Diverses espèces de tutelle : Le

tuteur peut être désigné soit par le testament du chef de famille de l'impubère, soit par la loi, soit par les magistrats, soit par suite d'une convention dite de fiducie. De là quatre sortes de tutelles : 1** la tutelle testamentaire; 2* la tutelle légitime; 3** la tutelle déférée par le magistrat; 4"* la tutelle fiduciaire.

1 Inst. de tuteliSj 1, 2.'

3 Cuq, Institutions, t. 1, p. 308.

.359. — 1* Tutelle testamentaire^ : Celle lulelle ne nécessile aucun déyelopperoent : elle est déférée par le leslament du paterfamilias el son existence dépend de la validité du testament. Il est toutefois important de retenir que la désignation d'un tuteur par le chef de famille, même quand ce tuteur se fait excuser, n'est nommé quW tempus ou prédécède, suffit toujours à écarter la tutelle légitime. Dans la disposition du testateur, on voit à la fois un acte de confiance dans le tuteur qu'il désigne, un acte de défiance vis-à-vis des tuteurs légitimes qu'il répudie : si la nomination du tuteur désigné ne vaut pas, l'acte de défiance reste et suffit pour que le tuteur qui sera nommé à défaut du tuteur testamentaire doive être désigné par le magistrat*.

360. — 2^ Tutelle légitime : C'est celle qui découle de la loi et particulièrement de la loi des XII Tables. Le principe qui domine cette matière se formule dans l'adage : « Ubi emolumentum successionis, ibi onus tutelœ^ »>.

Il n'y a en réalité que deux tutelles légitimes : celle des agnats et celle des patrons.

L'agnat qui exercera la tutelle est celui qui est appelé à l'hérédité; s'il y a plusieurs agnats au même degré, ils se partagent la tutelle comme ils se partageraient la succession de l'impubère sî celui-ci venait à mourir*.

La tutelle des patrons repose sur le même principe. C'est le patron qui est appelé à l'hérédité de

1 Cette tutelle remonte aux XII Tables, m Uti legassit super pêcvnia TUTELAVB 8UtB vH, Ua JU8 csto (UlpieD, Reg., II, 14).

2 D. 86. 2. 11, §5 3 et 4 (Ulplen) — D. 26. 4. 6 (Paul). 8 Ulp., Beg., II, 3.

4 Iiist.de cap. min,, 7.

LA PlffiinÈRE ANNÉE DE DROIT ROMAIN. 115

l'aCTranchî, c'est donc lui qui doit exercer la tutelle**.

361 . — 3** Tutelle fiduciaire : à ces deux tutelles légitimes on ajoute ordinairement celle du père de r enfant émancipé ; mais cette tutelle n'est appelée légitime que par respect pour le père émancipateur ; elle appartient, dans la vérité, à une autre catégorie de tutelles que les Romains appelaient tutelles fiduciaires.

Prenons la procédure de l'émancipation telle que nous TavoQS exposée : Un paterfamilias mancipe trois fois son fils à un comparse qui TaffraQchit trois fois : quel devrait être le patron de l'émancipé? Evidemment le tiers manumissor.

Mais par une convention de fiducie^ le père s'est réservé le dernier affranchissement. Ce n'est qu'en vertu de cette convention de fiducie que le fils rentre dans la famille pendant un instant de raison, alors que la patria potestas est déjà épuisée par trois ventes successives. Le père ne tire plus ses droits de la loi, mais de la convention de fiducie; s'il devient tuteur, c'est en vertu de cette convention. Il ne reçoit donc le nom de tuteur légitime que par déférence : la preuve, c'est que la tutelle , reprend le nom de fiduciaire lorsqu'elle passe aux enfants de Témancipateur (Inst., § 1, de légitima parentum tutela).

362. — .Pourquoi cette tutelle n'est-elle pas une tutelle légitime comme celle des fils du patron de

* 1 Inst., de leg. patr, tut. Une particularité est à Edgnaler IcL Qaand deux individus ont sur un esclave l'un le domaine quiritaire, Tautre le domaine hmitaire (T. infrà, n. 597 et s.), d*aprè8 I» loi Julla Norttanâ» la tutelle appartient après affranchissement au propriétaire qulrltalre bien que Thérédlté appartienne à celui qui a l'eiolaye in boniê (XJlp., Beç»» II, 19).

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Taffranchi? Parce qu'il n'y a pas vocation à l'hérédité : ceux qui devieûnent tuteurs n'héritent pas du pupille; donc, puisque la tutelle légitime n'est qu'une conséquence de l'hérédité présomptive, leur tutelle n'est pas légitime *...

363. — 4° Tutelle déférée par les magistrats : Il y a lieu à cette tutelle lorsqu'il n'y a pas de tuteurs légitimes, ou qu'une désignation, suivie ou non d'effet, d'un tuteur testamentaire a manifesté les défiances du chef de famille à l'égard des tuteurs légitimes* (V. suprd^ n. 359).

