CHAPITRE I. — SUCCESSION TESTAMENTAIRE

Le testament est défini par des formules qui remontent probablement dans leurs termes essentiels aux jurisconsultes de la République et qui précisément pour cela ne font pas assez ressortir le trait saillant qui le sépare des codicilles introduits au début de l'Empire, un acte légal de dernière volonté fait en termes solennels afin de produire efi*et après la mort*. En réalité, c'est un acte de dernière volonté contenant l'institution d'un héritier. Pour qu'il en résulte une succession testamentaire, il faut qu'il ait été fait dans les formes légales, par une personne capable, au profit d'un héritier capable et qu'il n'ait pas été parla suite frappé de nullité. Nous étudierons donc : i° les formes du testament ; 2** la capacité du testateur ; 3* l'institution d'héritier ; V les nullités dont un testament valablement fait peut être atteint après coup ; puis enfin 5^ Touverture du testament.

i. Ulpien, 20» 1 : Testamenium est mentis nostrae justa contestation in id sollemniter factum, ut post mortem nostram valeat. Modestin, D., 28, i, Qui test, facere possunt, i : Testamenium est volunlatis nostrae justa sententia de eo quod quis post mortem suam fieri velit, L'étymologie de Justinien, Inst.y 2, iO, De test, ord.y pr., n'est qu'un jeu de mots qui d'ailleurs remonte à Ser. Sulpieias (Aulu- Gelle, 1, 12, 2).

On distingue les formes de droit commun du testament ordinaire et les formes anormales, tantôt plus rigoureuses, tantôt plus faciles, établie pour certains testaments, notamment pour le testament du militaire, dont le trait caractéristique est, sous le droit impérial, d^étre, en matière de forme comme en toute autre, soustrait à toutes les exigences légales.

§ i. — Les formes ordinaires du testament ; leur histoire «.

Les formes ordinaires, normales des testaments n'ont pas toujours été les mêmes. Il faut, dans leur histoire, distinguer le testament da très ancien droit, le testament per aes et lihram^ le testament prétorien et enfin le testament fait, en des formes plus ou moins radicalement nouvelles, dans la période récente de TEmpire.

I. Testaments du très ancien droit. — Gaius * rapporte qu'à Torigine il n'y avait que deux façons de tester : le testament calatis comitiû, fait en temps de paix, à deux jours fixes de Tannée, devant l'assemblt^ des curies et le testament in procinctu, fait à la guerre, avant le commencement du combat, devant le front de Tarmée. Ils étaient, d'après ce témoignage, faits l'un et l'autre devant le peuple. Mais ils Tétaient dans des circonstances différentes, devant des groupements différents, probablement aussi à des conditions distinctes.

i. Le plus important de beaucoup est le testament calatis comitn$^ dont Thistoire est celle même des origines du testament romain et sur lequel il y ajustement pour cette raison beaucoup de controverses. Le testateur y déclarait sa volonté devant des comices par curies, qui étaient des comitia calata, c'est-à-dire des comices soumis à l'autorité religieuse, probablement présidés par le grand pontife ou peut-être nominalement, pour le compte des pontifes, par le rex sacrorum *, et qui s*?

1. Inst.f 2, 10, De teslamentis ordinandis, Hoelder, Beitràge zur Geschichle des rômischen Erbrechls, 1881, pp. 20-11. Karlowa, R, R. G., 2, 2, pp. 847-859 ; Cuq. Institutions, pp. 292-300 ; 518-526. N. R. Uist., 1885, pp. 533-586.

