui qui a reçu la chose vendue in causa usucapiendi, si le vendeur n'était pas propriétaire ' : il n'y a pas encore de juste titre.

Mais il y a des textes qui disent que l'obligation existe avant Tévéne* ment de la condition^, et surtout il y a des solutions qui procèdent de l'idée que l'obligation a déjà une certaine existence, qu'il existe déjà un lien indépendant de la volonté unilatérale de l'une ou de l'autre des parties, destiné seulement à être consolidé par l'événement de la condition. Ainsi : i** c'est au moment du contrat qu'on considère les personnes qui y figurent pour en déterminer les conséquences et la validité: non seulement la capacité doit être aussi complète pour faire un contrat conditionnel que pour faire un contrat pur et simple, et un esclave ne pourra pas faire valablement un contrat conditionnel, s'il n'a pas de maître au moment du contrat, en eut-il un au moment de l'arrivée de la condition ^ ; mais c'est au palerfamilias du moment du contrat que la personne en puissance en acquerra le bénéfice, quand bien même elle aurait changé de situation avant l'événement de la condition '; — 2^ Toujours puisque la dette a une certaine existence, le débiteur conditionnel est tenu de respecter le contrat ; s'il empêche frauduleusement l'accomplissement de la condition, elle sera réputée accomplie^ ;