ŒUVRES DE PLACENT

pulant ne sera pas contraint d'attendre que la première prestation soit impossible à accomplir, ce qui paraît aussi contraire à la volonté des contractants, que dangereux pour la pratique.

On ne peut nier que la théorie d'Irnerius s'appuie sur l'interprétation juridique de la volonté et qu'elle reste fidèle à son principe. Est-elle conforme au droit romain? Les textes sont bien difficiles à concilier entre eux ; il paraît certain que la stipulation pénale sous cette première forme, ne fut jamais complètement assimilée ni à une obligation conditionnelle, ni à une obligation alternative.

Sur ce premier point de la discussion, Placentin s'est inspiré dans les idées et dans les expressions de la glose de Martinus, qu'il connaissait évidemment. Au contraire le travail d'Irnerius paraît lui avoir été inconnu; il en combat la théorie non dans la forme où le maître l'avait présentée, mais sous l'aspect plus confus et moins juridique qu'elle affecte dans les œuvres de Roger ius (1).

tione juris interprètes aperte déclarant jquarecum incipit a conditione, confestim tenel stipulatio. »

Chez ceux des quatre docteurs qui soutiennent la même inèorie, elle a pris une l'orme plus obscure et il devient difficile 'le retrouver la base juridique île cette solution. Il faut aller jusqu'à la glose d'Accurse pour rencontrer un passage inspiré par Irnerius. Gl. ad verb. Sabinus (]. Ha Stipulatus. l'r. 115. § 2. de verb. ob. XLV, 1) « neque id verum est quod Pegasus dicit, non enim suspenditur, sed statim committitur penalis stipulatio vel obligatio. ac si siib aliernatione illud aul illud sit stipulatus, et estalteiiun in solutione alterum in obligatione, facultas vero erit res non solvendi donec conveniatur reus ad exemplum noxalis. Ve vérins servabis Pegasum ubi a conditione incipit. » Accursius.

1. Placentin ignorait le lrava.il d'Irnerius puisqu'il ne répond pas à son argumentation et ne connaît pas sur quel texte et sur quels principes, ii appuie la distinction que les Bulgariens émet-

Les textes ont prévu une seconde forme qui permet à la stipulation de réunir à une obligation principale la promesse accessoire d'une pœna. « Fuudum dare spondes ? Si fundum non dederis, C dare spondes ? » On paraît d'accord sur la nature de ce contrat. Il y a stipulation vraiment conditionnelle; l'obligation ne peut naître que par l'arrivée de la condition. Elle se réalise par la mora; dès que le promettant n'exécute pas l'obligation, il se produit une sorte de novation. La pœna seule est due ; le débiteur ne peut plus s'offrir à exécuter l'obligation principale. Telle est la théorie d'Irnerius et Placentin se sépare de Martinus pour l'adopter. Celui-ci ne nie pas que la mora du débiteur ne réalise la condition et ne l'oblige à prester la peine. Mais il prétend que la demeure peut être purgée dans ce cas, comme dans tous les autres, et que, jusqu'à la litis contestatio, la prestation principale peut entraîner libération. La théorie d'Irnerius, soutenue même par les Gosianistes, a triomphé définitivement dans l'école, mais sous une formule qui est loin d'être juste. L'obligation à la peine, qui venait frapper le débiteur de plein droit et sans qu'il put y échapper, était pour Irnerius une conséquence inévitable de l'effet novatoire de la de-

lent sans la justifier. « Set alii distinguendum tore putant, perperam tamen ut puto. pendeat conditio ex facto promittentis persone an ex insidiis fortune. Cum enim stipulai io isia in tenorem huncaccipiatnr : Si Pamphilum nondederis — vel : navis non redierit. — C. dahis, quid aliud ut committatur deberet expectari, nisi ut desinat posse darivel navem posse reverti, vel desinat quee.umque fieri posse? » Cette argumentation de Placent in s'adapte au contraire parfaitement à l'exposition de Rogerius, rapportée par Hugolinus. « R. sic distingua in stipulatione, utrum pendeat conditio ex insidiis fortunée, quo casu committitur statim exquo potuit lacère et non t'ec.l ; cui contradicit P. quiaveroin hoc casu non dislinguilur. » (Hugolinus. Dissensiones. éd. Hsenel, p. 494).

