Hagewin, toc. cit., I, cap

3. Il voulait, dit Rage>%'in {Mon. Germ., ss. XX, p. 442)... qux multo jam tempore apud illos obumhrata in desuetudinem abierat, per necessaria sapientum collatione dissereret diuque ohsoletam elucubraret. Cf. Ficker, Forschungen zur Reichs nnd Rechtsgeschichte Italiens.

umbratum est, ab imperiali remédie vestraque providentia necesse habei illuminari...

Nos iamen regium nomen habenies desideramus polius legitimum ienere imperium et pro conservanda cuique libertate et jure.

... expositum est et quod antea obtinebat, et quod postea desuetudine inumbratum imperiali remedio illuminatum est. (Inst. proœm.

Digna vox est majestate regnan-

tis legibus alligatum se principem profiteri : adeo de auctoritate juris nostra pendet auctoritas. Et rêvera majus imperio est submittere legibus principatum (Cod. I. 14, 4).

S'il est certain que Frédéric chercha à tirer le meilleur parti possible des principes du droit romain, il n*est pas douteux que la plupart des droits qui sont revendiqués par lui comme droits régaliens, ne sont pas d*origine romaine. J'estime pour mon compte que c'est dans le droit germanique qu'on retrouve Torigine des droits se rattachant à Tidée de souveraineté territoriale, comme le droit de créer des marquis, des comtes, ou celui d'ériger en fief les marquisats et les comtés. Le droit revendiqué par Frédéric de nommer les magistrats municipaux est même contraire au droit romain qui admet le principe de Télection, même dans les compilations de Justinien; ce n'est pas au droit romain non plus que se rattache le pouvoir de bâtir une forteresse '. Nous ne croyons même pas qu'on puisse lui rattacher les droits sur les mines, les salines, les carrières 2. Ce n'est "pas au xi« siècle seulement, comme on l'a prétendu, que la notion du droit régalien à cet égard fait son apparition, et il n'est pas exact de dire que cette théorie fut édifiée sur les droits fiscaux que les rois allemands exerçaient dans les anciennes provinces de l'Empire romain ^.

1. Sur le droit d'élever des forteresses, v. notamment Lamprecht, Deu taches Wirthachaftslehen I, 2, p. 1270.

2. Zachariae. Zeitschrift fur deutaches Becht, t. XIII, p. 334. Cf. Belhmann- Ilollweg. Der CivUprozess des gemeinen Rechts in geschichtUcher Eniwickelung^ t. IV, p. 15.

3. Schrœder. Forschungen zur detitschen Geschichte, t. XIX, p. 447 et Zeitschrift der Savigny Stiftung, t. II. p. 55 suiv., p. 62suiv. ; et le compte rendu du 8* volume de la Deutsche Verfassungsgeschichte de Waitz dans

On peut retrouver dans le droit germanique le plus ancien, la preuve de l'existence au profit du roi en matière de propriété de certains droits qui ne permettent pas de prétendre que « chaque Franc possédait sur sa terre les mêmes droits que le roi avait sur la sienne », et d'ajouter que « la liberté illimitée de la propriété était dans Tesprit et dans les mœurs ' . »

Dès que les Germains se furent définitivement fixés sur le sol, on reconnut au roi un droit de domaine éminent, Obereigenthum^ qu'on a pu qualifier justement de Bodenregal. Cette doctrine se dégage déjà du titre 14, § 4 de la loi salique ainsi conçu : Si cuis hominem qui migrare voluerit et de rege h&buerit prœceptum et abbundivit in mallo publico, et aliquis contra ordinationem régis testare prœsumpseritj 8000 den. qui faciunt solidos 200 culpabilis judicetur. Qu'est-ce donc que ce prmceptum régis dont il est parlé ici? Cette expression se retrouve dans un certain nombre de textes. La même loi salique nous apprend (tit. 45) que c'est grâce à un prœceptum régis que le migrans auquel on a refusé le droit de s'établir dans un village, peut y être autorisé '^ Des diplômes des vin® et ix*' siècles, nous montrent des défrichements opérés en vertu des prœcepta régis non pas sur des terres appartenant au roi, mais sur des terres appartenant à une commune -^. Ne doit-on voir dans ces prœcepta qu'une forme par laquelle se manifestait le mundium royal ? Ne peut-on y voir davantage ? Ne peut-on y trouver la preuve que le roi avait conservé un droit étendu, même sur les terres communales. C'est ce que pense notamment Schrœder ^, qui corrobore son opinion

la Historiache Zeitschrift de Sybel, t. VII, p. 455. Cf. Lamprecht. Deutsche» Wirthschafisleben im Mittelaller, t. I, p. 46 et note 1, 58, J03-104, 113, 146, ci Jahrbûcher fur Nationalœkonomie de Conrad. N. F. t. IX, p. 132.