364. — Les tuteurs nommés par les magistrats sont appelés tuteurs >i/i/2>ns, et tuteurs /w/io/mew5, du nom de la loi Atilia qui les a institués pour la ville de Rome, et des lois Julia et Titia qui les ont établis dans les provinces.

365. — Les magistrats qui nommaient les tuteurs étaient, à Rome, le préteur conjointement avec la majorité des tribuns de la plèbe, dans les provinces, les praesides, La loi Atilia est antérieure à 557; on voit, en effet, en cette année, l'affranchie Hispala Fescennia, qui avait révélé les mystères des Bacchanales, demandant un tuteur au préteur urbain et aux tribuns de la plèbe. Donc la loi Atilia était rendue.

Claude transféra la nomination des tuteurs aux consuls', et Marc-Aurèle la confia à un préteur spécial praetor tutelaris^.

Quant aux lois Julia et Titia (quelques auteurs

1 Inst, Defld, tutela, § 1.

2 Inst., De AHL tvt., pr., et § 1.

3 Suétone, D. Claud., 23.

4 Jnlins GapitolinuB» M, Antonini^ pMlos. vita, 10.

croient qu'il s'agit d'une loi unique, la loi Julia Titia), elles datent du règne à' Auguste.

366. — Les tuteurs des enfants de grande famille étaient désignés par le />ra?/ec/M^ urbi.

367. — Administration dn tuteur : L'inieryention du tuteur se manifeste sous deux formes*.

1° Le tuteur negotia gerit : c'est-à-dire qu'il agît seul pour le compte du pupille;

2** Le tuteur auctoritateminterponit, c'est-à-dire qu'il prête son assistance à Facte fait par le pupille lui-même. « Auctor-ne fis? » demande au tuteur, la personne qui contracte avec le pupille, « Auctor fio », répond le tuteur^.

368. — Le procédé de la negotiorum gestio fait naître bien des complications par suite de la théorie romaine de la non représentation. Dans les contrats où le tuteur figure seul, il agit pour son compte; c'est lui qui devient créancier, débiteur, acquéreur, sauf à rétrocéder plus tard au pupille le bénéfice des contrats qu'il a pu conclure dans son intérêt. Mais malgré les inconvénients qu'il présente, le procédé de la negotiorum gestio s'impose tant que le pupille n'est pas matériellement capable de figurer lui-même dans un acte.

369. — Aussi les Romains distinguaient-ils dans l'état de pupillarité trois périodes : 1® la période à'infaniia {in privatif, fari parler); 2° la période infantiœ proxima] 3® la période pubertati proxima. Pendant les deux premières, le tuteur est bien obligé de recourir aux procédés de la negotiorum gestio puisque le pupille est incapable de parler ou tout au moins de comprendre ce qu'il fait. Pendant la troisième, le tuteur fait intervenir le pupille en

1 Ulplen, Reg., 11, 26.

2 Paul, D. 26. 8. 3.

lis LA PREMIÈRE ANNÉE DE DROIT ROMAIN.

personne dans les actes et se contente d'interposer son auctoritas.

370. — Il y a des cas où, même pendant les deux premières périodes, le recours à la negotiorum gestio est impossible : c'est lorsqu'il s'agit d'un de ces actes que le droit romain appelait actus legitimi et qui n'admettaient pas la représentation : de ce nombre sont la legis actio en justice, la mancipation, l'acceptation d'une succession, et l'acceptilation (remise ou quittance en forme civile d'une créance existant au proBt du pupjUe).

371 . — Pour la legis actio, le droit se relâcha de sa rigueur primitive, et il fut permisau tuteur d'agir en }usiiccsiunomàeï\inpubeve{lege agereproêutela)^

372. — S'agissait-il de l'acceptation d'une succession échue au pupille? Dans le droit ancien on faisait accepter l'hérédité par un esclave du pupille: plus tard le droit prétorien permit au tuteur de faire adition d'hérédité pour le pupille; mais en ce cas le pupille était un simple héritier prétorien, un bonorum possessor. En droit byzantin l'adition d'hérédité faite parle tuteur finit par rendre le pupille héritier civil '.

373. — L'intervention d'un esclave du pupille semble avoir été également le procédé indiqué pour permettre au pupille infans d'acquérir la propriété au moyen d'une mancipation^.

374. — L*acceptilation exigeait des manœuvres encore plus compliquées car elle ne pouvait être faite par un esclave. On

1 Inat., De iia per guos agere poBsumua pr.

2 C. L. 18, 5 2 de iure delib, (Théodoae II et Valentlnien III). Le pupUle en tont cas ne pouvait accepter une sncoession sans Tantorlsatlon de son tuteur. V. Labbé, append. au 2 vol. Ortolan, Instit, p. 706.