152 ŒUVRES DE PLACENTIX

meure. La volonté du créancier y était étrangère. Placentin qui s'est inspiré non du maître, mais de Bulgaras emploie cette formule erronée « post moram non inpromissoris sed stipulatoris consistit arbitrio ». Or, ii est faux de dire que même après la demeure le stipulant ait le droit de choisir entre le fonds et la peine promise. L'effet novatoire de la mora éteint l'obligation qui portait sur le fonds; le stipulant ne peut que réclamer la pœna. Ici encore, l'exposé si juridique d'Irnérius a été mal interprété par ses élèves dont les propositions sont peu claires et peu exactes. Placentin paraît avoir puisé aux sources bulgariennes sans avoir connu directement les théories du fondateur de l'école (1).

i. L'opinion de Martinus que dans cette deuxième forme de stipula! ion pénale on peut purger la demeure, paraît avoir été soutenue aux temps d'irnerius puisqu'il croit devoir la combattre expressément: « A. Cum ex mora commit tatur, poterit tbrsamex mura corrigi, sicut etis quii'actum promisit, ante litem contestalam potest corrigera inoram ? » demande l'élève à l'interprète qui répond: « I. Qui promittit factum statim tenetur. et, si cessât, in idquodinterest actioquidem competit,set eum ei corrigere moram permittitur, non obligatio nova remittitur, set ejusdem obligations admittitur alia prestatio ; al in his que predixi, cum eventu conditionis nunc demum nascatur obligatio, si moram corrigi dicis, obligationem modo natam nescio qua ratione tolli fateris ».

La discussion se poursuit sous les quatre docteurs et tous les recueils de controverses en portent la trace. On peut remarquer dans la Vêtus collectif) (éd. Haenel. p. 43), combien la solution d'irnerius est exposée d'une façon moins juridique et se confond avec la théorie du « dies interpellât pro homine » qui n'a rien à voir dans la question : « Statutio diei est pro interpellatione. — Contra sentiunl. quum aliquis promittit quid dare vel i'acere et. >i non daret, promisit pœnam, an post interpellationem offerendo possit purgare inoram ? El dicunt Bulgarus et Jacobus si promissor interpellant non solverit. po^tea offerendo non posse purgare moram, et hoc comprobant argumento illius qui certa die promissit, qui postdiem transactam non potest purgare moram

LA SUMMULA SI PAGTO 153

Reste à examiner le cas spécial prévu par la loi « si pacto ». Elle suppose non pins une stipulation principale mais un simple pacte nu, suivi d'une stipulation pénale. On a fait pacte avec un copiste pour la reproduction d'un manuscrit, on lui a fait stipuler de donner une certaine somme s'il ne remplit pas son engagement. Quel sera l'effet d'une pareille combinaison?

etiam postea volens solvere, ut G. de contr. et comm. stip. L. Magnara (1. 12, VIII, 38). Nam et, si arbiter certa die peccuniam dare jussent, transa^to die pœaa committitur, ut D. de Act. et ubl. L. ti'ajectitioe. (L. 23, XLIV, 7). Quum etiam dies habeatur pro interpellatione, quema Imodum ergo post diem offerendo non potest purgare raoram, ita nec post interpellationem. »

Placentin dans son argumentation tait dériver de la substitution par novation de la peine à l'obligation principale, l'impossibilité pour le promettant de purgare moram, mais nous avons vu qu'il adopte une formule erronée « nec post moram in promissoris set stipulaioris consistit arbitrio » en contradiction avec son principe. Celte proposition n'est pas de lui puisque Martinus en fait mention dans sa glose.

En continuant le rapprochement des deux textes, on peut se convaincre qu'encore ici, Placentin vise directement la glose de Martinus. Plac : « Licet quis : immo et adhuc promissor moram purgare potest : sic enim in multis legibus habetur, ut D. de caut. 1. et si. et de verbor. oblig. 1. Si insulam. Si servum consequitur. Sed certe omnes lise leges in pura et super pura loquuntur stipulatione. »

irlose de Mariinus précitée (Ms. Paris 4536)... « Sed quando non incipit a conditione veluti : Pamphilum dare spondes ? et si Pamphilum non deieris spondes dare G. ? » commititur stipulatio cura potuerit dari Pamphilum et non est datus, ut D. de verb. ob I. Ita Slipulatus. Ante tamen quam ex stipulatu pecunia petatur, Si nec inetrsit créditons potest solvi Pamphilum ut D. de verb. ob. I. Si ita. Si insulam. Si milites... in omnia purgabitur cum stipulatori nec intersit... Velutalii dicunt post moram non in ar~ bitrio debitoris sed magis stipulatoris est quod horum velit. M. »

