Pescatore. Die glossen des Irn., p

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foi ; le possesseur doit en outre savoir que la chose ne lui appartient pas et que le demandeur réclame à bon droit. Puisque les textes reconnaissent l'exactitude de cette règle, on doit l'étendre à la perception des fruits et Martinus en conclut que, même lite contestata, le défendeur de honne foi, qui scientiam rei aliénée non habet, acquiert les fruits par la perception. Son opinion est rejetée par Placentin.

A l'inverse des fruits qui augmentent les droits du demandeur en revendication, les impenses que le possesseur a fait sur la chose viennent les restreindre. Les distinctions du droit romain entre les dépenses nécessaires, utiles et voluptuaires ; entre les frais d'entretien et de nouvelles constructions; entre les droits du possesseur de bonne ou de mauvaise foi sont assez clairement exposées dans les textes pour que les interprètes aient pu sans difficulté étabUr une théorie générale. Mais si la liquidation est facile, si le détenteur peut savoir ce qu'il peut déduire de la valeur réclamée ou obtenir en compensation de ses frais, comment pourra-t-il faire valoir son droit en justice ? Ainsi le possesseur de bonne foi, pour la plus-value qu'une construction donne à l'immeuble revendiqué, fera insérer dans la formule une exception de dol pour le montant de l'indemnité; il a encore le droit de rétention. Mais s'il néglige d'employer ces moyens, s'il restitue avant la condamnation, est-il privé de tout recours ? Martinus (1) lui accorde l'action negotiorum gestorum, comme au prsedo. Ici encore ses tendances vers l'interprétation équitable du droit lui valent le blâme de ses adver-

1. Hugol. Distinct., § 19. Haenel. Dissensiones, p. 574. « Si bonse fidei, exceptionem, si conveniatur, habet omnino, nullam actionem si cadat a possessione, licet M. dédit ei ex sua ficta equitale actionem ».

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saires et le désaveu de ses disciples. Placentin n'admet pas que l'action negotiorum gestorum puisse être donnée à celui qui croyait agir pour son propre compte, et tel est presque nécessairement le cas du possesseur de bonne foi. « Nec quod ab aliquibus jactatur, actionem negotiorum gestorum debere competere ad instar praedonis qui accessit ad aliéna negotia sui lucri causa quaecumque gerit. Siquidem praedo est, et quamvis suo commodo studeat, alienum tamen negotium se gerere non ignorât » (Plac. de var. act. I. 3).

3) Le titre 5 de Publiciana in rem actione et le titre 6 de rescisoria contiennent l'étude de deux actions que les Instituts ont rapproché l'une de l'autre parce qu'elles sont basées sur deux fictions exactement opposées. Dans la publicienne, le préteur suppose usucapé ce qui ne l'est pas encore ; dans la rescisoire, il suppose inexistante une usucapion accomplie. Elles sont l'une et l'autre des actions réelles, et diffèrent de la revendication en ce qu'elles sont accordées à un non-propriétaire. Le de natura actionum pré-bolonais avait avant Placentin fait ce rapprochement : dans l'étude de la pubUcienne, notre glossateur s'est constamment inspiré de ce travail (2).

La classification, qui oppose l'action directe à l'action utile et caractérise celle-ci en ce qu'elle est donnée

1. Voici le début de cet exposé dans Placentin : « Ecce enim si bonse fidei possessor edificium fecerit vel refecerit, si consulituT per retentionem, sive doli mali exceptionem non tamen quatenus impensum est, sed in quantum res melior facta est, hoc tamen ita si petitor dives fuerat, eademque facturas, et si pauper ilico erat distracturus, ut D. eod. 1. in t'undo, et non per actionem ut D. de excep. do. ma. 1. cum vir ».

2. Fitting, Jurist. Schrift., p. 58, a relevé la plupart des points de contact entre le travail de Placentin et le de natura actionum qu'il publie p. 117 et suiv.

« non domino », est d'origine pré-bolonaise. Il faut en l'adoptant classer les actic ns fictices parmi les actions utiles : «... utiles que non domino competunt... ut est publiciana qui ei datur qui rem alienam émit vel ex alla justa causa accepit ex qua usucapere possit. » Cette terminologie est encore celle du Compendium juris, de la Summa Codicis d'ïrnerius et Placentin l'adopte expressément. Dans la glose, elle a laissé des traces mais on s'en éloigne de plus en plus comme de nature à entraîner des confusions. Accurse la rejette (1).

