DÉS AUX MILITAIRES

des règles précédemment posées pour la confection des testaments; car, bien qu'ils n'aient ni employé le nombre légal de témoins, ni observé les autres solennités, leur testament est néanmoins valable, cela pourvu qu'ils soient en expédition, ainsi que l'a raisonnablement introduit notre constitution.

' En effet, de quelque façon que leur dernière volonté se révèle, soit par écrit, soit sans écrit, leur testament vaut en vertu de leur seule volonté.

Mais dans les temps où, n'étant pas retenus par les expéditions, ils vivent chez eux ou ailleurs, ils ne peuvent pas revendiquer un pareil privilège; toutefois, à raison de leur qualité de militaires, on leur permet de tester, fussent-ils fils de famille, mais seulement selon le droit commun, et en observant les formes qui viennent d'être prescrites pour les testaments de ceux qui ne sont pas militaires.

Sur les testaments des militaires le divin Trajau a rendu le rescrit suivant adressé à Statilius Sévérus :

« Le privilège qu'on accorde aux « militaires de tester valablement « d'une façon quelconque, doit s'en- « tendre en ce sens que d'abord on « soit bien certain qu'ils ont fait « un testament, car ceux-là mômes « qui ne sont pas militaires, pouce vent tester sans écrit. Si donc « le militaire des biens duquel il î s'agit, ayant convoqué des té- « moins dans le but de manifester « sa volonté, a déclaré qui il vou- « lait avoir pour héritier et à qui « il voulait laisser la liberté, il peut « de celte façon être réputé avoir

« est. Cëterum, si, ut plerumque « scrmonibus fîeri solet, dixit ali- « cui : Ego te Heredem facio, aut « Bona mea tilri relinquo, non opor- « tôt hoc pro testamento observari :

« nec ullorum magis interest, quam « ipsorum quibus id privilegium « datum est, ejusmodi exemplum « non admitti; alioquin non diffî- « culter post mortem alicujus militis « testes existèrent, qui affirmarent « se audisse dicentem aliquem relin- « quere se bona cui visum sit, et « per hoc vera judicia subverteren- « tur. » (Florent., L. 24, De test, mil., XXIX, 1).

§ 2. — Quinimo et mutus et surdus miles testamentum facere potest.

§ 3. — Sed hactenus hoc illis a principalibus constitutionibus conceditur, quatenus militant et in castris degunt. Post missionem vero veterani, vel extra castra si faciant adhuc militantes testamentum, communi omnium civiuni Komanorum jure facere debent. Et quod in castris fecerint testamentum, non communi jure, sed quomodo voluerint, post missionem intra annum tantum valebit. Quid ergo si intra annum quidem decesserit, conditio autem heredi adscripta post annum extiterit?

An quasi militis testamentum valeat?

Et placet quasi militis valere.

§ 4. — Sed et si quis aille militiam non jure fecit testamentum, et miles factus et in expeditione degens resi-

« testé sans écrit, et sa volonté être « tenue pour valable. Mais si, comme « il arrive très-souvent dans les « conversations, un militaire a dit :

« Je le fais héritier, ou Je te laisse « mes biens, ceci ne doit pas être « considéré comme un testament :

« et personne, plus que ceux à qui « ce privilège est accordé, n'est in- « téressé à ce qu'un pareil exemple « ne soit pas admis; autrement, « après la mort d'un militaire, des « témoins s'élèveraient facilement « pour affirmer qu'ils ont entendu « le défunt laisser ses biens à telle « personne qui leur convient et « ainsi les véritables intentions du « défunt seraient méconnues. »

Bien plus, le soldat muet ou sourd peut tester.

Toutefois les constitutions impériales ne leur accordent ce privilège qu'autant qu'ils sont encore militaires et qu'ils vivent dans les camps. Mais les vétérans qui ont obtenu leur congé, ou les militaires qui font leur testament en dehors des camps, doivent le faire selon le droit commun de tous les citoyens romains. Le testament même qu'ils ont fait dans les camps, non selon le droit commun, mais selon leur volonté, ne vaut que pendant un an après leur congé. Que décider donc, lorsque le militaire meurt dans l'année, et que la condition apposée à l'institution ne se réalise qu'après l'année?

Le testament vaut-il comme testament militaire? Et l'on a admis l'affirmative.