154 ŒUVRES DE PLACENTIN

Pour Irnerius (1), il y a stipulation conditionnelle aucune obligation ne naît ab initio. La pœna sera due lorsque le copiste ayant eu le temps et les moyens de

1. Que la théorie d'Irnerius soit sur ce troisième point celle de Placentin cela résulte implicitement, de ce passage des questiones. ( VI § 8) « Si precedit alia pactio pendet usque dum mora précédât, nisi conventio precedens omni modo sit inutilis, veluti si alteri stipulatus postea pœnam, si alteri datum non fuerit, michi prsestandam stipuler quibus ergo casibus ab initio tenet stipulatio. nichil operatur apposita conditio. » Irnerius ne fait aucune distinction entre l'hypothèse d'un pacte obligatoire et d'un pacte non obligatoire. Telle est d'ailleurs l'opinion qu'Hugolinus lui attribue formellement. « Dominus W (Wilhelmus de Cabriano). Al (Albericus), Ugo, Y (Irnerius) dicunt quod si pœnalis stipulatio incipiat a précédente pactione, sive nuda sive obligatoria, statim committitur, quum quaelibet mora praecessit » (Hugolinus Dissens, § 12, ed Hsenël, p. 258).

Il me semble par suite difficile d'admettre que la glose relevée par Pescatore sur le Ms de Munich, n° 22, soit vraiment d'Irnerius. Elle parait soutenir le système contraire autant qu'il est possible d'attribuer un sens précis à cette série de distinctions aussi confuses que peu juridiques. Voici le texte de cette glose : « Gum stipulatio est conditionalis, quandoque conditio pendet ex facto promissoris quandoque non. Cum ex ejus facto pendet, committitur tune demum cum extat conditio. Cum ex facto ejus pendet, quandoque res incipit a conditione quandoque non sed alia paccio precedit. Gum alià paccio precedit, vel illa tallis pactio per se est obligatoria vel non. Sednuda. Si illud quod precessit est obligatorium sive res a conditione incipiat sive non statim committitur. Sed tamen ante litem motam incerta est obligatioquia reus potest liberari factum adimplendo, post litem autem motam quae prius erat in certa efficitur certa quia précise ad pœnam prestandam tenetur. Y » (Pescatore, p. 76). Cette distinction s'est peut-être inspirée du travail d'Irnerius. Ce peut être une grossière analyse de sa doctrine; ce n'est pas l'œuvre du maître. Il suffit de remarquer la grosse erreur qu'aucun jurisconsulte n'a jamais soutenue : « sive res a conditione incipiat sive non, statim committitur ».

reproduire le manuscrit, ne l'aura pas fait. Si le pacte initial était par lui-même inutile, il y aurait stipulation pure et simple, la condition étant réputée non écrite. Telle est aussi l'opinion de Placentin. Lorsqu'il y a demeure, la non exécution de l'obligation est acquise ; le stipulant peut réclamer la pœna; il est trop tard pour que le promettant puisse y échapper en exécutant la prestation. Ce système parait très juridique; il assiaiile notre hypothèse à la deuxième forme de stipulation pénale, par cette raison que, si la promesse solennelle entraîne novation d'un contrat, elle sera à plus forte raison novatoire pour un pacte nu. Mais on peut lui opposer un texte du Code, la loi « Nuda pollicitatione » (1. 5, § 1, VIII, 37) : Verum quoniam prseterea, si contra pactum fecerit, quanti ea res est, tibi dari stipulanti adversarium tuum promisisse proponas, hujus etiam obligationis post litem motam extitisse condicionem et ejus summae, quae in hac quoque sti— pulatione continetur, petitioni locum factum convenit. » Ce serait donc post litem motam et non post moram, que le promettant serait définitivement tenu a la pœna et telle est la solution de l'école bulgarienne. Ces derniers jurisconsultes font cependant une distinction ; ils admettent que la loi « Nuda Pollicitatlone » n'a pas une portée générale, sinon elle contredirait ouvertement la loi « Si pacto. » Lorsque le pacte qui précède la stipulatio poense est obligatoire, ils admettent l'opinion de Placentin : la demeure rend la peine exigible. Si le pacte nu n'est pas obligatoire, la demande en justice seule pourra produire cet effet. Bulgarus, Johannes Bassianus, après eux Azo (i) s'efforcent de défendre

I. A ce propos. Azo saisit l'occasion de relever la terminologie défectueuse île Placentin. Celui-ci pour indiquer le cas où la sti-

156 ŒUVRES DE PLACENTIN

• cette théorie que la subtile argumentation de leurs adversaires attaque de toutes parts.

