É DE TESTER

par suite de maladie ou de tout autre accident, devient muet ou sourd, son testament reste néanmoins valable.

Mais l'aveugle ne peut tester qu'en observant les règles introduites par la loi du divin Justin mon père.

Quant au captif, le testament qu'ii a fait chez les ennemis ne vaut pas, bien qu'il revienne. Mais celui qu'il a fait étant encore dans la cité, vaut, s'il revient, par le droit de postliminium, et, s'il meurt en captivité, grâce à la loi Gornélia.

326. En se plaçant à l'époque classique, on peut dire que, pour être capable de tester, il faut satisfaire aux cinq conditions suivantes :

1° Il faut n'être pas incapable de figurer dans un acte juridique quelconque : donc ne peuvent tester ni les fous dans leurs moments non lucides (Ulp., XX § 13), ni les captifs, tant que dure leur captivité (L. 8 pr., Qui test. fac. posa.). Il est même remarquable que le postliminium, n'allant pas jusqu'à effacer les faits accomplis, par conséquent ne pouvant rendre rétroactivement au captif l'exercice personnel de ses droits, ne valide jamais le testament fait apud hostes (n° 42).

2° Il faut être sui juris, parce que telle est la condition nécessaire pour avoir des sacra et un patrimoine. Donc ni les esclaves, ni les fils de famille, ni les personnes in manu ou in mancipio, ne peuvent tester, pas même avec la permission ou par l'ordre de celui qui les a en sa puissance (L. 6 pr., Qui test. fac. poss.). Par exception, Adrien concéda le droit de tester au fils de famille propriétaire d'un pécule castrense (pr., sup.) (1), et le même droit est reconnu par Ulpien (XX § 16) aux servi publici populi Romani, mais seulement pour la moitié de leurs biens (n° 41). Ces deux exceptions prouvent, l'une par son apparition tardive, l'autre par la restriction qu'elle comporte, que les Romains avaient oublié le motif de l'incapacité des personnes alieni juris et regardaient le droit de lester comme une sorte de privilège qui

(1) Antérieurement à Adrien, la faculté de tester de peculio castrensi n'était qu'Un des nombreux privilèges des militaires. Elle n'appartenait donc pas au fils de famille qui avait reçu son congé définitif (pr. sup.).

doit être expressément accordé par la loi. Une bonne logique aurait voulu, en effet, que l'aptitude à être propriétaire eût pour corollaire constant le droit de tester. Mais les Douze Tables ne donnaient ce droit qu'au paterfamilias (page 798, note 1). On s'en tint à la lettre.

3° Il faut avoir la capacité juridique de figurer dans une mancipation à titre d'aliénateur (1). Donc ne peuvent tester : ni les pérégrins qui n'ont pas obtenu la concession du commercium (2); ni les prodigues interdits, car ils ne conservent le jus commercii qu'à l'effet d'acquérir (Ulp., XX § 13); ni les femmes en tutelle qui ne seraient pas autorisées de leur tuteur (Ulp., XX § 15) (3).

4° Il faut être capable d'accomplir matériellement et de comprendre les solennités dont se compose le testament per œs et libram. Donc seront incapables : les sourds, car ils n'entendraient pas les paroles prononcées par le familiœ emptor; les muets, car ils ne pourraient prononcer les paroles de la nuncupatio testamenti (Ulp., XX § 13); enfin, les aveugles, sans doute parce qu'il leur serait impossible de véritier le caractère de l'acte par eux présenté aux témoins (4).

5° Il faut n'être déclaré incapable par aucune loi spéciale. De là l'incapacité déjà expliquée des Latins Juniens (n° 63), et celle des intestabiles (L. 18 § 1, Qui test. fac. poss. — Page 802, note 1).

En dehors des incapacités déduites des cinq règles précédentes, je n'ai plus à signaler que celle des impubères, fondée sur l'insuffisance et le peu de maturité de leur jugement (Ulp., XX § 12) (5).

(1) Dans le droit primitif, c'est l'aptitude à figurer dans les comices qui était nécessaire, ce qui devait emporter exclusion absolue des pérégrins, des femmes, des impubères, et probablement aussi des sourds et des muets.

(2) Toutefois les pérégrins qui ont une cerla civitas peuvent tester selon le droit propre à leur cité (Ulp., XX g 14. — N° 49).

(3) J'ai déjà dit que jusqu'au règne d'Adrien aucune femme, à l'exception des vestales, ne pouvait tester sans avoir subi une capitis deminutio (n° 121).

(4) Cependant les aveugles lestaient valablement dans la forme nuncupative (L. 8, G., Qui test. fac. poss.). Un texte de Paul (III, 4 g 4) semble même leur reconnaître d'une manière absolue la faculté de tester. Mais le motif donné par le jurisconsulte ne s'applique qu'au testament nuncupatif.