2. Gaius, 2, 101 : Testamentorum autem gênera initio duo fuerunt : nam aui calatis comitiis testamentum faciebantj quae comitia bis in anno teslamentis faciendis destinata erant, aut in procinctu, id est cum belli causa arma sumebant procinctus est enim expeditus et armatus exercitu^. Alterum itaque in pact t otio faciebant, alterum in proelium exituri,

3. Gaius, 1. m (0. t). Ulpi^n, :îu, ^ ; Insi., 2, !0,i>e Usi,^ i ; Lobé on ctir. Ijelle^ li*-, ^1 : Caiufa romttiti axa^ fjtfaa pro coniegm pontificum huhÊ^nim. Jnfîem ro/nitiis quae cdlaffi tippt'fian «fi.rrr/iii^ t*l /tnerûnim ileti^Htaiio el teitUiWtêfÊÊê fhri s&tebuHi. Tria emm tjenera ffshimentortim futaie twc^pimujs : unum^ ^Mù4 flilaHs comitiia în p op tdi cmifiotie fier et,,.

i, V. ilaris \v pr(>inif^r Si^ns MMniinspns fJr. piihL, ^, p, i^» n. I.

tenaient pour cela à deux jours fixes de Tannée, probablement le 24 mars et le 24 mai, seuls jours de Tannée où le calendrier signale la réunion des comices non seulement comme possible, mais comme forcée ^

Quant au contenu de ce testament, il ne nous parait pas douteux que le testament romain a déjà alors pour eifet essentiel non pas de régler k titre particulier le sort de quelques biens isolés, ni à Tinverse,comme on Ta parfois supposé en partant d*analogies menteuses tirées du droit grec, de réaliser une adoption, mais de désigner un véritable héritier testamentaire, continuateur de la personne du défunt comme Théritier ab intestat, sans se confondre avec Théritier ab intestat comme Tadrogé*.

La question la plus discutée est de savoir quel était, dans les comices testamentaires, le rôle du peuple. Il semblerait naturel que ce fût un rôle législatif ; que, le testament étant une dérogation à la loi générale des successions comme Tadrogation est une dérogation à la loi générale de la famille, il fut comme elle subordonné à un vote des comices rendu sur la proposition de pontifes, ce qui assure à la fois, ici comme là, le contrôle du pouvoir politique et du pouvoir religieux. Et c'est en effet la doctrine que nous croyons vraie '. On a cependant soutenu que le peuple

1. V. en ce sens Mommsen, Rômische Chronologie, 2* éd., 1859, p. 241 et ss. Dr, publ.y 6, 1, p. 363, n. 3. Les 24 mars et 24 mai sont les seuls jours dans l'an* née que l'ancien calendrier désigne comme nécessairement comitiaux par la mention Q. R. C. F. = Quando rex comitiavit faa (v. les textes C. /. L., ï», p. 289), et leur caractère de jours par excellence des comices curiates, se manifeste encore dans la manière dont ils sont précédés le 23 mars et le 23 mai par la cérémonie du nettoyage des trompettes employées pour la conyocation des curies et dont le calcul du triniim nundinum donne le 1*^ mars et le i*^ mai pour jours où ils étaient annoncés. Il est naturel d*y voir deux jours fixes où les testaments pouvaient être faits devant les curies. On a objecté (par ex. Karlowa) que les deux jours sont trop rapprochés^ qu'une division rationnelle eût été plus commode. Mais il est possible que les deux jours de comices, utilisés pour les testaments, n'aient pas été fixés d'abord en considération des testaments et Gaius^ 2, 102 (p. 119, n. 2) se comprend d'autant mieux que Tinconvénient résultant de Tintenralle des comices testamentaires était plus grand.

2. y. contre l'idée selon laquelle ce testament réglerait seulement le sort de quelques biens, la p. 168, n. 1. Le caractère de continuateur de la personne de Théritier testamentaire ne peut précisément s*expliquer que par la nature législative du testament comitial primitif. Mais, si ce testament fait, de la personne qu'il désigne, un héritier, ce n'est pas comme en droit grec en en faisant un parent. Le droit grec ne connaît pas le testament, il connaît seulement l'adoption. A Rome le testament comitial et Tadrogation se font dans les mêmes comices ; mais ce n'en sont pas moins des actes distincts. La doctrine qui ne veut voir dans le testament qu'une adrogation (Schulin, Das gHechische Tes» tament nerglichen mit dem rômischen, 1 882, suivi par Sohm, Instilutionen, p. 432) est condamnée par ses conséquences. Non seulement elle conduirait à dire qu'on ne peut instituer ses enfants en puissance ; mais alors l'héritier institué deviendrait Tagnat des agnats du testateur, tandis qu'il n'entre pas plus dans sa famille civile que l'exhérédé n'en sort.