S'il est nécessaire d'une réclamation en justice pour que la peine soit exigible, elle ne le sera jamais, puisqu'elle suit un pacte nu, que ce pacte n'engendre pas d'action et qu'une poursuite en justice n'aurait aucune base. A cette objection fort embarrassante pour les Bulgariens, plusieurs réponses sont faites. Johannes Bassianus prétend qu'une action de facto est accordée au demandeur ; cette action n'aura point de base, elle ne peut entraîner aucune condamnation, mais elle sera suffisante pour rendre la peine exigible en prouvant que la condition — la non exécution du pacte — est accomplie. Abandonnant alors la première procédure, le demandeur intentera l'action ex stipulatu par laquelle il obtiendra la peine promise. Il faut avouer qu'un tel procédé serait assez étrange en pratique et les adversaires du système lui font une objection qui caractérise assez bien l'argumentation des glossateurs : Gomment obliger un homme à intenter une action qu'il sait ne pas lui appartenir. La loi veut au contraire qu'un demandeur n'agisse jamais sans croire à la bonté de sa cause; pour cela, elle a institué le sacramentum caiumniae. Dans notre hypothèse, sachant que sa première action n'a aucune base juridique, il sera contraint

pulation pénale suit un pacte nu, emploie les termes « si pœnalis stipulatio incipiat a praececlente pactione. » Azo fait remarquer que cette expression est vicieuse. « Dominus vero Azo distinguit an stipulatio incipiat a conditione, et tune idem dicit, quod dixit

supra Pla an etiam précédât pactum et sequatur stipulatio,

nec dicit an incipiat a précédente pactione, quia nu lia stipulatio a précédente pactione incipit. Quumenim prima pactio compléta et nihil ex ea pendeat, qualiler stipulatio potest incipere ab ea pactione ? Et ideo stultum reprobat eorum dictum » (Hugolinus, Dissen, p. 258).

LA SUMMULA SI PACTO l!>7

de commettre un parjure. Johannes Bassianus réplique en argumentant sur la nature de ce sacramentum exigé des parties, et la discussion finit par s'égarer. D'ailleurs le système de Johannes était impraticable. On admit généralement en conservant la théorie bulgarienne qu'il ne serait pas nécessaire d'agir en vertu du pacte. On ne réclamera jamais la prestation principale; mais la demande de la pœna sera suffisante pour fixer le droit du demandeur. Ainsi se trouve écarté la théorie des Gosianistes (1).

En résumé la summula « si Pacto » vise trois controverses :

1. Accurse. Glo. ad vert», post litem motam, 1. tiuda pollicitatione (1. 5, VIII, 38). « Sed quomodo lis super eo cujus nomine non est actio, contestari potuit : ut arg. De neg. gest. 1. si pupilli § si, sive dicas super nuda obligatio, sive super vestita cum nonduna extiteril condilio ? Responde secundum jo ; super nuda fiât petitio et contestatio de facto, quse licet nullum habeat effectum quantum ad hoc ut ex ea fiât condemnatio, iinino absolutio quasi ex ineptaactione; valet tamen quantum ad committendam pœnam sic et D. de verb. obi. 1. si Titius. Ac si ita promisisset, dabo cum petieris a me ; et si non promitto decem ; nam hsec petitio operabitur commissionem pcenae ut D. de verb. obi. 1. si decem. Et s quseras qualiter jurât actor de calumnia ? Responde : non jurât, quia non procedit actio ; vel jurât quod non fàcit animo calumniandi et verum jurât sic et D. de nego. gest. 1. atqui natura. Nec mireris agi ex naturali obligatione, quoniam secundum B. ex ea datur actio, licet non habeat effectum... Alii dicunt moveri litem super pœna, et ante exordium non est commissa, sed in ipsius exordio committitur... » Placentin interprète d'une façon très ingénieuse la loi nuda pollicitatio. Pour lui la demande en justice rend incontestable la non exécution du contrat ; elle est une déclaration et une preuve de la mora qui s'estantérieurement produite : « At vero in 1. Nuda Pollicitatione legi talem condicionem stipulations post litem moiam extare. Si ergo et ante litem ex mora committitur, per litem ut pote jam commissa, committi non videtur. Sed certe committitur id est commissa esse declaratur, etc. »