(5) Justinien (g 1 sup.) a tort de fonder l'incapacité des impubères sur un défaut complet de discernement; ce motif ne s'applique qu'aux infantes, et, si l'on veut, aux infaniioz proximi. — Du reste, on a prétendu, d'après un passage de Gaius (II, g 113;, qu'en cette matière la puberté des bommes fut fixée sans discussion à l'âge de quatorze ans. Je n'en crois rien. Car il résulterait de là, chose tout à fait invraisemblable, que les Proculiens auraient pu reconnaître la capacité de tester à des individus encore en tutelle, et réciproquement la refuser à des individus sortis de tutelle. J'ajoute qu'un texte d'Ulpien (L. 5, Qui test. fac. poss.) s'exprime à cet égard en des termes (verius est) que les jurisconsultes n'emploient

Que si maintenant on recherche ce que toutes ces incapacités sont devenues dans le droit de Justinien, voici quatre modifications importantes : 1° il n'est plus question ni de manus, ni de mancipium, ni de femmes pubères en tutelle, ni de Latins Juniens. Voilà donc quatre incapacités à retrancher; 2° l'empereur Justin permit aux aveugles de tester, à condition que leur testament fût écrit ou lu à haute voix, en présence des sept témoins réglementaires, soit par un tabularius, soit, dans les localités où cet officier public manquerait, par un huitième témoin (§ 4 sup. — L. 8, G., Qui test. fac. poss., VI, 22) ; 3° Justinien décida que les sourds pourraient tester comme tout le monde (1); que le muet et le sourd-muet qui sauraient écrire le pourraient aussi (2). L'incapacité se trouva donc restreinte aux sourds-muets de naissance (§ 3 sup. — L. 10, C, Qui test. fac. poss.); 4° ce même prince permit aux fils de famille de tester de peculio quasi castrensi (§ 6 sup.) (3).

Donc, en résumé, restent incapables sous Justinien : 1° les fous (§ 1 sup.); 2° les captifs (§ 5swp.); 3° les esclaves; 4° les fils de famille qui n'ont pas de biens castrensia ou quasi castrensia (pr. sup,.) ; 5° les pérégrins; 6° les prodigues interdits (§2s?/p.); 7° les sourds-muets de naissance (§ 3 sup.);S° les intestabiles ; 9° les impubères (§ 1 sup,).

A ces incapacités conservées du droit ancien, il faut joindre, dans le dernier état de la législation, celles que l'intolérance religieuse avait introduites. Elles atteignent : l°les apostats (L. 3, G., De apost., I, 7); 2° plusieurs sectes hérétiques, notamment les manichéens, que les empereurs chrétiens paraissent poursuivre d'une haine toute particulière (L. 4, C., I, 5) (4).

327. Reste à faire trois observations relativement à l'application des règles sur la capacité de tester : 1° cette capacité est requise au moment même de la confection du testament; 2° il ne suffit pas que le

que lorsqu'ils ont à prendre parti sur une question controversée. Si donc Gains ne rappelle pas ici la controverse déjà exposée (n° 82), c'est qu'il juge suffisant de s'en être expliqué une fois.

(1) C'est donc à tort qu'il a fait entrer dans les Pandectes des textes où le testament du sourd est tenu pour nul (L. 9 g 1, Unde cbgn., XXXVIII, 8).

(2) Déjà dans l'ancien droit les sourds et les muets pouvaient obtenir de l'empereur le droit de tester (L. 7, Qui lest. fac. poss.).

(3) Ce texte des Institutcs constate qu'antérieurement cela était déjà permis à certains fils de famille (u° 297 in fine).

(4) Cette constitution appartient aux empereurs Honorius et Théodose le Jeune Les manichéens et les autres hérétiques auxquels elle se réfère sont punis de mort et soumis à la confiscation générale de leurs biens.

testateur soit capable, il faut que sa capacité lui soit connue de la manière la [dus certaine. Ainsi un esclave, affranchi par le testament de son maître et devenu libre par l'adition de l'héritier, ne peut pas encore tester s'il ignore que l'adition est faite. Ainsi encore, un père de famille mourant en voyage, son fils ne testera valablement qu'au jour où il connaîtra le décès qui l'a rendu suijuris (LL. 14 et 15, Qui test, fac. poss. — Ulp., XX § 11); 3° le testament reste valable malgré la survenance postérieure d'une incapacité, pourvu qu'elle ne concoure pas avec une capitisdeminutio. Cette dernière règle s'applique notamment au testateur qui serait plus tard atteint de folie ou interdit pour prodigalité (§§1,2 etSsup). Mais elle ne s'applique pas à celui qui seraitfait prisonnier. Celui-ci, en effet, ou revient, ou meurt chez l'ennemi : dans le premier cas, son testament est confirmé ^arlejuspostliminii; dans le second cas, il est validé par la fiction de la loi Cornélia de falsis qui répute le prisonnier mort au moment même où il a perdu sa liberté, de sorte que juridiquement il n'a jamais été incapable (§ 5 sup. — Ulp., XXIII § 5) (1).