Mais même lorsqu'un homme a testé irrégulièrement avant d'être militaire, et que, devenu militaire et étant

gnavit illud et quœdam adjecit sive detraxit, vel alias manifesta est militis voluntas hoc vaiere volentis, dicendum est vaiere hoc testamentum quasi ex nova militis voluntate.

§5. — Denique et si in adrogationem datus fuerit miles, vel ûliusfamilias emancipatus est, testamentum ejus quasi militis ex nova voluntate valet; nec videtur capitis deminutione irritum fieri.

Lib. II, tit xiii, De exheredatione liberorum, § 6. — Sed si in expeditione occupatus miles testamentum faciat, et liberos suos jam natos vel postumos nominatim non cxheredaverit, sed silentio prœterierit non ignorans an habeat liberos, silentium ejus pro exheredatione nominatim facla vaiere constitutionibus principum cautum est.

en expédition, il décachète son testament pour y ajouter ou en retrancher quelque chose, ou si de toute autre façon il manifeste sa volonté de faire valoir son testament comme testament de militaire, il faut dire qu'en effet il le valide en vertu d'une volonté nouvelle qui est celle d'un soldat.

C'est pourquoi, si un soldat se donne en adrogation, ou, si, étant fds de famille, il est émancipé, son testament vaut en vertu d'une volonté nouvelle qui est celle d'un soldat, et il n'est pas réputé devenu irritum par la capitis deminutio.

Mais si un soldat teste étant en expédition, et qu'au lieu d'exhéréder ses descendants déjà nés ou ses posthumes, il les passe sous silence, n'ignorant pas d'ailleurs qu'il a des descendants, son silence équivaut à une exhérédation faite nominativement, ainsi que l'ont décidé des constitutions impériales.

415. Des privilèges militaires eussent été inconcevables sous la République, par cette excellente raison que les armées permanentes n'existaient pas encore, et que le service militaire, imposé à tous, n'était pour personne une véritable profession. Avec l'Empire naît la distinction des pagani et des milites, et avec cette distinction apparaissent les privilèges militaires en matière de testament. Imaginés par César, qui devait sa fortune à l'armée, ils ne furent d'abord établis qu'à titre de concession purement temporaire. Titus et Domitien les renouvelèrent en leur conservant ce même caractère, et ce n'est que sous Nerva et Trajan que cette concession devint définitive. Dès lors, en dehors de la législation testamentaire que j'ai exposée et qui continua de former le droit commun, il y en eut une autre qui prit place à coté d'elle dans Pédit des magistrats (L. 1 pr.; L. 2, De test, mil., XXIX, 1). Cette seconde législation, moins arbitraire dans son ensemble que la première, n'eut guère d'autre tort que d'être exceptionnelle ; sauf quelques

réserves, elle ne demandait qu'à être généralisée pour devenir un véritable progrès.

Pour motiver ces privilèges, les textes allèguent l'ignorance et la simplicité des militaires (pr. sup. — L. 3, C, De test, mil., VI, 21), motif évidemment inapplicable aux chefs, et qui ne vaut guère mieux à l'égard des simples soldats; car de même que le droit commun les régissait avant leur entrée au service, de même il recommence à les régir une fois rendus à la vie civile, et nul assurément ne prétendrait qu'en devenant militaire, le citoyen perd l'intelligence qu'il pouvait avoir, ou qu'en devenant vétéran, le soldat acquiert celle qui lui manquait. La vérité est que, pour se rendre compte de ces privilèges, il faut distinguer entre ceux qui ont trait à la forme et ceux qui portent sur le fond. Les premiers se justifient par une idée semblable à celle qui avait fait introduire autrefois le testament in procinctu, c'est-à-dire par l'extrême difficulté que l'observation des formes présenterait en fait pour les militaires. Quant, aux privilèges portant sur le fond, ils ne s'expliquent que par un motif politique : les empereurs avaient besoin de caresser l'armée qui les faisait et les défaisait. Ces privilèges ne sont donc qu'un des signes nombreux, et un des plus innocents, par lesquels s'accusa la prédominance de l'esprit militaire dans la monarchie impériale (1).