158 ŒUVRES DE PLACENTIN

1° Elle soutient avec Martinus contre Irnerius et les Bulgariens que la stipulation « Si fundum nondederis, G. dare spondes? » est conditionnelle. Rien n'est dûab initio, et la peine pourra être réclamée lorsqu'il deviendra impossible de prester le fonds promis. Pour Irnerius, il y a obligation alternative née au moment du contrat ; le fonds est in exsolutione jusqu'à la litis contestatio.

2° Sur la deuxième forme de stipulation pénale : « Fundum dare spondes? Si fundum non dederis, G dare spondes? » Placentin est avec Irnerius contre Martinus. Il y a stipulation du fonds, avec novation conditionnelle. Du jour de la mora, la peine est définitivement due et la demeure ne peut être purgée. Martinus soutenait le contraire.

3° Enfin lorsqu'un pacte nu précède une stipulation pénale, Placentin avec Irnerius assimile ce cas au précédent. La peine est due dès qu'il y a négligence dans l'exécution. L'école adverse, de Bulgarus à Azo, fait une distinction ; elle admet l'opinion de Placentin si le pacte est obligatoire etexige une demande en justice s'il ne l'est pas.

Le rapprochement des textes bolonais paraît établir que Placentin dans cette œuvre de jeunesse ne connaissait les théories d'Irnerius que par l'intermédiaire des quatre docteurs. La glose de Martinus lui était connue ; il s'en rapproche dans les idées et surtout dans les termes. Il connaissait aussi vraisemblablement certains travaux de Rogerius.

II. Summula de Verborum obligatione. — Ce petit traité est une œuvre d'un tout autre caractère que le précédent. C'est un exposé des principes relatifs à la forme et aux effets de la stipulation. Un ordre systé-

LE DE VERBORUM OBLICxATIONIBUS 159

matique a été adopté par l'auteur. Le fonds en est élémentaire. L'analyse des Instituts est complétée par un grand nombre d'extraits puisés dans les Pandectes. Le Gode, comme étant le moins didactique des œuvres justiniennes, est presque étranger à cette œuvre.

On ne peut guère y relever qu'une seule interprétatation personnelle des textes. Les §§ 4 et 5 du fragment 1 (liv. IV, tit. 1), prêtent à l'équivoque. Lorsque dans une stipulation, la demande et la réponse ne concordent pas, le contrat doit en principe être considéré comme nul. Cependant des textes de Paul et d'Ulpien permettent au stipulant, lorsque le promettant, tout en énonçant le même objet, se borne à en augmenter ou en diminuer la quantité, à considérer que pour la quantité moindre, il y a eu engagement. Si l'une des parties a stipulé sous une forme pure et simple, tandis que l'autre s'engageait à terme ou conditionnellement, la stipulation sera-t-elle nulle de plein droit, ou valable quoique affectée de modalité, afin de réaliser le minimum d'obligation prévue par les deux contractants? Le texte du Digeste peut s'interpréter dans l'un ou l'autre sens (1). Bulgarus et Johannes admettaient la validité

1. Fr.l, § 3, XLV, 1. « Si quis simpliciter interrogatus responrlerit : Si illud factum erit, dabo; non obligari eum constat aut si ita interrogatus intra Kalentas quintas ? responderit dabo, idibus : seque non obligatur. Non enim sic respondit, ut interrogatus est. Et versa vice si interrogatus fuerit sub conditione, responderit pure : dicendum erit eum non obligari. Cuni adjicit aliquid vel detrahit obligation^ semper probanduin est, vitiatamesse obligationem : nisi stipulatoridiversitas responsionis illico placuerit. Tune enim alia stipulatio contracta esse videtur. »

En cas de défaut de concordance dans une stipulation, les glossateurs distinguent la diversitas quantilatis, désaccord dans la quantité d'objets promis et la diversitas qualitatis, désaccord sur les modalités de la promesse. Le passage cité paraît se rapporter

160 ŒUVRES DE PLACENTIN

du contrat ; Placentin se prononce en sens contraire : « Hsec tamen adjectio utriusque peragitur, ut extimo, ut siquis interrogatur sub condicione et respondetur pure vel contra, placeat vel non placeat diversitas non debeat obligari ».