Ce n'est pas la fiction elle-même basée sur l'équité qui pouvait paraître étrange aux interprètes du Moyen- Age; il leur était plus difficile de découvrir par quel procédé le demandeur pourrait s'en prévaloir. Lapublicienne (2) est faite pour la procédure formulaire, essentiellement difî'érente de celle que connaissent les glossateurs ; la base du procès est dans la formule que délivre le préteur en restreignant le débat aux questions posées par lui. Pour les glossateurs, le point de départ du procès est dans le libellus rédigé par le

1. « Ex Pretoria jurisdictione datur utilis accio : veluti publiciana, hypothecaria ». Comp. Juris. Filting. Jur. Schrift., p. 134. On sait que Fitting considère ce travail comme étant d'ïrnerius . Sa Summa Codicis adopte la même théorie qui paraît avoir été générale chez les pré-bolonais et les premiers glossateurs : « ... in rem utilis agenti Publiciana item superfitiario... » Sum. Cod. des Irn.,% 10, IV, 10, p. 85.

Les divers passages de la glose sur ce point sont rapportés par Landsberg. Die glosse des Accursius, p. 323.

2. Alors que dans le système formulaire, la fiction émane du préteur lui-même, dans la procédure justinienne, le demandeur se prévaut de la loi pour faire une déclaration qui n'est pas conforme à la réalité, ce que Placentin exprime en ces termes : « Pretor permittit dicere, usucaptum esse quod usucaptum non est ». 11 semblerait donc que l'actor ait à se prévaloir d'une fiction.

demandeur ; Placentin exigeait que la cause de raction y fut énoncée, ce qui est particulièrement difficile lorsqu'il s'agit de la publicienne. D'après les textes, le demandeur devrait déclarer que son usucapion est accomplie; mais s'il a cette prétention pourquoi intente-t-il l'action directe et non la publicienne ? Doitil déclarer qu'il n'est pas propriétaire et qu'il espère usucaper? Ce serait un acte de fou, dit Placentin; il reconnaîtrait par avance les droits d'un tiers à la propriété. Placentin s'arrête alors à cette formule ingénieuse, où, tout en affirmant sa qualité de propriétaire, le demandeur ajoute qu'elle ne lui est pas nécessaire pour triompher dans l'instance (1) : « Ami ce, res ista quam possideo, mea est et ideo directe vendico, aut si non mea est quia vendentis non fuit, quia bona fide emi, publicianam intendo. » Par ce procédé, la revendication et la publicienne se trouvent associées d'une façon très pratique et cette combinaison peut être aussi utile au vrai propriétaire qu'au possesseur de bonne foi.

1. « Item publiciana conlractum fingit et dicitur usucaptum fore quod non est. Quseri potest an actor dicat utrumque verbum, vel saltim primum vel neutrum. Si utrumque dicit duo contraria proponit, et pro se in primo verbo loquitur et in ultimo verbe velut furiosus contra se ratiocinatur. Item si tantum dicit se usucepisse : ergo dicit se dominum ibre, ergo et directam sibi competere et sic non publicianam. Aut dixerit : quod est ridiculum dicere utrumque eiiein competere. Igitur qui publicianam intendit verba predicta non pronunciabiL, sed ita intendit judicio meo : « Amice, res ista quam possideo mea est et ideo directe vendico, aut si non me i est quia vendentis non fuit, quia bona fide emi publicianam intendo. »Quare enim ] otius juvabitur si mentitur, quam si verum loquitur. Insurgit instantia et lex dicit : inventa est publiciana qua actor dicit se usuce^jisse... etc.. ? Respondeo : litera meretrix est et occidit ; qui habet aures audiendi audiat » (Plac. Sum» Inst. IV. 6).

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4) L'étude desactiones in remutiles est fort développée dans le de varietate actionum. Placentin consacre un titre à chacune de celles qu'il a pu relever dans les textes. Elles sont de deux sortes : les unes se rapprochent de la revendication ; elles sont données à ceux qui ont sur la chose un droit réel sans cependant être propriétaires. Telles sont : utilis in rem actio quœ datur emphiteutœ ; utilis in rem quœ datur super ficiario ; utilis in rem quœ datur m,iliti et m^inori; utilis in rem ex tacito fideicomtnisso ; utilis in rem. quem quis vovit.

