Paul, D., 23, 2, De R. A

5. Inst., 1, 11, De adopt., 7. Cette r'gle n'a naturellement existé, à notre sens, que depuis l'époque où le paterfamilias a cessé d'avoir le droit de marier son fils sans le consentement de celui-ci.

Seulement, même pour les personnes en puissance, les deux consentements sont devenus d'inégale importance. Celui du conjoint est indispensable. Au contraire celui des ascendants (ywsswm/ja^m) peut parfois être suppléé. D'une part, la loi Julia de Tan 736, qui a dû par là beaucoup contribuer à faire ressortir le consentement propre de la personne en puissance, lui a permis, quand l'ascendant refuse son consentement, d'en appeler du refus au magistrat qui pourra, s'il le juge injustifié, autoriser le mariage *. D'autre part, quand l'ascendant est empêché de donner son consentement parce qu'il est absent, prisonnier de guerre ou atteint d'aliénation mentale, on a fini par permettre à l'enfant de se marier néanmoins ^.

Le mariage conclu primitivement par les parents pour le compte des enfants est donc devenu un mariage conclu par les enfants avec une autorisation de leurs parents dont ils peuvent se passer, quand les parents ne peuvent la donner ou la refusent injustement. Mais le système du consentement des parents n'en a pas moins gardé la physionomie qu'il devait à son fondement primitif tiré^non pas de l'idée d'intérêt de l'enfant, mais de l'idée de puissance. Quant aux personnes qui doivent le donner, il n'est jamais demandé à la mère et aux ascendants maternels et, parmi les ascendants paternels, il est demandé au grandpère aussi hien qu'au père pour le mariage du fils, au grand-père sans le père pour le mariage de la fille ; car la mère ni les ascendants maternels n'ont jamais la puissance et, lorsque le grand-père paternel vit encore, c'est lui et non le fils qui l'a. Quant aux personnes qui en ont besoin, il est nécessaire aux personnes en puissance, quelque avancé que puisse être leur âge, et les personnes sui juris n'en ont jamais besoin, quelle que soit leur jeunesse.

1. Marcien, D., 23, 2, De R. N., 19. Dans sa forme actuelle, le texte est relatif aux descendants des deux sexes, vise à la fois le refus du père de consentir au mariage et de doter l'enfant et dit qu'on peut recourir contre ce refus devant les gouverneurs des provinces. Selon M. Moriaud, Mélanges Girard, 2, pp. 291- 308, il devait, dans sa forme première, être exclusivement relatif aux descendants du sexe féminin et indiquer comme autorité compétente sur le recours le préteur urbain à Rome et le gouverneur en province. A notre avis l'autorité compétente à Rome devait être plutôt l'un des consuls (v. A. Pernice, Archivio^ 36, 1886, pp. 131-132) ; mais il y a des raisons de forme et de fond pour croire que Marcien ne parlait pas des descendants mfiles. 11 nous paraîtrait plus aventureux déconsidérer avec M. Castelli, B ht. D. R., 24, 1914, pp. 161-174, les solutions du texte comme dues intégralement à Justinien.

2. Justinien, Inst., 1, 10, De nupt., pr., affirme avoir été le premier à permettre sans équivoque le mariage du fils du furiosus aussi bien que celui de sa fille. ^ Ti'est certainement lui qui a subordonné à l'expiration d'un délai de trois ans | le mariage des enfants de l'absent et du captif: cette exigence se trouve à la vérité placée sous l'autorité d'DIpien, de Paul et de Julien dans divers textes du D., 23, 2, De R. A^., 9, 1 ; 10 ; U, mais c'est là simplement une innovation par interpolation, ainsi que le prouve matériellement un texte symétrique de Tryphoninus qu'on a omis d'interpoler, D., 49, 15, De capt., 12, 3.

STATUS FA\dlUAE- — MANUS ET MARIAGE i59

Il y a cependant un cas dans lequel on voit apparaître la notion moderne du consentement requis dans l'intérêt de répoux,dans un but de protection. C'est celui du mariage de la femme sui juris. Anciennement elle devait, certainement pour la conventio,in manum, peut-être même pour le mariage libre ', avoir Vauctoritas tutorum qui, là comme partout, était exigée dans l intérêt des tuteurs et non pas dans le sien ; mais, après la disparition delà tutelle des femmes, on a obligé la femme sui juris h obtenir, pour se marier, un nouveau consentement qui, étant requis dans une pensée de protection, ne lui est nécessaire que jusqu'à un certain âge, jusqu'à vingt-cinq ans, et doit lui être donné par les personnes qu'on suppose avoir pour elle l'affection la plus éclairée, par son père, s'il est encore vivant (par exemple après l'avoir émancipée), et à défaut du père, par la mère et les autres proches \

2. Il faut, pour le mariage, que le mari soit pubère et la femme nubile. A l'origine, cette aptitude aux œuvres du mariage se constatait en fait. Mais l'examen individuel fut de bonne heure écarté pour les filles et remplacé par un âge fixe, l'âge de i2 ans. Pour les garçons, la règle ancienne s'est maintenue plus longtemps : elle paraît avoir encore été soutenue pendant toute la durée de l'époque classique, en face de l'âge fixe de 14 ans qui avait déjà été proposé par les Proculiens et qui fut définitivement adopté par Justinien '.