Plus loin, Placentin fait encore allusion à la controverse sur la loi « si pacio quo pœnam » et reproduit les solutions de son précédent travail.

III. Summula Placuit (1). — Elle a pour objet l'interprétation d'une loi du Code. (1. 8. III. 1). Elle touche à une question capitale pour la philosophie du droit : le rôle de l'équité dans l'interprétation de la loi.

« Placuit in omnibus rebu; precipuam esse justitiœ £equitatisque quam stricti juris rationem, » déclare

uniquement à la diversitas qualitatis ; il faudrait en conclure que la dernière proposition corrigeant ce que les premières ont de trop absolu, le défaut de concordance dans les modalités du contrat ne le vicie pas de plein droit et laisse au stipulant le pouvoir de réclamer l'exécution la moins onéreuse. Telle n'est pas l'interprétation que Placentin donne au texte; il se prononce pour la nullité absolue. Le système de Bulgarus, qui avait prévalu chez les glossateurs est abandonné de nos jours.

Glo. aliquicl ad. 1. Stipulatio non potest. «qaod constat in qualitate, sequens § in quantitate, secundum Jo. et Azo. ut statim plene distinguant Sed Hugo intelligebat hune paragraphum quando in quantitate est diversitas, propter hoc quod dicit infra : nisi, etc.. quod in summis intelligebat : non autem quando diversitas est in qualitate. De quibus summis dicit sequens paragraphe si stipulanti. Item facit supra de const. pec. 1. 1, § cum qui.

Glo. ad verb. vitiatam hic. — « Cum diversitas stipulationis consistât in qualitate veluti pure vel sub conditione promittat B. et Jo. Si autem diversitas stipulationis consistât in rébus quse continentur in stipulatione distingue sic : pecunia an species. Si pecunia, etc. » Summ. Placuit.

1. Le texte de cette summula a été publié pas Pescatore Beitraege... Hefl II. n0 '2.

LA SUMMtfLA plaguit 161

Constantin et ce principe semble porter une atteinte considérable à l'autorité du droit écrit.

Tan1 lis que les pré-bolonais voyaient dans les textes romains un ensemble de principes ayant assez d'autorité morale pour peser fortement sur la conviction du juge, sans lui ôter son plein pouvoir d'appréciation, tous les glossateurs donnent au droit écrit, une autorité absolue. La loi elle-même prononce entre les parties ; le juge doit l'interpréter rationnellement e! l'appliquer strictement. Mais dans la société du Moyen-Age, l'application rigoureuse des textes à la vie pratique n'était pas sans danger ; les jurisconsultes le comprennent et se ménagent un moyen indirect d'y échapper. Martinus et Bulgarus ont voulu l'un et l'autre laisser au juge le pouvoir d'écarter les dispositions contraires aux mœurs de l'époque, sans porter directement atteinte à l'autorité du droit romain. Bulgarus a trouvé dans la coutume le palliatif nécessaire ; la loi en reconnaît expressément la valeur et respecte tous les usages qui ne lui sont pas ouvertement contraires. L'école bulgarienne est allée plus loin ; malgré les énergiques protestations d3S Gosianistes, elle permet à la coutume d'abroger la loi.

Martinus fait jouer à l'équité le même rôle et les juristes de l'école adverse tournent en dérision, ce qu'ils appellent l'equitas bursalis, que chacun tire de sa propre conscience, qui peut varier suivant les individus et ne laisser aux parties aucune sécurité. A cette théorie se rattache la summula de Placentin.

Il expose d'abord le rôle de l'équité dans le développement du droit romain. P.-éteurs, interprètes, empereurs ont modifié le droit strict par des considérations d'équité et Placentin en donne de nombreux exemples. Il reconnaît ensuite que tel est aussi le devoir du juge

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comme du législateur : « Placuit autem aequitatis raiionem, sic esse praecipuam ut a judicibus omnibus, non solum ab ipsis principibus oportet et licet inspicere, inspectam eruere ». Mais il se maintient dans l'équivoque ne citant aucun exemple où le juge ne s'appuie directement sur la loi. On croirait qu'il n'ose préciser sa pensée. Il veut donner à l'équité son maximum d'extension, mais ne sait comment limiter la portée d'un principe aussi dangereux ; de telle sorte qu'une main postérieure mettra en marge de cet œuvre que les Bulgariens ne peuvent attaquer directement, ni approuver sans restriction : « Nota quod non quandoque judicem mitiorem esse lege... et equitatem débet habere pre oculis... non tamen bursalem ».