416. Quant à la forme, le testament militaire échappe absolument au droit commun, et n'est soumis qu'à cette seule règle : la volonté du testateur doit être certaine (pr. sap.). Eùt-il donc, comme le suppose un texte (L. 15, C, De test, mil.), écrit ses dispositions avec son sang sur son bouclier, les eût-il, de la pointe de son épée, tracées sur le sable avant de mourir, elles seront observées. Pareillement, le testament qu'il n'aurait pas eu le temps d'achever serait tenu pour valable (L. 35, De test. mil.). En un mot, toute la difficulté consistera ici à distinguer en fait s'il y a eu volonté arrêtée ou seulement projet; et, par exemple, de simples propos, la promesse faile à un camarade de l'instituer ne seraient pas pris en considération (§ 1 sup.).

Quant au fond, si les militaires ne sont pas aussi complètement affranchis du droit commun, ce n'est pourtant que par exception qu'ils y restent soumis. La souveraineté de leur volonté, tel est donc encore

(1) Je ne parle ici que des privilèges du militaire qui teste. Mais nous avons vu que le militaire héritier jouit aussi d'un privilège considérable (n° 351. — Inst., § 6. De lier. quai, et diff., II, 19).

le principe, comme cela va ressortir d'une énumération qui du reste ne prétend pas être limitative :

1° Ils échappent à la règle Nemo partira testatus, partira intestalus mori potest (Inst., § 5, De hered. inst., Il, 14). Donc l'institution faite ex certa re ou ex certa parle s'exécute à la lettre (L. 6, De test, mil, — L. t&, De castr.pec, XLTX, 17. — L. i,G.,Detest. rail.). Doncaussi /tf'&î lorsqu'il y a plusieurs institutions et que pour une cause quelconque Tune d'elles manque son effet, il n'y a pas nécessairement lieu au droit d'accroissement en faveur des autres institués; mais il faut toujours examiner, en fait, si l'attribution de la part vacante aux héritiers légitimes ne serait pas plus conforme à la volonté du testateur (L. 37, De test. mil).

2° La règle semel hères semper hères ne s'applique pas au testateur militaire. Donc l'institution faite ex terapore, ad terapus ou ad condilionem, ne produit son effet qu'à partir de l'époque fixée ou jusqu'à cette époque (L. 15 § 4; L. 41 pr., De test. mil. — L. 8, C, De test, mil.).

3° La capacité de tester est accordée au militaire sourd ou muet (§ 2 sup.), à celui qui est incertain de sa condition (L. 41 § 1, De test, mil.), même à celui qui aurait subi une condamnation capitale pr opter militare delictum. Seulement, ce dernier ne teste valablement que de bonis castrensibus (L. 11 pr., De test. mil. — L. 6 § 6, Deinj. rapt., XXVIII, 3) (1).

4° Même avant Justinien, le militaire qui, connaissant la condition de son esclave, l'institue ou lui laisse un legs, n'a pas besoin d'exprimer la volonté de l'affranchir (L. 13 § 3, De test. mil. — L. 7, G., eod. tit.).

5° L'aptitude de l'institué ne s'examine ici qu'au jour du décès ; et parmi les personnes auxquelles le droit commun refuse la factio testamenti, le servus pœnœ paraît être le seul qu'un militaire ne puisse instituer (L. 13 § 2, De test. mil. — L. 5, G., eod. tit.).

0° Le jus capiendi ex testamento militis appartient même aux Latins Juniens, aux cœlibes et aux orbi (Gaius, II, §§ 110 et 111).

7° L'omission d'un héritier sien ne vicie pas le testament, à moins que le testateur n'ignorât sa paternité (§ f> sup. — ■ LL. 9 et 10, C., De test. mil.).

(1) On a déjà vu qu'avant Adrien le fils de famille propriétaire d'un pécule castrense ne pouvait pas tester s'il n'était pas militaire (Inst., pr., Quib. non est permiss., II, 12).

8° La survenance d'un siïus hères n'emporte pas rupture, si l'intention du testateur a été que le testament demeurât valable quoi qu'il arrivât. Par application de cette idée, la. naissance même d'un posthume non exhérédé peut ne produire aucun effet, encore que le testateur soit mort ignorant la grossesse de sa femme. Au surplus, dans les cas où la rupture s'opère, il suffit que le testateur, s'il vit encore, maintienne ses volontés pour que le testament recouvre immédiatement toute sa force (LL. 7 et 8 ; L. 33 pr. et § 2, De test, mil.).

