Gaius

2. V, une application extrême de cette idée, D., h. /., 19, où Cervidius Scaevola cité par Paul la justifie par l'idée qw'exheredationes non essent adjuvandae ; en partant de la même idée, l'exhérédation, quand il y a à la fois des institués et des substitués, doit être taite par rapport aux uns et aux autres {D., h. t., 3). .

3. Gaius, 2, 123, où il indique cette doctrine comme soutenue parles Sabiniens * et combattue par les Proculiens. C'est elle qui prévaut en droit classique (Paul, /)., h. t., 1) et au temps de Justinien {/nsl.,h. t , pr.). On discute pourtant la question de savoir si, en pareil cas, l'héritier institué dans le testament, nul jure eivUi, ne pourrait pas obtenir la B. P. secimdum tabulas. Cf. Vangero\v,.2, § 473,

2 et D., 28, 3, Deinjusl., 12, pr., qui paraît bien dire qu'il a alors une B. P, secundum tabulas, mais qu'elle est cum re seulement quand il se trouve être en même temps le plus proche héritier ab intestat. i

du testament, soit parce qu'il était institué pour une part inférieure à sa part ah intestat, soit parce qu'il était grevé de libéralités testamentaires.

Au cas d'omission d'une fille ou d'un descendant d'un degré inférieur, la sanction est bien moins sévère'. Le testament est maintenu, mais il est rectifié. L'omis, probablement parce qu'il n'était pas d'usage de laissei' à de pareils parents toute l'hérédité, va, comme s'il avait été oublié, prendre une fraction de la succession au détriment des institués, ea concours avec eux. Il va accroître leur nombre (jus adcre scendi) en en prenant la moitié en face d'étrangers, une part virile en présence de sui ',

2. Lorsque le pcderfamilias n'a pas de sui au jour de son testament ou qu'il les a régulièrement institués ou exhérédés, il peut lui en survenir d'autres par la suite, par naissance, par adoption, par mariage avec manusy ou simplement parce que celui qui les primait dans la famille vient à disparaître. La loi, qui veut que les héritiers siens existant au moment du testament soient institués ou exhérédés, ne doit pas admettre qu'il en soit autrement de ceux venus après coup. Au contraire elle les protège encore plus énergiquement. Le testament est rompu par la survenance d'un héritier sien, quel que soit le sexe ou le degré \ Mais la question qui se pose est de savoir si on ne pourra pas éviter la rupture du testament par une institution ou une exhérédation préalable.

A l'origine, la réponse était négative. Les enfants qui n'étaient pas encore nés n'auraient pu être valablement institués en leur qualité de personnes incertaines. Plus largement les personnes capables, déjà nées au moment du testament, elles-mêmes ne pouvaient être valablement instituées ou exhérédées en qualité de sui avant de l'être*. Ce système était particulièrement rigoureux, quand l'enfant dont la survenance rompait le testament était un descendant né après la mort du de cujus (postume à la mort), qu'il n'avait jamais été à même d'instituer ou d'exhéréder : le testament était rompu sans qu'il y eût possibilité de le

1. En vertu de la même idée qui fait considérer l'extinction de ïa patria potestas comme plus facile (p. 193, n. 4), l'exliérédation comme pouvant être faite en termes moins précis (p. 867, n. 2j.

2. Gains, 2, 124. V. pour les détails et la bibliograpliie, Karlowa , R. /?. G., 2, p. 890.

3. Ulpien, 22, 18 : Postunii quoque liberi cuj'uscumque sexus omissi quod valuit testamentum agnatione rumpunt, La nullité produite après coup par la rupture est encore ici une nullité absolue régie par les mêmes règles que la nullité qui eût existé dès le principe si le testament avait été injustum pour cause d'omission d'un fils déjà né. La nullité pourra en principe être invoquée en tout temps, par tout intéressé, sans ratification possible. Mais ici il est certain qu'au cas où le postume au testiiment venait à mourir avant le testateur, le préteur donnait à l'héritier institué dans le testament rompxi jure civili une B. P. secundum tabulas, qui était cum re, en vertu d'une décision d'Hadrien, D., 28, 3, De injust. test., 12, pr,, et qui était protégée par une exception de dol contre la pétition d'hérédité des héritiers ab intestat, à moins que ces héritiers ab intestat ne fussent des liberi exhérédés dans le testament (0., 44, 4, De exe. doli, 13).