3. En ce sens, Mommsen, Dr. publ., 6, 1, p. 393 et ss., de Ihering, Espr, du Dr. B., 1, p. i41 et ss. ; 3, p. 145 et ss. A. Pernice, Feslgabe fUr Gneist, 1888, p. 129, et la plupart des auteurs français actuels. En sens contraire, Hoelder, Karlowa.

/iD LIVRE m. — V. — TITRE I. — CftAPITRE I

n*aurait jamais joué eu. matière de testament qu'un simple rôle de témoin donnant uniquement authenticité à un acte qu'il n'aurait pas plas à approuver qu'il n'aurait qualité pour le rejeter. Mais les arguments invoqués en ce sens sont faciles à écarter^ et la meilleure preuve que le testament primitif se faisait par une loi est dans les effets du testament postérieur qui dépassent ceux d'un acte privé, qui ne peuvent donc être venus que d'un acte du législateur lui-même. Non seulement le testament fait un héritier d'une personne que la loi n'appelle pas à la succession, mais il confère la tutelle des enfants du défunt à des gens que la loi n'y appelle pas; mais, dans les legs, il rend des tiers créanciers, propriétaires, sans aucun des actes de leur volonté que le droit privé exigerait pour cela ; mais, dans Taffranchissement testamentaire, il transfornae an esclave en homme libre, directement, comme le peut la toute puissance du législateur, tandis que les autres procédés d'affranchissement sont des procédés détournés, faisant semblant de reconnaître une liberté préexistante pour ne pas avoir l'air de créer une liberté nouvelle. Ce sont là des effets, qui, une fois attachés au testament, ont pu lui rester, noéoie depuis qu'il a cessé d'être une loi, mais ils n'ont pu lui appartenir que parce qu'il a commencé par en être une et ils attestent donc à la fois qu'il s'est fait d'abord par une loi et qu'eux-mêmes datent de cette époque. Maintenant cela ne veut pas dire que le testament comitial, qui a d'abord été un acte législatif, le soit toujours resté. La preuve qu'il ne l'est pas toujours resté est dans le témoignage de Gaius selon lequel le testament per aes et libram a été introduit non pas pour éviter le contrôle du peuple, pour atteindre ta liberté de tester, mais pour permettre de tester en dehors de l'époque des comices. Si, au temps de son invention, le testament comitial avait encore dépendu de l'approbation du peuple et des pontifes, la grande utilité du testament nouveau eût été d'éluder

1. On a dit : que le testament est fait, d'après Labéon chez Aulu-Gelle (p. 774, n. 3), in poptili conlione^ et qu'on ne vote pas dans les contiones ; que, d'après les mêmes auteurs, les comitxa caUxta sont tenus pro eonlegio pontifieum^ tandis que les comices où Ton vote sont présidés par un magistrat ; enfin que le nom même du testamentum implique des témoins, des testes et non pas des votants. Mais ces objections ont été très bien réfutées par M. Mommsen, Dr. publ,, 6, 1, p. 3^ ; 3, p. 41. La coniio n'exclut pas les comices, elle en est le préliminaire, le peuple se réunissant pêle-mêle in contione avant de se distribuer suivant ses divisions légales en comitia ; elle ne les exclut certainement pas ici, le texte qui dit que le testament est fait in contione, disant aussi, comme son nom même, qu'il est fait dans des comitia, les comitia calala, L^al légation, selon laquelle on ne voterait pas les comices tenus pro eonlegio pontificum, est gratuite: Fadrogation, où te peuple vote certainement, est aussi faite dans des comitia calata présidés par le grand pontife (p. 164, n. 2). Enfln, ici comme dans Tadrogation, le rôle de témoin du peuple se concilie très bien avec son rôle de votant. Il est même probable que c'est du testament comitial que vient la formule plus tard employée dans le testament per aes et libram : lia do ita lego ita tester ilaque vos quirites Ustimo^ nium mihi perhibetote (p.782, n. 1); car elle s'adresse beaucoup mieux aux quintes des comices qu'aux cinq témoins et au libripens de la mancipation.

ce contrôle, d'établir la liberté. La liberté existait avant lui. Gela ne prouve pas que le concours da peuple ait toujours été une simple formalité. Seulement cela prouve qu'il Test devenu.