9° Une simple manifestation de volonté suffit pour révoquer le testament (L. 15 § 1, De test. mil.). Mais il subsiste malgré la confection d'un autre testament, si celui-ci ne dispose pas de toute l'hérédité, ou si telle est la volonté exprimée par le testateur (L. 19 pr. ; L. 36 § 1, De test. mil.).

10° D'après Ulpien (L. 6 § 13, De inj. rupt. XXVIII, 3), la capitis deminutio du testateur militaire ne rend pas son testament irritum, tandis que, d'après Marcien (L. 22, De test, mil.), il devient bien irritum, mais pour revivre aussitôt comme par une volonté nouvelle. Ces deux points de vue, logiquement inconciliables quoique aboutissant au même résultat pratique, ont été maladroitement amalgamés par Justinien dans un même texte (§ 5 sup.).

11° La querela inofftciosi n'est jamais recevable contre le testament d'un militaire, et cela encore que la personne injustement omise ou exhérédée soit elle-même militaire (L. 27 § 3, De inoff. test., V, 2. — L. 37 pr.,C, De inoff. test., III, 28). En combinant cette règle avec celle qui permet au militaire d'omettre ses héritiers siens, on arrive à dire que ses dispositions ne peuvent pas être écartées par la bonorum possessio contra tabulas, et, en effet, un rescrit d'Antonin le Pieux la refusait ici au père émancipajeur (L. 1 § 4, Si a par. quis, XXXVII, 12. — N° 449).

12° Le militaire, sans être sut juris, peut substituer pupillairement à son fils impubère. Il le peut égalemeut sans tester pour son propre compte, d'où la conséquence que, s'il a testé et que son testament demeure sans effet, la substitution pupillaire ne s'évanouit pas pour cela (L. 15 § 5 ; L. 28 ; L. 4 § 15, De test. mil.). On va plus loin, et Ton admet qu'instituant soit son fils émancipé ou pubère, soit même un extraneus,\\ lui donne valablement un substitué pupillaire; mais alors la substitution ne comprend que les biens laissés par celui qui Fa faite (L. 15, De valg. et pup. subst. — L. 41 § 4, De test. mil. — L. 6, C,

eod tit.). Au fond, le résultat est le même dans cette hypothèse que si le militaire eût institué deux héritiers, l'un ad tempus, l'autre ex tempore, ce qu'il peut incontestablement faire (L. 19 § 2, De test. mil.).

13° 11 n'y a pas lieu ici à la retenue des quartes Falcidie etPégasienne (L. 17 § 4; L. 18, De test. mil. — L. 12, C, eod. tit.). Et par conséquent ia restitution d'un fîdéicommis d'hérédité, même embrassant la totalité des biens, se fait toujours ex Trebelliano (L. 29 pr., De test, mil.).

14° L'affranchissement d'un servies communis dans le testament de l'un des copropriétaires qui serait militaire valait même avant Justinien (n° 08).

15° La clause codicillaire est toujours sous-entendue dans le testament militaire (L. 3, De test. mil.). D'où il faut conclure que, l'institution venant à manquer son effet, les autres dispositions s'exécutent néanmoins (L. 13 § 4, De test, mil.) (1).

4Î7. La jouissance de ces privilèges n'appartient au militaire que du jour où il figure sur les cadres de l'armée (mimer i): par conséquent, le nouvel enrôlé (tiro), même voyageant aux frais de l'État pour se rendre à son corps, ne peut encore tester que selon le droit commun (L. 42, De test. mil.). Mais, une fois inscrit, son testament antérieur ne doit-il pas s'apprécier jure militari? Oui, répond Ulpien, pourvu qu'il n'ait pas manifesté de volonté contraire (L. 15 § 2, De test, mil); non, décident avec un peu plus de sévérité Marcellus et Paul, à moins qu'il n'ait spécialement manifesté une volonté conforme (L. 25; L. 38 § 1, De test, mil.) (2).

