N° 1. OBLIGATIONS DES ENVOYÉS

168. Aux termes de l’article 125, « la possession provisoire n’est qu’un dépôt. » Tous les auteurs remarquent que cette expression ne doit pas être prise au pied de la lettre. La chose est évidente. Est-ce qu’un dépositaire administre? Non, tandis que l’article 125 ajoute que ce dépôt donne à ceux qui l’obtiennent l’administration des biens de l’absent. Est-ce qu’un dépositaire a la jouissance des choses qui sont confiées à sa garde? Non, certes, tandis que les envoyés ont droit à une partie des fruits. Pourquoi donc les auteurs du code ont-ils employé une expression à laquelle eux-mêmes donnent un démenti? L’expression de dépôt a sa raison d’être, elle nous révèle la pensée fondamentale de la loi. Ce qui caractérise le dépôt, c’est que le dépositaire n’a qu’une charge, il n’a pas de droits; le contrat est fait uniquement dans l’intérêt du déposant. Il en est de même de l’envoi provisoire ; il if est

(1) C'est l’opinion générale. Voyez Demolombe, Cours de code Napoléon, t. II, p. 90 et suiv., n°* 86 et 87;

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pas établi dans l’intérêt des envoyés, mais dans l’intérêt de l’absent. C’est ce que les travaux préparatoires nous ont appris, et c’est ce que marque énergiquement le mot de dépôt. Aussi la loi commence-t-elle par énumérer les charges qui sont imposées aux envoyés ; si elle leur accorde des droits, c’est parce qu’ils leur sont nécessaires pour leur mission d’administrateurs. Si elle leur donne une partie des fruits, c’est pour qu’ils consentent à se charger d’une gestion dont ils sont responsables. Conservons donc ce mot de dépôt; quoique inexact, il fait mieux connaître la pensée de la loi que les théories imaginées par les auteurs.

109. Le législateur savait très-bien que les envoyés provisoires ne sont pas de vrais dépositaires. Lui-même dit dans l’article 125 qu’ils ont l’administration des biens de l’absent. Ils sont donc essentiellement des administrateurs, c’est-à-dire des mandataires. De qui tiennent-ils leur mandat? Du tribunal qui les envoie en possession. Duranton a donc raison de dire que l’envoi est un mandat judiciaire (î). Il faut ajouter que la gestion des envoyés n’est pas gratuite, ils ont droit à une certaine quotité des fruits ; que l’on appelle cette jouissance un salaire ou non, toujours est-il que les envoyés ne sont pas des mandataires ordinaires. La remarque a de l’importance pour préciser la responsabilité qui leur incombe. L’article 1992 décide la question ; il dit que le mandataire répond non-seulement du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion. Il ajoute que cette responsabilité est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire. Comme les envoyés reçoivent une rémunération , il en faut conclure qu’ils sont soumis avec rigueur à la responsabilité qui pèse sur tout débiteur, en vertu de l’article 1137, lequel pose le principe que le débiteur est tenu de remplir son obligation avec tous les soins d un bon père dé famille. On sait que, dans le langage de 1 école, cela s’appelle la faute légère in abstracto (2).

Au point de vue de la théorie, cette décision nous

(1) Duranton, Cours de droit français , t. Ier, p. 393, n° 487. t&l Id., ibid., u' 489.

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paraît très-contestable. Les auteurs .comparent les envoyés provisoires aux héritiers bénéficiaires. Il est certain qu’il y a entre eux une grande analogie. Les uns et les autres administrent tous ensemble dans leur intérêt et dans celui des tiers intéressés; ils devraient donc être tenus de la même faute. Or, l’article 804 dit que l’héritier bénéficiaire n’est tenu que des fautes graves dans l’administration dont il est chargé. Faut-il en dire autant des envoyés provisoires? Le législateur aurait dû tenir compte de leur position spéciale, pour leur imposer une responsabilité moins rigoureuse que celle de l’article 1137; mais comme il ne l’a pas fait, il faut maintenir la règle posée par cet article, car elle est générale et doit être appliquée dans tous les cas où la loi n’y fait pas exception.