L'utilité pratique de ces actions au Moyen- Age est considérable. Elles permettent l'adaptation du droit romain au régime féodal. Les post-glossateurs inventeront une actio in rem pro re feudali. Les Bolonais ne se permettent pas de telles innovations. L'assimilation du fief à l'emphytéose fut, comme nous le ver-rons, la doctrine constante de Placentin. L'action utile devenait par suite d'une application plus fréquente que la revendication directe ; l'étude aurait dû en être aussi approfondie. Mais les dispositions qui s'appliquent à l'une s'appliquent à l'autre, il suffisait à l'auteur d'énoncer les cas d'application de chaque action utile et de renvoyer pour leur marche et leurs effets au titre de rei vindicatione.

Les textes accordent une action utile contre celui qui a fait un vœu de la dixième partie de ses biens ; avant toute tradition, pourvu que la part destinée à l'église ait été séparée, on lui reconnaît le dominium utile et les avantages qui en résultent. A ce propos, Placentin conteste que l'église soit en dehors du droit commun pour l'acquisition de la propriété. Un texte du Code parait lui accorder un droit réel pour tout ce qui lui a été promis par donation ou simple pacte. Telle

était l'opinion d'un certain nombre de glossateurs ; mais Placentin combat cette doctrine (1).

Les autres actiones in rem utiles se rapprochent de la rescisoire. Elles doivent assurer la restitution d'une propriété régulièrement transmise, mais qu'il est juste de rescinder. Elles sont données au donateur mortis causa, qui révoque sa donation ; au donateur propter nuptias, après la dissolution du mariage ; au donateur avec charges quand les charges, ne sont pas exécutées. Telles sont encore l'action legiscommissorige, et l'action en restitution de la dot, après la dissolution du mariage.

Cette dernière action suppose-t-elle que la femme a conservé sur la chose un droit de propriété au moins naturaliter ? Martinus et Placentin le comprennent ainsi, lorsqu'il n'y a pas eu estimation « Is proprie solus est dotahs qui insestimatus traditus est, viri subtilitate juris, uxoris manens de jure naturali » (Plac. Summa, Cod. y. 23). Les Bulgariens au contraire soutenaient que la propriété toute entière était entre les mains du mari (2).

1. Plac. de var. act. 1. I, tit. 18. « Item si qiiis bonorum suorum decimam partem remve quamcumque siiam voverit nonquidem prius in bonis esse desinit quam fuerit separata, vel seorsum posita, ad eam petendam vendicatio vel utilis proponitur, ut D. de pol. 1. ij § si decimam. Sane quod in G. de sacros eccles, I. ult.* (1. I, 3) notandum repentur, in rem actionem vel utilem, ecclesise competere, ex pacto donationis, venditionis, similibusque falsissimum piuo. Quippe ea lege cavetur actionem ecclesiœ competere, ad instar eorum, qu^e leg-ati titulo fideive commissi fuerint derelicta. At enim legaLariis et fidei commissariis,dnmtaxat nomine relictorum ante traditionem, actiones in rem tradimtm\ Ea propter nec ecclesiis nisi in relictis et non ex pactis, actio in rem vel utilis accommodabitur ».

2. Landsberg. Op. cit. p. 142. Hugolinus. Dissensiones, § 266, p. 436. « Quum enim rei vindicatio ei competere dicatur ut în

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5) Des actions préjudicielles, les glossateùrs m connaissaient que les contestations sarrétatdes personnes. Placentin n'hésite pas à les classer parmi les actions réelles, quoique par leur nature elles soient en dehors de cette classification. Justinien avait dit « prsejudiciales actiones in rem esse videntur » et les interprètes ont •formé leur conception d'après cette règle. Ce sont pour eux des actions en revendication, portant sur des personnes et non plus sur des choses ; par elles, le maître fait reconnaître son droit sur l'esclave, le père sur le fils. Elles offrent cette seule particularité que le défendeur à Faction, défend sa propre personne, se contond avec l'objet revendiqué : « licet eo actionis génère agatur de dominio, cessât tamen trina distinctîo. Ecce enim aliis in causis, alius est qui petit, alius a quo petitur, aliusque quod petitur. » (Plac. de var. acL I. 19).