Nous ne croyons même pas qu'il suffise de dire que, comme pour Tadrogation, le concours du peuple est devenu progressivement de pure forme. L'adrogation faite devant les trente licteurs reste soumise au contrôle des pontifes. On ne trouve pas trace de ce contrôle en matière de testament. C'est donc qu'il y a eu un acte positif qui a supprimé à la fois le contrôle des pontifes et celui du peuple, qui a établi la liberté de tester. Et il n'y a pas, à notre sens, le moindre motif de révoquer en doute le témoignage des Romains selon lequel cette réforme remonte aux XII Tables S vient de la règle rapportée en termes médiocrement concordants : Uti paterfamilias legassil de re sua^ ou super familia peeuniaqiie sua ou super pecunia tutelave rei suae^ iia jus esto ^ C'est une disposition qui a établi la liberté dans le testament primitivement soumis au contrôle des comices et de leur président comme par exemple la règle : Cum nexum mancipiumque faciet, uti lingua nuncupassit lia jus esto a reconnu la validité de la mancipation et du nexum où, au lieu d'être réelle, la pesée serait fictive. Antérieurement c'était le peuple qui legabat^ qui legem dicebat sur la res du testateur, sur son patrimoine (/ami/ta pecuniaque)^ sur la tutelle des enfants que sa mort rendait suijuris et sur le sort des biens qu'il laissait (tutela pecuniaque suae rei). Désormais c'est le testateur qui fait sur tout cela une lex dont la soumission au peuple n'est plus que de pure forme ^.

1. Le texte fondamental est celui de Pomponius, dans son commentaire do vieux jurisconsulte de la République Q. Mucius Scaevola, Z)., 50, 16, De V. S., 120 : Verbis legis duodecim tabulantm his : *■ Vti lega$8it suae rei ita jus esto* latissima polestas tribula mdelur et heredis instituendi et legata et liber tates dcmdi, V. dans le même sens Gaius, 2, 224. Justinien, Inst.^ 2, 22, De leg. Falc., pr. Nov. 22. c. 2, pr.

2. XII Tables, 5, 3. Gaius, 2, 224 ; Inst., 2, 22, De leg, Falc, pr. ; Pomponius (n. i): Uti legassit suae rei. — Nov. 22, c. 2, pr. : Vti legassit quisquede sua re. — Auct. ad Her., 1, 13 ; Cicéron, De inv., 2, 50 : Uti super famiiia pecuniaque sua legassit. — Ulpien, 11, 14: Uti legassil super pecunia tutelave suae rei.

3. Cest, à notre sens, Tinterprétation la plus naturelle de la règle. En tout cas, nous repoussons très résolument deux autres interprétations qu'on en a proposées : 1« une interprétation selon laquelle cette disposition des XII Tables aurait pour but de ratifier le testament per aes et libram. Alors il aurait été le premier testament qu*on eût pu faire sans le contrôle du peuple et des pontifes, et il serait inexplicable que Gaius, 2, 102 (p. 779, n. 1), n'indiquAt pas cet avantage. De plus nous verrons, en Tétudiant, qu*au moins dans sa forme définitive, il a été organisé par la pratique en profitant abusivement de la règle des XII Tables qu'on lai a étendue par une entorse : cette règle n'a donc pas été faite pour lui. — 2» un autre système déduit de la distinction de la famiiia^ c.-à-d. des res mancipi, et de \gL pecunia, c.-à-d. des res nec mancipi, selon .lequel le texte dans la formule d'UIpien ne parlant que de la tutela et de la pecunia permettrait de disposer sans testament, par legs indépendant, sur la tutelle de ses enfants et sur ses res nec mancipiy sur s^ pecunia par opposition à sa famiiia (Cuq, N. R, Hist., 1886,

