APERÇU DU DROIT PRÉTORIEN RELATIVEMENT AUX TESTAMENTS NULS

jure civili.

556. Tout testament qui méconnaît plus ou moins les formes prescrites, qui émane d’un testateur incapable, qui n’instilae que des héritiers incapables, ou qui ne satisfait pas aux règles relatives à l’institution ou à l’exhérédation des fils en puissance est immédiatement et définitivement nul selon le droit civil. Parce qu’il est contraire aux lois, on l’appelle injustum o\x non jure factum ; parce qu’il est condamné à l’inefficacité, on l’appelle inutile ou nullius momenti. Mais le droit prétorien, qui finit par devenir le véritable droit pratique de Rome, corrigea les rigueurs du droit civil en donnant dans plusieurs cas la bonorum possessio secundum tabulas à des institués auxquels le titre d’héritier était refusé. Cette bonorum possessio exige dans tous les cas, comme condition fondamentale, l’observation des formes imposées parle préteur, savoir, la confection du

(1) Supposons^ dans le droit antérieur à Justinien^ une fille omise en présence d’un institué extraneus ^ Par la bonoruni possessio contra tabulas comme par le jUs accrescendi, elle obtient une moitié de l’iiérédité ; mais il est possible que des legs la réduisent au quart de cette moitié, c’est-à-dire finalement au huitième de l’hérédité. Si au contraire elle eût été exliérédée sans juste cause, la querela inofficiosi lui assurerait l’hérédité entière, ou bien, pour l’empêcher d’exercer cette action, son père aurait dû lui donner le quart du tout. Donc, en résumé, une fille omise pouvait être moins bien traitée qu’une fille exhérédée. C’est surtout pour éviter ce résultat que Justinien assimila entre eux les descendants des deux sexes (L. 4, C., De Ub. pixeter.^ VI, .'28).

testament eu présence de sept témoins capables et l’apposition de leur sceau à côté de leur nom. Ces formes observées, voici en résumé ce que deviennent dans le droit prétorien les quatre théories précédemment exposées. D’abord, en ce qui concerne les formes exigées par le droitcivil, le préteur n’en tient nulcompte (n°321)(l). Et de même, on a vu qu’à la "théorie primitive de l’exhérédation il substitue une théorie nouvelle d’après laquelle l’omission du suiis àeres n’écarte le testament qu’autant que le suus intéressé peut et veut se prévaloir de la nullité (n*^ 334). Quant à la capacité du testateur et à la capacité de l’institué, le préteur reste généralement fidèle aux principes du droit civil (L. 1 §§ 8 et 9, De bon. poss. sec. ^aé., XXXYII, 1 1 . — L. 19, De bon. poss. cont. tab., XXXVII, 4). Cependant, il donne la bonorum possessio secundum tabulas aux héritiers institués* par une femme qui a testé sine auciorüate tutoris (Gains, II, §§ H8 et 119 — lom. II, page 128, note 2). De môme, il consacre l’institution de certaines personnes morales (L. 3 § 4, bon. poss., X.X.XMI, 1) et celle du posthume externe, pourvu que ce posthume soit conçu avant le décès du testateur et naisse ensuite vivant (L. 3, De bon. poss. sec. tab., XXXVII, 11).