170. L’article 120 porte que les héritiers présomptifs pourront se faire envoyer en possession des biens de l’absent, à la charge de donner caution pour la sûreté de leur administration. Comme c’est surtout dans l’intérêt de l’absent que l’envoi provisoire est organisé, la loi devait prescrire des garanties qui lui assurent la restitution de ses biens, et les dommages-intérêts auxquels il pourra avoir droit contre les envoyés. La caution est aussi exigée de l’héritier bénéficiaire , si les créanciers le demandent (art. 807), quoique son droit soit certain, tandis que celui des envoyés n’est qu’éventuel ; il suffit que l’héritier administre dans l’intérêt des créanciers pour que ceux-ci doivent avoir une garantie. Cette même obligation est imposée aux enfants naturels et au conjoint survivant, appelés à succéder quand il ne se présente pas d’héritiers légitimes (art. 771, 773). L’usufruitier doit aussi donner caution de jouir en bon père de famille (art. 601). C’est donc un principe général, que ceux qui administrent dans l’intérêt d’un tiers sont tenus de fournir caution. L’article 120 étant conçu en termes généraux, il faut décider, sans doute aucun, que les enfants mêmes de l’absent doivent donner caution, quand ils obtiennent l’envoi. Cela a été jugé ainsi pour l’enfant naturel (î). Puisque la caution est légale, il

(1) Arrêt d’Agen du 16 avril 1822 (Dalloz, Répertoire, au mot Absents n° 269).

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faut appliquer les articles 2018 et suivants du code civil. Ainsi elle doit avoir la capacité de contracter, posséder des biens suffisants pour répondre de l’objet de l’obligation, et son domicile doit être dans le ressort de la cour d’appel.

171. Que fera-t-on si les héritiers envoyés en possession des biens de l’absent ne trouvent pas de caution? Delvincourt propose d’appliquer par analogie ce que le code décide en cas d’usufruit. Aux termes de l’article 602, les immeubles sont donnés à ferme ou mis en séquestre. Les deniers sont placés, les denrées vendues; l’article 603 ajoute que le propriétaire peut exiger que l’usufruitier vende les meubles. L’opinion de Delvincourt est assez généralement suivie (i); elle nous paraît cependant inadmissible. Quel est le but de l’envoi provisoire ? C’est que l’administration des biens de l’absent soit confiée à ceux qui ont le plus d’intérêt à les gérer avec soin, puisqu’ils gèrent en quelque sorte leur propre patrimoine. Or, si l’on applique l’article 601, l’administration est enlevée aux héritiers, ce qui est en opposition directe avec le but de la loi, A vrai dire, il n’y a pas d’analogie entre l’usufruitier et l’envoyé en possession. Le premier a un droit réel sur la chose, il a un droit à la jouissance. On ne peut pas dire que l’envoyé ait un droit réel; si la loi lui donne une partie des fruits, c’est pour l’engager à se charger de l’administration. De là résultent des différences considérables en ce qui concerne la caution. L’usufruitier jouissant en vertu d’un droit réel, la loi devait lui maintenir sa jouissance, alors même qu’il ne trouve pas de caution, sauf à prescrire d’autres garanties en faveur du propriétaire. Les héritiers de l’absent, au contraire, n’ont aucun droit de jouissance; ils ont une obligation, celle d’administrer, et les fruits ne leur sont attribués que parce qu’ils administrent. Dès lors, il ne faut pas se préoccuper de leur droit, mais de l’intérêt de l’absent qui demande que la gestion appartienne „ aux héritiers, mais à la charge de donner caution. Nous

(1) Delvincourt, t. !«, p. 46, note 9. Demolombe, t. II, p. 95, n° 93. Zachariæ, t. I«, p. 298, note 6.

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aboutissons à cotte conséquence, quil ny a pas lieu d’appliquer les articles 601 et 602 en matière d’absence. Reste à savoir ce qu’il faut faire. Nous croyons, avec Merlin„ que les héritiers envoyés en possession, qui ne trouvent pas de caution, ne pourront pas obtenir l’administration ; il y aura donc lieu de maintenir les mesures prescrites pendant la présomption d’absence, jusqu’à ce qu'il se présente un autre héritier qui fournisse caution (1). 11 faut néanmoins apporter une restriction à cette décision. Aux termes de l’article 2041, celui qui ne peut pas trouver une caution est reçu à donner à sa place un gage en nantissement suffisant. L’envoyé peut invoquer le bénéfice de cette disposition. A plus forte raison, sera-t-il admis à fournir une garantie hypothécaire (2).

122". L’article 126 établit encore une autre garantie en faveur de l’absent; il porte : « Ceux qui auront obtenu l’envoi provisoire devront faire procéder à l’inventaire du mobilier et des titres de l’absent, en présence du procureur impérial ou d’un juge de paix requis par ledit procureur impérial. » L’inventaire est une mesure prescrite par la loi, dans tous les cas où les biens d’une personne sont gérés par un administrateur. Ceux qui doivent donner caution doivent aussi faire inventaire, l’usufruitier, l’héritier bénéficiaire, les successeurs irréguliers, La loi impose même cette obligation à ceux quelle dispense du cautionnement : tels sont les tuteurs (article 451), les maris administrateurs et usufruitiers des biens de leurs femmes (articles 1533, 1562). L’envoyé en possession est comptable (article 125); l’inventaire est la base du compte qu’il doit rendre. L’envoyé doit restituer les biens; l’inventaire est une garantie indispensable pour la restitution du mobilier et des titres , qu’il serait facile de détourner si la consistance n’en était constatée par an acte authentique.