778 wvRE m. — V. — titre i. — chapitre i

Sous cet aspect nouveau, le testament coraîtial a certainement subsisté longtemps après les XII Tables. Cependant il est tombé en désuétnde dès avant la fin de la République. Un témoignage relatif à un procès de Tan 60S de Rome parait déjà supposer qu'il est sorti de Fusage^

â. Le testament in procinctu * fait non pas devant le peuple dans sa disposition la plus ancienne, mais devant le peuple mis en ordre de bataille selon la distribution plus récente, qu*on fait remonter à Ser-

p. 540. InsUtuHoM, 1, p. 283, p. 301). Nous avons déjà dit (p. 240, n. 3) qu'à notre sens les deux expressions, qui ont dû avoir d'abord un sens distinct correspondant à leur portée concrète, sont, dès le temps des XII Tables, employées tantôt séparées, tantôt réunies, comme sjmonymes pour désigner le patrimoine et que la preuve en est dans les impossibilités où Ton tombe quand on veut les entendre dans un sens distinct. Nous avons aussi déjà relevé (p. 240, n. 3) une de ces impossibilités. Le système que nous rencontrons en révèle, à notre sentiment, une seconde. Pour entendre ici le mot pecunia des res nec tnandpi^ il est obligé d'admettre, en premier lieu, qu'on aurait pu faire à Rome des legs en dehors du testament ; en second lieu, que la disposition des XII Tables ne permettait, à côté des nominations de tuteurs, que ces legs de choses nec maticipi. Or non seulement il n'y a pas, croyons-nous, un indice que les legs qui ne peuvent à la fin de la République et sous l'Empire être faits que dans un testament contenant institution d'héritier valable (ou dans des codicilles confirmés par testament) aient jamais pu être faits dans des dispositions indépendantes ; mais le jurisconsulte du temps d'Hadrien Pomponius, commentant un ouvrage du jurisconsulte du VI1« sitcle Q. Mucius Scsvola, dit positivement que la disposition des XII Tables permettait de faire non seulement des legs de choses nec mancipi mais aussi des institutions d'héritiers (qui, portant sur tout le patrimoine, porteraient, dans la terminologie indiquée, à la fois sur la familia et la pecunia), mais aussi des affranchissements testamentaires (qui portent sur des esclaves, faisant.dans cette terminologie, partie de la familia). Si la distinction était établie comme ayant une valeur technique dans les XII Tables, il faudrait, en face du texte de Pomponius, non pas construire sur la version du texte des XII Tables donnée par Ulpien un système gratuit et invraisemblable, mais admettre que la rédaction qui nous a été transmise par Ulpien n'est pas la bonne et que la loi des XII Tables parlait à la fois, comme disent Cicéron et la Rhétorique à Herennius (p. 717, n. 2), de foMnilia et de pecunia (cf. A. Pernice, Labeo, i, p. 324, n. 3). Nous pensons cependant que la version la plus vraisemblable est celle d'Ulpien, parce qu'il est à croire que le texte des XII Tables devait viser expressément les nominations de tuteurs testamentaires, et leur mention même, tutela^ a probablement amené à désigner le second terme, la res par le mot pecunia^ sans compliquer du troisième terme familia. Mais, si cela est, ce texte est une nouvelle preuve que, suivant les acci* dents de rédaction, la vieille lemgue juridique emploie déjà indifféremment les deux mots familia et pecunia pour désigner le patrimoine. V. en ce sens Pierron, R. gén., 1893, pp. 385-400.

1. Cicéron, De or.^ 1, 53, représente à cette date l'accusé Galba laissant par une figure de rhétorique la tutelle de ses enfants au peuple [Et duoe fUios suas parvos iutelae populi commendasset^ ac se, tamquam in procinctu testamentvR faceret, sine lihra algue tabulis^ populum Romanum lutorem ùutituere dixisset illorum orbitati) en ne mentionnant que le testament in procinctu comme existant encore à côté du testament per aes et libram,