1. Eichhorn. Deutsche Slaals und Hechtsgeschichle, t. I (5* édit.), § 58, note C, p. 340; B^^hlau, De regalium notione et de salinarum jure regali^ p. 8. Cf. Scholz, op, ciL, p. 76.

2. Sur le sens du mot migrans, v. le commentaire que Fustel de Coulanges a donné du titre 45 de la loi salique dans la Revue générale du Droite 1886, p. 5 suiv.

3. V. sur la valeur juridique des Prœcepta regia^ Brunner, Das Gerichiszeugniss und die fr&nkische Kônigsurkunde (Festgabcn fur Heffter 1879, p. 155). Cf. Bethmann-lIoUweg. Civilprozess,l\, p. 469-471.

4. V. sa dissertation. Die Franken und ihr Bechl, (Zeitschrift der Savigny-Stiftung, t. II (1881), Gerni. Abth.^ p. 62 suiv., p. 80 suiv.). Cf. son Lehrbuch der deuischen Rechtsgeschichte, § 26 ; Inama-Sterncgg, Deutsche WirthschaflsgeschichlCj t. I, p. 92 ; et R. Scholz, op, cit., p. 84 suiv.

par des textes où il est question de medem, tenagium^ sepiima pars^ septima gerba ^ . Ces redevances mentionnées dans un grand nombre de documents sont une preuve du droit supérieur appartenant à la royauté. C'est ainsi que dans un diplôme de 902^ pour Trêves, Louis l'Enfant accorde à larchevéque de cette ville un certain nombre de droits régaliens exercés jusqu'alors par le comte : les medema agrorum figurent précisément à côté du droit de battre monnaie et du droit de percevoir les douanes ^. C'est en vain qu'on invoquerait les textes nombreux, où il est parlé du dominium des communes, où les seigneurs sont appelés domini terrse. Ce dominium ressemble plutôt à un usufruit, ce n'est qu'au xiii^ siècle que ce mot est devenu synonyme de proprieias. Il a pendant longtemps indiqué un pouvoir analogue au mundium qui n'impliquait nullement la disparition des droits du

1. Le medem apparaît dans un grand nombre de textes comme une prestation des Markgenossen en retour des droits d'usage ou d'usufruit qui leur étaient reconnus, et étaient considérés comme découlant de la propriété foncière du roi. Cest dans ces conditions que des étendues considérables de terrain furent concédées aux Markgenossenschaften. V. Lamprecht, Deulsches Wirlhschaftsleben I, p. 105 (et note 2 pour la différence entre Medem et Tributum); 391. 494, 514, 944. Cest à partir d'Othon II que le caractère de droit régalien s'eiîaceence sens que ceux qui jouissent du medem prétendent le posséder à titre privé. Aussi est-ce une erreur de dire qu'il y eut au xi* siècle, par comparaison avec l'époque franque, accroissement du pouvoir royal.

2. Ce sont surtout les droits régaliens sur les mines, sur les salines, sur la chasse qu'on peut rattacher au Bodenregal, V. l'article de Schrœder et les textes réunis par lui. Il démontre aussi l'existence du medem dans tous les pays où la loi salique s'appliquait, la Belgique, la Champagne, etc.

Les droits de la royauté sur les mines sont affirmés dans un grand nombre de textes (v. ceux réunis par Amdt, Zur Geschichte und Théorie der Bergregals (Halle, 1879, p. 182 suiv). Ils impliquent l'existence d'un droit supérieur du roi sur le sol. Ligurinus III, vers 481-482, fait dire à Frédéric :

Quidquid occuUis abscondit terra cavernis

Jure quidem nostram est. Populo concessimus usum.

Cf. Waitz, Deutsche Verfassungsgeschichte^ t. VIII, p. 247 et Zeitschrift fur Bergrechl, XI, p. 173, Sur les salines, Waitz, loc. cit., p. 273, et Bdlfaau, op, cil. On voit Frédéric en 1156, deux ans avant la constitution de Roncaglia, déclarer à la demande de l'abbé de Berchtesgaden... ut si quis ejusdem loci fraires in salis vel cujuslibet metalli subterraneis venis inter ierminos ipsius foresti vel in qualibet Ecclesiae suas fundo invenire aut elaborare potuerint firma eis eorumque successoribus et illibata omni tempore permaneantj Hund. Melrop, Salisburg, II, p. 121.

roi, à tel point qu'il y avait plusieurs dominia sur la même chose.

Des travaux les plus récents, il semble bien résulter que les donations dont les Mérovingiens et les Carolingiens furent si prodigues vis-à-vis des seigneurs laïques ou ecclésiastiques, des églises, des monastères, n'étaient pas faites en toute propriété ^ . Le roi conservait un droit de propriété Supérieure à son profit. La forme même dans laquelle ces donations étaient faites en est la preuve •.