Placentin avait accepté la théorie traditionnelle. Le de natura accionum pré-bolonais fait de l'action préjudicielle une sorte d'action in rem analogue à l'actio servania et hypotecaria: «Santet aliaetresacciones que quamvis ex loto naturamaccionisia rem non habent, in rem tamen videntar, ut sunt prejudiciales, per quas queritur, an liber, vel libertus sit, vel de partu agnoscendo. » Irnerius, au contraire, se fait une toute autre idée des prejudicia ; ils sont appelés actions utilitatis causa, mais en réalité, ils n'ont pas trait à la composition de notre patrimoine et ne peuvent l'intéresser qu'in-

predicta L. in rébus (1. 5 XII, 30), licet loquatur post solutum matrimonium, constat dominum esse jure naturali quum in rem actio ei competat ».

1. Landsberg. Op. cit., p. 83 et suiv. De natura actionum §67. Fitting Jtir. Schrift, p. 126.

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. directement : « pr^ejudicia non continebant rem que sit in hominis patrimonio » (1).

6) Les actions réelles ayant pour objet un démembrement de la propriété sont étudiées en trois titres : . titre 20, de confessoria et negatoria actione ; titre 21 de hypoihecar ta actione ; titre 22 de serviana actione. L'exposé en est assez superficiel ; on n'y retrouve guère aucune trace d'interprétation personnelle des textes, ni système juridique particulier.

La conception de Placentin sur l'action négatoire et confessoire est bien celle de tous les glossateurs et des interprètes modernes. L'une tend à faire proclamer, l'autre à faire nier l'existence d'une servitude. Leur base est donc juridique. Le fait lui-même qui constitue la servitude pouvant être négatif, ellespeuventl'une et l'autre suivant les cas réclamer ou protester contre l'exécution de certains actes ou de certains travaux. Le propriétaire intente le plus souvent la negatoria pour empêcher un tiers de toucher à son fonds ; mais il peut vouloir faire des travaux sur son propre fonds et protester contre son voisin qui se prévaut par exemple d'une

. 1. Iviiç^v'ù.Questiones de juris suhtilit, edFitting, p. 85, col. % « Prsejudicia vero item interdicta nec non et stipulationes quœ instar actionis habent ; subtili ratione tali proprietate destituta, non admittebant actionis nomen, interdicta enim non erant jus quo actor intenderet, sed qiio jiidex decerneret ; pr^ejudicia non continebant rem quse sit in hominis patrimonio, ut si quis libertatem vindicet, stipulationes prefataeneque obligatoria causa nasci yidebantur, nec jus ullum in eis percipiebatur. Set ex utilitate nunc verbo actionis omnia continentur ».

Telle est également la théorie du traité sur les actions dans le Compendium juris que Fitting attribue à Irnerius : « Specialiter autem alias actio, alias prejudicium, alias interdictum, alias stipulatio que instai^ actionis habet. » Conip. Juris § 3. Fitting /w- 7nst. Schrift., p. 134.

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ser vitus altius non toUendi. Accurse,pour réfuter plus aisément Placentin,luii)rêteune opinion qu'il n'ajamais eue en lui faisant dire que la confessoire consiste toujours dans Taffirmation du droit de faire et la négatoire dans une négation (1). Notre jurisconsulte explique assez clairement sa pensée : « Si quis cui in domo sualocum constituerit, qui ei serviret,ita ut in eo nihil positum liaberet,etiam si labra et teneras cucumellas posuerit, agi secum poterit ei non esse jus ita habere.. Hoc intelligo ut intendatur confessoria ; nam et qui dicit dominum jus non habere négative vel expressim, per consequentiam dicit affirmative vel tacite sibi servitutem competere ; nec enim cui servitus debetur negatoria competit sed confessoria... ut D.si servi, vin. 1. Etsi et L. Si quando. (fr. 6. 17. VIII. 5) ». (Plac. Sum. Cod. 1. III tit. 34).

Livre II. — Le livre second : de personalihus actionibus commence par un proœmium, où l'auteur cherche à exciter l'attention des auditeurs par l'utilité pratique de la matière qu'il va exposer « actionibus lis instituitur pecunia quseritur, qua^sita servatur, perdita recuperatur injuria illata propehitur. »

Le titre de divisione personalium actionum, classe les actions d'après l'origine des droits qu'elles doivent réaliser. Il en est deux grandes sources : les contrats et les délits. Mais les textes justiniens ont encore une troisième classe, de nature énigmatiqueet dont la dénomination indique le peu de précision. « Obligationes autem, ditGaïus, aut ex contractu nascuntur autex malefitio aut proprio quodam jure ex variis causarum figuriSe » Pour des jurisconsultes a qui toute interprétation historique était interdite, ces variae causarum figurée ne pouvaient être que des sources positives où