Tous les glossateurs (1) admettent que le droit strict doit céder à l'équité, lorsque deux textes de caractère opposé sont en présence. C'est ce qu'exprime la glose d'Accurse en ces termes : « ^Equitas scripta, rigori scripto praefertur ». A l'inverse, l'équité ne peut suffire dans tous les cas à modifier le droit écrit et Placentin fait lui-mâme remarquer que l'esclavage et la prescription sont des institutions contre le droit naturel, qui s'imposent malgré l'équité : « Illud sane notandum puto, quod et in jure nostro rigor servitutis libertatem perimit et compeudium usucapionis dominium amit-

1. La controverse sur le rôle de l'équité n'a guère chez aucun glossateur plus de précision que chez Placentin. Hugolinus seul l'ex >ose avec une certaine netteté : « An œquitas non scripta juri scripto prœferatur ? Dissentiunt in eod. tit. L. Placuit. Dicuat quidam quod ihi loquitur de justitia, quae est a lege constitua et non de ea, quam quis excogitat ex ingenio suo ; nam illi etiam strictum jus prse ertur. . . Alii contra et dicunt idem in omai jus:itia, scilicet u: stricto juri prae,é-,a'ur, sive scri;>ta sil, sive non, quum etiam si non sit scripta débet bene servari» (Hugolinus, Dissensiones, § 91. Ed. Hsenel, p. 330).

LA SUMMULA PLACUIT 163

tit ». Mais il soutient que comme le droit écrit, l'équité non écrite doit parfois prévaloir : « Secundum hec nihil aliud est preferre aequiîatem juri stricto quam pre ferre jus non scriptum, juri scripto, jus pretorium juri priori, jus benegnitatem et equitatem continens juri rigido et austero ; profecto hoc absurdum non est. Moveris forte eo quod equitate non scripta nihil dicit et illud probas. Sed et secundum potest judicari et ut arbitror lex ista potest intelligi ». Les applications qu'il en fait, ne répondent en rien à la généralité de ces principes ; il se borne à indiquer qu'on peut raisonner par analogie pour étendre les dispositions équitables ; que l'on doit interpréter restrictivement les règles de droit strict.

Ce travail s'inspire du commentaire de Bnlgarus (1) à la loi 90 du titre de regidis juris. Placentin a développé l'œuvre de son prédécesseur en donnant à l'équité un rôle plus important. Or, comme tout le dernier titre du Digeste, glosé par Bulgarus, avait été commenté par

1. Il suffit de rapprocher quelques phrases des œuvres de Bulgarus et de Placentin pour être convaincu que la ressemblance ne-peut être accidentelle :

Bulgarus : « Maxime vero inquirendum est, an quod libet jus statutum sit sequum verbi gratis? lex Fusia, lex Papia, qua quia aequitatem non habent tolluntur... »

Placentin : « Dissidet prorsus sequitas a jure ut cum olim manumittere servos quotquos velles et major sex^genario nuptias contrahere non valere, hodie sublatis legibus Fusia Canina et Papia, equitas indistincte permittitur. »

Bulgarus : « Maxime tamen in juris propessione, ut dici, spectatur sequ tas, ut judex eam juri stricto prseferat. Nam cum stricti juris sit pactum servari, aequitas aulem ex sua distinctione dicat quorumdam pacta non esse servanda... »

Placentin : « Gohercet juris verba sequitas ut cum pretor sic generaliter dixit pacta servabo. de equitas replket non omnia ego servabo non enim funosorum, pupillorum et sique sunt similia. »

164 ŒUVRES DE PLACENTIN

notre jurisconsulte, on peut se demander quelle est de ces deux œuvres de Placentin la première en date. Elles sont toutes deux antérieures à la Summa Codicis, mais aucun autre ouvrage de Placentin n'en fait mention. Je serai tenté de croire que la summula Placuit est postérieure au commentaire sur le de regulis. Elle est plus complète et renvoie dès les premiers mots à la loi « In omnibus » (1); tandis qu'à cette loi, il n'est pas fait allusion à la loi « Placuit ». La question est cependant très douteuse.