Ce droit mal déterminé reconnu à la royauté tendit à prendre un caractère pécuniaire, et c'est sous la forme de droit régalien que se précisa peu à peu ce droit général sur le sol, ce Bodenregal^ dont personne ne dut faire la théorie et qui resta sans doute très vague, très mal déterminé dans Tesprit des hommes de ce temps ^,

Nous croyons donc pouvoir conclure que dans les textes enveloppés d'apparences romaines qui nous parlent au xii* siècle des droits régaliens, se retrouvent les débris des conceptions germaniques les plus anciennes sur la propriété du sol et la souveraineté. Le droit public romain a galvanisé ces vestiges, leur a rendu quelque intérêt pratique, en a fait une réalité. Ce n'est pas à un prétendu droit fiscal illimité du souverain que se rattache la constitution de 1158, car le principe du droit germanique, c'était précisément que l'homme libre ne devait d'impôt public ni pour sa terre, ni pour sa personne; et ce principe avait persisté à l'époque carolingienne ^. Non, c'est à un droit de propriété sur le sol que se

1. V. Roth. Die Kronguisverleihungen unter den Merowingern (i848), et Geschichte des Beneficialwesens (1850) ; Waitz, DeuUche VerfASsungsgeschichte !!•, p. 309; Brunner, Die Landschenkungen der Merowinger^ (Sitzungsb, d, Berliner Akademie, LU, i885, p. il73). Cf. Scholz, op. cit,, p. 52 suiv.

2. Sohm. Zur Geschichte der Auflassung (Festgabe fur Thôl, 1879, p. i 14).

3. Waitz. Deutsche Verfassungsgeschichte^ t. IV, p. 115 suiv. ; ISOsuîv. ; t. VIII, p. 256; Scholz, op, cit., p. 85, 86 et les notes.

4. Schrœder. Die Franken und ihr Recht (Zeitschrift der Savigny- Stiflung, t. II. Germ. Âbth, p. 80). Cf. Waitz. Deutsche Verfassungsgeschichte, t. IV», p. 113-115; t. VIII, p. 260. V. aussi P. Fahibeck, La royauté et le droit royal francs, p. 225.

Mais il se peut que Frédéric ait surtout vu le côté fiscal de cette théorie. Ce n^est pas sans raison qu'Hôfler ( Abhandlungen der Mûnchener Akademie. Hist. Classe, t. IV, 3, 1846, p. 7), a cru pouvoir l'appeler le « héros de la Fiscalité. »

rattachent les revendications de Frédéric I*' ^ Il était grand temps pour le souverain dHntervenir, car les seigneurs étaient parvenus à s'approprier les droits utiles découlant de cette propriété supérieure. Depuis le x* siècle, ils ne permettaient plus à la royauté d*en disposer sans leur consentement. Et au xiii* siècle, ils rééditeront leurs prétentions lorsque dans le Statuium in favorem principum de 1231, ils obtiendront de Frédéric II de n^exercer les droits régaliens sur les routes que ex transeuntium voluntaie ^.

Il n*est pas douteux qu'aux x" et xi" siècles, l'incorporation des droits de justice à la terre avait amené les seigneurs investis des droits de justice à se considérer comme les propriétaires de la terre, à laquelle ces droits étaient attachés. Tout fut changé alors dans la condition des terres, à tel point que, comme le remarquait un jour Benjamin Guérard, à la (in du xi® siècle, on ne comprenait plus rien au régime des siècles précédents ^. Il n^y eut que deux catégories de biens à Tégard desquelles le principe germanique d'un droit supérieur du roi sur le sol paraisse s*étre maintenu : ce sont les biens des ministeriales et les biens d*Église ^. Les établissements ecclésiastiques étaient regardés sans doute comme des personnes juridiques, mais comme des personnes qui n'avaient pas la pleine propriété de leurs terres.

La constitution de 1158 apparaît donc en définitive comme un document féodal, se présentant sous une apparence romaine, qui pour cette raison reste une œuvre bâtarde, qui n'est ni de doctrine, ni de politique, et que beaucoup espéraient voir rester

1. Ce qui a peut-être induit en erreur quelques historiens, c'est l'importance que prirent les questions pécuniaires à partir du x* siècle dans Tesprit des rois allemands, presque toujours à bout de ressources. Mais nous ne croyons pas qu'il soit exact de faire découler comme le veulent certains auteurs (par exemple Fahlbcck, La royauté et le droit royal francs^ p. 225), les revendications de la royauté d' « un droit Gscal général ». Cf. Dahn. Die Kânige der Germanen et le compte rendu très pénétrant de W. Sickel dans les Gôttingische gelehrte Anzeigen^ 1896, 4, p. 269. On a trop souvent cédé à la tentation de traduire regalis par fiscal. Le hériban et le droit d*éicver des caêtella cum turribus et popugnaculis n'ont cependant rien de fiscal.

2. Mon. Germ, LL. II, p. 291. Cf. mon Étude sur Ja politique de TEmpercur Frédéric II et les transformations constitutionnelles de TAllemagne au XIII* siècle, 1892.