3 Conf. Cuq, L'ancien droit, p. 194.

recourait à une novation, c'est-à-dire que le tuteur se portait créancier ou débiteur à la place du pupille, et Textinction de la nouvelle dette ou de la nouvelle créance ainsi constituée se passait entre le tuteur et l'individu qui, originairement débiteur ou créancier du pupille, était devenu, par suite de la novation, débiteur ou créancier du tuteur *.

375. — Actes interdits an tatenr : Le tuteur De pouvait, sous quelque forme et par quelque procédé que ce fût :

r Disposer à titre gratuit (c'est-à-dire par donation) des biens du mineur '.

2^ Affranchir ses esclaves.

3"* Aliéner, depuis un sénatus-consulte de Septimc Sévère (oratio Severi), les prsedia rustica ou ^2/d2/r&ana du mineur (exploitations rurales et domaines d'agrément situés dans la banlieue de Rome) •. Cette prohibition fut étendue par Constantin aux prsedia urbana et aux meubles précieux*.

L'acte fait par le tuteur en violation du sénatusconsulte était nul, et, pour en invoquer la nullité, le pupille n'était obligé d'invoquer aucune lésion.

31&. — Restitutio in integrum .-Même dans

le cas où un acte a été fait par le tuteur dans la limite de ses pouvoirs, le pupille qui est lésé par cet acte peut demander au préleur de le briser. C'est ce qu'on appelle la restitutio in integrum. Elle n'esl accordée au pupille qu'autant qu'il justifie d'une lésion, et que l'insolvabilité du tuteur ne permet pas à celui-ci de réparer le préjudice

1 D. de aceeptn^ 13, 10 (Ulplen).

SD.de rerum vind.^ 24 (Paul).

8 D. derêb. eor., L. 1, pr.

4 C. L. S2, de adm, tut.

au moyen d'une indemnité. Minor restittiitur non tanquam minor sed tanquam leesus *.

377. — Actes faits par le pupille luimême : Nous devons enfin examiner la valeur des actes faits par le pupille lui-même sans Vauctoritas de son tuteur.

Ces actes sont-ils nuls ou valables? Il faut distinguer : le pupille est capable de faire sa condition meilleure^ mais il est incapable de faire sa condi^ tion pire^.

C'est-à-dire que, dans les opérations où Ton n'obtient un avantage que moyennant un sacrifice, on analyse l'opération dans ses deux termes. Valable en tant qu'elle procure un avantage au mineur, elle est nulle en tant qu'elle met à sa charge une obligation. Ainsi, que le mineur fasse une vente, il devient bien créancier du prix, mais il ne devient pas débiteur de la chose vendue ; qu'il reçoive un paiement, les deniers reçus en paiement lui sont bien acquis, mais sa créance n'est pas éteinte, et le tuteur pourra en réclamer à nouveau le montante

378. — La rigueur de ces principes est tempérée par l'application de la maxime : « nemo cum alterius detrimento locupletari potest ». Je m'explique : un pupille a vendu un objet et il en a utilisé fructueusement le prix. Il ne peut avoir la prétention de garder ce prix dont il a profité et de se faire rendre la chose vendue*.

1 Girard j Manvsl, p. 209.

3 Inst. de auçtor. tut,, pr.

3 D. L. 13, 39, de act. empt. et vend. (Ulplen).

4 D. 45; 1, de auct. et cons. (Ulplen); L. 59 d« obi. et aet. (Lidnlus Rofl-

nus).

LÀ PBEMIÈRE ANNÉE BË DBOIT BOMAIN. 121

De même, un pupille a reçu un paiement et a fait des deniers touchés un usage profitable : il ne pourra cumuler l'avantage du paiement reçu avec la conservation de sa créance*.

Mais supposons qu'il ait dissipé les deniers reçus, rien ne Tempêchera, en cas de vente, de revendiquer la chose vendue, en cas de paiement d'une créance, de demander un nouveau paiement*.

Le cocontractant se trouve donc à la merci du parti plus ou moins avantageux que le pupille tirera du contrat; en fait, il refusera de procéder avec un pupille à un acte dont il n'aurait le bénéfice qu'à condition que lepupille ne dilapidâtpoint les sommes par lui touchées*.

379. — Pouvoirs du tntenr sur la personne du pupille : En droit français, la protection du tuteur s'étend en général sur la personne et le patrimoine du pupille. Il n'en est pas de même en droit romain. Le tuteur n'est chargé que des intérêts pécuniaires de l'impubère. La garde de celui-ci est confiée par le magistrat soit à sa mère, si elle existe, soit à un parent maternel qui n'est pas son héritier présomptif*.

La garde noble de notre droit féodal présentait des dispositions analogues.

380. — Fin de la tutelle : La tutelle prend fin soit ex parte minoris, soit ex parte tutoris.