2. Gaius, 2, iOi (p. 774, n. 2), et les autres textes cités p. 777, n. 3. Ajouter ia scolie de Vérone ad Aen., 10, 241 (reproduite chezMommsen, Dr,publ,^ 1, p. 96. n. 3) et Vell. Pat. 2, 5, 2 (au sujet de la prise de Contrebiaen Espagne) : Fadeniibusque omnibus in procinctu testainenta, velut ad certam mortem eundutn feret, non delerritus proposito (Q. Caeciiius Metellus Macédoniens, cos. 6H, pro- COS. 612), perseverantia ducis, quem moriturum miserai militem^ victorem recepit.

vius Tullias et qui date peut-être seulement de la I i sente naturellement un caractère plus récent que le i i cornions. De plus, si Ton remarque que le peuple sous les i jamais pu jouer, dans ce testament fait avant la bataille, i: celui de témoin, on sera porté à penser que le testame i s'est introduit seulement apVès que le peuple avait été dans le testament comitial lui-même. Depuis lors, il a | avec son caractère anormal, mais utile, pour les personi partie de Tarmée, ainsi môme pour les plébéiens auxqu : calcUis comitiis, fait dans les comices par curies, était pi Torigine, mais non pour les personnes âgées de plus de c i qui, en leur qualité de seniores, ne faisaient pas partie d : Il est encore signalé expressément dans le témoignage du VII* siècle qui ne parle plus du testament comitial. n'en est plus question et il était lui-même en désuétude la République S

II. Testament per ces et libram. — Ce second moi I l'application aux dispositions à cause de mort du procédé vu servir à transférer la propriété des res mancipi^ à m i in mancipio.VïnâWidu qui veut disposer, aliène son patr pecuniaquef dans les formes de la mancipation, avec morceau de métal, devant le libnpeus et les cinq témoin i tiers appelé le familiae emptor. Seulement cette utilisât! i pation a, selon Gaius, passé successivement par deux pli gue le rôle du familiae emptor; dans la première, il jot tier, il prend le patrimoine sauf à supporter les charges ; il n'est plus qu'un figurant auquel est notifié par écrit • testament contenant l'institution du véritable héritier *.

i. Dans la première phase, la mancipatio familiae n*! ritable testament, V emptor familiae était seulement ioco locum oblinebal '. Il n'y avait là qu'un expédient pratiqi

1 . Cicéron, De nat. deor,, 2, 3, 9 ; Nulli viri vocaniur, ex testamenta perierunt.

2. Gaius, 2y 102 : Accessit deinde tertium genus testamenti libram agitur. Qui neque calatis comitiis neque xn procim fecerat, is, si subita morte urguebatur^ amico familiam tuam^ id suum, mancipio dabat eumque 7*ogabat,quid cuique post mortem Quod testamentum dicitur per aes et libram scilicet quia per mt\ agitur. 103: Sed illa qiiidem duo gênera teslamentorum in de runt ; hoc vero solum quod per aes et libram fit in usu retentum aliter ordinalur quam olim solebat, Namque olim familiae emp testatjore familiam accipiebat mancipio^ heredis locum oblinebat dabat testator, quid cuique post mortem suam daH vellet : num testantento instituitur^ a quo etiam legata relinquuntur, alius c ter veteris Juris imitationem familiae emptor adhibetur.