(1) Voici les principaux points sur lesquels le droit commun demeure applicable au testament militaire : 1° Le militaire captif ne peut pas tester (L. 10, De test, mil.); 2° Les dispositions écrites de la main du destinataire sont nulles (L. 15 § 3, De test. mil. — L. 5, De his quœ ut ind. XXXIV, 9i ; 3° Sont nulles aussi les institutions caplatoires (L. 11, C, De test, mil.); 4° Sont pareillement nulles les dispositions faites au profit d'une personne incertaine, les legs laissés nomme pœnœ ou ayant pour objet un fonds dotal (Inst., §g "25 et 36, De leg., II, 20. — L. 10, De test, mil.); 5° Le militaire est lié par toutes les lois qui prohibent les affranchissements. Insolvable, il ne peut donc pas instituer plus d'un de ses esclaves (L. 15 pr.; L. 29 g 1, De test, mil.); 6° Très-probablement les causes d'indignité consacrées par le droit commun restent applicables ici (L. 41 g i, De test, mil.); 7° Les règles relatives à la nomination des tuteurs testamentaires sont les mêmes pour un militaire que pour un paganus (L. 40, De adm. et peric. lui., XXVI, 7. — L. 28, De test, mil.); 8° Sous Justinien, les hérétiques ne peuvent rien recevoir, môme ex testamento militis (L. 22, C, De heret.. I, 5).

(2) Les pagani, mourant in kostico loco à la suite et au service des armées (in procinctu), pouvaient, comme les militaires eux-mêmes, tester jure militari (L. unie, pr , De bon. poss. ex test, mil., XXXVII, 13).

Dans le droit classique, ces privilèges subsistent sans interruption pendant toute la durée du service militaire. C'est ce qui résulte avec évidence de l'antithèse absolue que les textes établissent constamment, soit entre le paganus et le miles, soit entre le miles aille missionem et le miles post missionem (L. 9 § 1, De test. mil. — Gaius, II, § 106), antithèses que par mégarde Justinien a lui-même plusieurs fois reproduites dans les Institutes (§ 9, De test. ord. — § 5, Dé? hered. instit.). Mais il est certain que, dans la législation de ce prince, ces privilèges ne s'appliquent plus qu'au testament fait par le militaire in expeditione, innovation qui contredit le motif sur lequel Justinien luimême les fonde; car le soldat en expédition n'est ni plus inexpérimenté ni plus ignorant que le soldat vivant en garnison ou dans ses foyers (pr. sup. — L. 17, C, De test. mil.). Au surplus, cette innovation, que quelques interprètes ont contestée à Justinien, contrairement à son affirmation positive et sur la foi de deux textes évidemment altérés par lui (LL. 1 et 15, G., De test, mil.), ne porte pas seulement sur les privilèges relatifs à la forme, mais aussi sur ceux qui touchent au fond (§ 6 sup. — L. 1, G., De test, mil.)', et autant elle est raisonnable pour ceux-là, autant elle est difficile à justifier pour ceux-ci.

Aussitôt que pour une cause quelconque l'homme a perdu sa qualité de militaire, le droit de tester jure militari lui est retiré pour l'avenir. Mais cela signifie-t-il que le testament qu'il a déjà fait retombe immédiatement sous l'empire du droit commun? Les Romains répondent oui, toutes les fois qu'il s'agit d'un prœfectus, d'un tribunus ou de tout autre chef qui ne quitte le service qu'à la condition de recevoir un successeur (L. 21, De test. mil.). A l'égard des simples soldats on distingue : leur congé est-il motivé sur une cause honteuse (missio ignominiosa), le testament cesse immédiatement de valoir, s'il n'est pas conforme aux règles du droit commun (1). Au contraire, leur congé est-il fondé soit sur une infirmité (missio causaria), soit sur ce qu'ils sont arrivés au terme régulier de leur service (missio honesta) : le testament vaut encore jure militari pendant une année entière (L. 26, De test. mil.). Et de là cette question : si le militaire vient à mourir dans l'année de son congé, et que la condition qu'il a pu apposer à l'institution d'héritier ne s'accomplisse qu'après l'année,

(1) Il en est de même du soldat qui subit la dégradation {exaucto ratio) , ou qui reçoit son congé pour n'avoir cherché dans la carrière militaire qu'un moyen de se soustraire à certaines charges (L. 2 g 2, De his qui not. inf., III, 2).

faudra-t-il dire qu'elle ne s'accomplit utilement qu'autant que le testament satisfait aux exigences du droit commun? Justinien n'hésite pas à répondre négativement (§ 3 sup.), sans doute parce que la pensée de la loi est d'accorder au militaire congédié un délai d'un an pour refaire son testament, et non pas d'exiger que le testament antérieur produise son effet dans l'année du congé.