1. Le consentement des tuteurs est exigé pour la conventio in manum et la manus ne peut même probablement par suite être acquise usu sur une femme en tutelle : Cic^ron, Pro Flacco, 34. Pour le mariage sans manus, la nécessité de Vauctorilas tutorum nous paraît aussi impliquée non seulement par Ulpien, 11, 22 (en sens contraire, Esmein,^ p. 14), mais par Tite-Live, 4, 9, qui semble supposer une institution parallèle en droit latin et par la constitution de Sévère et Garacalla, C, 5, 4, De nupt., 1, où la mention du tuteur ne peut s'expliquer que par une transition de ce régime à celui du droit nouveau.

2. On peut apercevoir le commencement de ce système dans la constitution précitée de Sévère et Garacalla. Il est organisé dans des constitutions du IV" siècle [C, h. t., 18 = C. Th., 3, 7, De nupt., 1) et du V^ {C, h. t., 20).

3. Inst., 1, 10, De nupt., pr. L'âge de 14 ans est déjà indiqué en droit public, en Tan 710, par la loi de Genetiva, c. 98 {Textes, p. 98) comme celui à partir duquel on est tenu des corvées. Mais la controverse est rapportée comme vivante par Galus, 1, 196, et ensuite par Ulpien, 11, 28, qui signale même un troisième système exigeant à la fois l'âge de 14 ans et la puberté de fait et elle ne paraît avoir été tranchée définitivement que par une const. de Justinien de 529, C, 5, 60, Quando cur., 3, résumée aux Inst., 1, 22, Quih. mod., pr. Ces solutions sont données à propos de la fin de la tutelle pour laquelle il était particulièrement indispensable de fixer le moment précis de la puberté. M. Gollinet, N. R. H. , 1900, p. 366 et ss., en a conclu qu'elles devaient être restreintes à la matière de la tutelle et qu'en conséquence, pendant toute la durée du droit romain, même sous Justinien, l'aptitude au mariage des personnes du sexe masculin aurait exclusivement dépendu de leur développement physique. Mais ce système n'est pas seulement contredit pour le temps de Justinien par des textes de lui parlant de i'àge de 14 ans pour le mariage (C, 5, 4, De nupt., 24, de 530). Il est contredit par nos textes eux-mêmes qui se demandent tous uniformément non pas, comme il faudrait pour M. Gollinet, à quel moment finit la tutelle, mais à quel moment existe la puberté. — De l'impubère on peut rapprocher le castrat qui est, à la

3. A la différence des deux premières conditions qui sont absolues, dont le défaut empêche le mariage avec toute personne, le conubium est en g^rande partie une condition relative, nécessaire pour que deux personnes, aptes d'une manière générale à se marier, puissent se marier entre elles. On y rattache bien, en le considérant, au sens large, comme Paptitude à contracter mariage \ certaines conditions absolues : celle tenant à la liberté, qui exclut les esclaves du mariage ^ celle tenant à la cité, qui en exclut également les pérégrins, à moins qu'ils n'aient reçu la concession spéciale du conubium \ On pourrait encore y rattacher l'incapacité de se marier qui frappe les soldats sous les drapeaux jusqu'au IV® siècle *. Mais on groupe principalement sous cette expression les conditions de capacité tenant à l'absence d'empêchements relatifs qui peuvent résulter soit de la disproportion des rangs, soit de la parenté et de l'alliance, soit enfin de certaines règles du droit positif.

Pour l'obstacle tenant à la diversité des rangs, on peut distinguer trois périodes correspondant à trois prohibitions d'étendue inégale. La prohibition la plus large et la plus ancienne, qui fut peut-être d'abord une simple application de l'idée que le mariage romain requiert le droit de cité chez les deux conjoints, a été la prohibition du mariage entre patriciens et plébéiens. Maintenue dans les XII Tables, elle fut peu après abrogée parla loi Ganuleia en l'an 309 de Rome ". Mais le mariage ne devint pas alors licite entre toutes personnes. Il demeura défendu entre ingénus et affranchis. Cette seconde barrière fut à son tour renversée en l'an 736 par la première loi matrimoniale d'Auguste ® qui éleva en même temps la troisième digue opposée aux mésalliances :

différence du simple spado, incapable de contracter mariage (/)., 23, 3, De j. </., 39, 1).

1. Ulpien, 5, 3 : Conubium est uxoris jure ducendae facultas.