3. Gaius, 2, 102: Heredis locum oblinebat, 2, 105 : Heredis lod

780 UVRE in. — V. — TITRE I. — CHAPITRE I

des cas où, ne pouvant pas attendre Tépoque du testament comitial, on essayait de copier le moins mal possible les effets qui auraient résulté d'un testament comitial instituant héritier V emptor familiae. Il acquérait les biens moyennant un prixfictif et on s'en remettait à sa probité d'exécuter les charges qui lui eussent été imposées dans un testament comitial. Cet acte a été inventé,d'après Gaius,pour le'cas où une maladie pressante empêcherait d'attendre les comices. II peut en outre avoir en certains avantages secondaires, par exemple avoir été accessible aux plébéiens dès avant que les curies leur fussent ouvertes. Mais en revanche, il avait des inconvénients multiples et graves qui en faisaient un instrument très médiocre. Encore plus que le testament comitial, qui primitivement, étant fait par une loi, ne pouvait être défait que par une loi, mais qui pouvait être défait par une loi et qui dut même pouvoir être librement révoqué depuis que le peuple y fut un simple témoin, le testament par mancipation est irrévocable, puisqu'il se fait par une aliénation. Il a aussi nécessairement,comme le testament comitial, l'inconvénient d'être public, de faire connaître à l'héritier sa vocation. Mais il y a plus : au moins dans sa notion originelle, il doit logiquement entraîner le dessaisissement immédiat de celui qui le fait ; car ce qu'on aliène, ce n'est pas une hérédité à venir pour l'aliénation de laquelle la loi ne connatt pas de procédé ; c'est ce que la loi permet d'aliéner, des personnes en puissance, des choses mancipi, qu'on mancipe en faisant sans doute en même temps tradition des res nec mancipi. Ensuite, si le testament per aes et libram est sous ce rapport plus grave que le testament comitial, il n'est pas possible partout où celui-ci le serait : il est impossible quand on veut prendre pour héritières des personnes en sa puissance, au profit desquelles on ne peut aliéner. D'autre part, il n'est pas aussi efficace : il ne fait pas de ïepipior familiae un continuateur de la personne, un héritier, il en fait seulement un successeur aux biens. Enfin et surtout il ne l'oblige pas légalement à exécuter les charges : il n'y a qu'un lien moral dont force était de se contenter faute de pouvoir faire naître autre chose.

C'était là un mode de tester in extremis^ inventé pour le cas où, ne pouvant faire mieux, on était réduit à y recourir et qui ne devait être employé qu'in extremis^ qui même aurait mis le disposant en très maavaise posture s'il était revenu à la santé. Mais d'ailleurs il n'y a aocun motif de douter du témoignage de Gains selon lequel telle a été la première phase du testament per aes et hhram, II y a même un vestige qui atteste que son fonctionnement a eu une certaine durée. Ce sont les règles de capacité qui régissent les témoins que nous rencontrons ici pour la première fois. Les témoins et le libnpens doivent, soit dans la première phase, soit dans la seconde, avoir une certaine capacité (/ad»o tesiamenti des témoins). Ils ne doivent pas seulement, au point de vue de la capacité absolue, présenter certaines qualités, être citoyens, ou

tout au moins Latins, être du sexe masculin, être pubères, n'être ni fous ni interdits, enfin n'être pas frappés de l'incapacité spéciale d'être témoins'. Ils doivent en outre avoir la capacité relative d'être témoins dans le testament fait par une personne au profit d'une autre. Or, à ce point de vue, les témoins qui ne doivent pas être de la famille du disposant ne doivent pas non plus être de celle de Vemptor familiae, même à Tépoque où celui-ci n'est plus qu'un figurant, tandis qu'ils ont encore longtemps pu être de celle de l'héritier ou du légataire ". C'est là évidemment une règle qui a été établie à Tépoque où le familiae empior avait un intérêt dans l'acte, où ses parents étaient des témoins suspects et qui maintient le souvenir de cette période dans la période postérieure où, le familiae emptor n'ayant plus d'intérêt à l'acte, l'exclusion de ses parents n'a plus de raison.

2. Dans cette seconde période à laquelle on a dû arriver progressivement*, on continue pour la forme émanciper ]& familia pecuniaquey avec le morceau de métal et la balance, devant le porte-balance et les cinq témoins^. On conserve la mancipation par respect des usages établis '^, parce que c'est le mode par lequel on avait anciennement coutume de disposer de ses biens quand on ne faisait pas de testament coraitial. Mais ce n'est qu'une forme vaine, ainsi que montrent déjà les paroles que prononce le familiae emptor au moment où il frappe la balance avec le morceau de métal et par lesquelles il déclare explicitement n'acquérir les biens qu'à charge de les remettre à autrui : Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua custodelaque mea esse aio et ea quo tu jure testamentum facere possis secundum legem publicam hoc aère aeneaque libra esto mihi empta ®.

L'acte essentiel, à côté de cette mancipation de forme, est celui par lequel le testateur fait connaître ses dispositions, y compris l'institution d'héritier, la nuncupalio. Cette nuncupatio a deux formes : une forme écrite et une forme verbale''. Ou bien le testateur déclare verbalement