Interdit quem fnndnm : Il n'y a

pas lieu, dans la procédure per formuiam arbitra" riamk l'attribution provisoire de la possession par le magistrat. La possession est conservée de droit par le défendeur : cependant, cette situation peut se trouver modifiée. Le défendeur doit fournir devant le magistrat caution de payer le montant de la condaiTi nation à intervenir: c*est la cautio judicaium solvij transformation évidente de l'ancien engagement des prœdes litis ac vindiciarum. Si le défendeur ne fournit pas de garants (fidéjusseurs), le préteur, par un interdit (l'interdit quem [un- Gfê/wi)**,adjugela possession au demandeur à charge par celui-ci de fournir lui-même la cauiio judicalum solvi. Les rôles sont alors renversés el, avec eux, le fardeau de la preuve.

613. — La nécessité pour le possesseur de fournir la cautio judicatum solvi est spéciale aux actions réelles et fait la grande supériorité des droits réels sur les droits de créance.

614. — Étendue de la satisfaction à accorder au demandeur en matière de revendication :

^ * 1 Quem fundum s'il s'agit d'un fonda, qujem T^minem s'il s'agit d'an

esclave, qivam hereditatem dans Tactlon en pétition d'hérédité, Fragm, Vindob., fr. III. Girard, TeoUes, p. 421.

LA PREMlÈftE AJIfNÊE DE DROIT ROMAIN.

Il faut encore nous placer successivemeDi au t^^ps des actions de la loi et à IVpoque de la procédure formulaire.

615. — Au temps des actions de la loi, Varbitrium liti ae»tumandœ comprenail-il les fruits perçus parle défendeur avant la litiscontestatio ? Nous n'avons pour résoudre cette question qu'un texte mutilé de Festus (v» Finrficia?) qui fait dire à la loi des XII Tables :

« Si vindiciam falsam tulit tor très arbitras data frac»

tuum duplione decidito » .

Ce qui semblerait vouloir dire : w Si un possesseur est condamné... préteur nomme trois arbitres : — que le débat soit tranché par l'allocation du double des fruits »>.

Mais M. Esmein pense qu'il ne s'agit là que des fruits perçus depuis la litiscontestatio ^^el que la restitution des fruits antérieurs devait être demandée par une action séparée. Quelle pouvait être cette action? Une condietio furtiva suivant Ihering^ une condietio sine causa suivant M. Ësmein, — condietio qui^ quel que soit son caractère» ne pourrait être intentée» comme nous allons le voir tout à l heure, que contre le possesseur de matcvaise foi'.

616. — Au temps des formules» la question se simpliûe eo ce sens qu'il n'est pas douteux que la satisfactio imposée par le juge au demandeur dans la pronunciatio doive comprendre les fruits, et que dans la condamnation, il sera tenu compte de la valeur de ces fruits : ce qui est dû par le possesseur condamné, c'est la valeur de la chose cum omni causa '. Mais celte restitution des fruits est soumise à des règles différentes suivant que le défendeur est un possesseur de mauvaise foi ou un possesseur de bonne foi.

617. — Acquisition des fruits par ïe possesseur de bonne foi : 11 n'y a pas lieu de distinguer entre le possesseur de bonne foi et le possesseur de mauvaise foi en ce qui concerne les fruits perçus depuis la luis coniestatio; ces fruits

1 Esmein, Itélange»^ p. 192.

2 Esmeliif Mélanges,

8 D. 1. 20, d« rei vind. (Gains).

sont toujours restituables : en réalité le possesseur averti par un procès ne peut plus garder une confiance entière dans son droit : il cesse d'être complètement de bonne foi.

618. — En ce qui concerne les fruits perçus avant la litiscontestatio^ la situation du possesseur de bonne foi et celle du possesseur de mauvaise foi deviennent très différentes.

Le possesseur de mauvaise foi est comptable de tous les fruits, consommés ou non consommés, de ceux qu'il a négligé de percevoir aussi bien que de ceux qu'il a perçus. Pas de difficulté sur ce point**.

619. — Le possesseur de bonne foi est tenu d'après les textes du Digeste de restituer seulement les /"ructus extantes : il serait, semble-t-il, tenu de restituer les fruits qu'il a perçus de bonne foi, mais qu'il n'a pas encore consommés.

Qu'il en soit ainsi à Tépoque de Justinien, cela n'est pas douteux. Mais en était-il réellement de même à l'époque classique? lise trouve des textes, même dans le Digeste, pour poser en principe que le possesseur de bonne foi acquiert les fruits (/a// les fruits siens suivant l'expression consacrée) par la perception^ c'est-à-dire avant de les avoir consommés^.

Un certain nombre de textes d auteurs classiques insérés au Digeste semblaient suspects de

* 1 Gela résnlte a contrario de toas les textes qal limitent l'obligation da poBBesseur de bonne foi; — de la loi 22 C. it rti virid. (Diocl. et Maxim.) interpolée en un antre point par Jnstinien. — Cependant la restitution des fruits que le possesseur de mauvaise fol a nég^ligé de percevoir ne daterait, d'après M. Girard (Manuely p. 336, note 2), que d'une constitution de Valentinien et Valens de 362 (0. Théod. defrucU, 1).

2 D. 1. 48, de A. B. D.; 25, l, de usur. et /met,

210 LA PR£i\UÈRR ANNÉE DE DROIT ROMAIN.

remaniement*, et c'était une question très débattue entre les romanistes que celle de savoir si, à l'époque classique, les fruits étaient acquis au possesseur de bonne foi par la perception ou seulement par la consommation comme paraissaient le dire les textes suspects. Cette controverse a pris fin. Une constitution du Code Théodosien, la loi 4. de fructibus^ qui avait passé inaperçue a été signalée dans ces derniers temps par un jurisconsulte allemand AL de Czilarz : celte constitution^ dit nettement que le possesseur de bonne foi acquiert les fruits par la perception. Comme le Code Théodosien se place entre les textes du Digeste et l'époque de Juslinien, il en résulte que Tacquisition ' des fruits par la consommation qui a pour conséquence la restitution des fruits ^x/flw/^^, a été établie par Justinien et que cet empereur a audacieusement remanié les textes des jurisconsultes classiques auxquels il fait donner comme admise de leur temps une solution qui est de son invention.

Nous devons donc poser en principe qu'à l'époque classique, le possesseur de bonne foi poursuivi par une action en revendication ne doit tenir compte au revendiquant que des fruits perçus depuis la litiscontestatio,

1 D. 4. 19, De usurp. et usuc. Paul. — V. autsst an Code, L. 23, De rei vind.

2 Déjà citée note 1. page 209.

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