123, L’article 126 ajoute : « Ceux qui auront obtenu l’envoi provisoire pourront requérir, pour leur sûreté, qu’il

(1) Merlin, Répertoire , au mot Absents , article 120, n<* 5 (t. I®p, p. 57).

(2) Duranton, Cours de droit français, t. Ier, p. 3S4, n0 473.

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soit procédé, par un expert nommé par le tribunal, à la visite des immeubles, à l’ effet d’en constater letat. Son rapport sera homologué en présence du procureur impérial. » Pour leur sûreté , dit la loi. Comment faut-il entendre cette disposition? On l’interprète généralement en ce sens qui si les envoyés ne font pas procéder à cette expertise, ils sont présumés avoir reçu les immeubles en bon état, et répondent par conséquent des dégradations que ces biens auront subies, sauf à prouver que les détériorations ne proviennent pas de leur fait. Le code lo décide ainsi en matière de bail. « S’il n’a pas été fait d’état des lieux, dit l’article 1731, le preneur est présumé les avoir reçus en bon état de réparations locatives, et doit les rendre tels, sauf la preuve contraire. « On applique cette disposition par analogie à l’absence. M. Demolombe, tout en se rangeant à l’opinion générale, donne une excellente raison contre cette opinion : c’est qu’il n’y a pas d’analogie entre le preneur et l’envoyé provisoire (i). Sur quoi est fondée la présomption établie par l’article 1731? Sur l’article 1720, qui oblige le bailleur à délivrer la chose en bon état de réparations de toute espèce. Est-ce que par hasard l’envoyé a aussi action pour que les biens lui soient délivrés en bon état de réparations? Non-seulement il n’a aucune action, mais de fait il recevra presque toujours les immeubles en mauvais état. En effet, quand l’envoi est-il prononcé? Après cinq ans ou onze ans d’absence, ce qui équivaut presque à autant d’années d’abandon. Sans doute, le tribunal prescrira les mesures nécessaires pour la conservation des biens; mais le législateur lui-même n’a pas confiance dans cette gestion, il se défie surtout des curateurs; voilà pourquoi il les remplace par les héritiers présomptifs. Il est donc plus que probable que les biens seront dans un mauvais état lors de l’envoi provisoire. Et l’on veut que le législateur présume que les envoyés les auront reçus en bon état!

Nous allons plus loin; à notre avis, l’opinion généralement suivie repose sur une erreur de droit. L’article 1731

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. H, p. 99, n° 98.

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établit une présomption, donc une présomption légale. Peut-on étendre les présomptions légales? Non, qu’il y ait analogie ou qu’il n’y en ait pas, il est de principe que les présomptions légales sont de stricte interprétation ; et la raison en est très-simple : c’est au législateur à voir s’il lui convient d’établir une présomption, c’est à lui à peser les probabilités sur lesquelles elles reposent. Donc pas de présomption sans texte. Cela est aussi fondé en raison. Les présomptions dérogent aux principes généraux sur les preuves ; elles dispensent de toute preuve celui au profit duquel elles existent (art. 1352). Que ferait donc l’interprète en étendant les présomptions par voie d’analogie? Il dispenserait de la preuve celui qui doit la fournir, et la rejetterait sur la partie adverse. Le législateur seul peut établir ces exceptions au droit commun ; quand l’interprète le fait, il sort des limites de sa mission, il fait la loi. Si nous insistons sur ce point, c’est qu’à chaque instant les auteurs créent des présomptions en les étendant par voie d’analogie. Notre conclusion est que l’on ne peut pas appliquer aux envoyés en possession la présomption que la loi établit contre le preneur.

On nous demandera quel est donc le but de l’article 126, en permettant aux envoyés de faire une expertise pour leur sûreté? Bigot-Préameneu répond à la question. « Les héritiers, dit-il, devront, s’ils veulent éviter pour l’avenir des procès sur l’état dans lequel les biens leur auront été remis, le faire constater (î). » Ainsi le but est de prévenir les procès. Si un procès s’élève, la preuve se fera, non par voie de présomption, puisqu’il n’y en a pas, mais d’après les principes généraux.

194. Qui supporte les frais que les héritiers présomptifs font, depuis la déclaration d’absence jusqu’à l’envoi en possession? Les avis sont très-partagés sur ce point. Un arrêt de la cour de Colmar a mis les frais à charge des envoyés ; d’abord parce que ce sont eux qui en profitent, ensuite parce qu’ils reçoivent, à titre d’indemnité, une part considérable des fruits. "Cette opinion n’a pas

(1) Exposé des motifs, dans Locré, t. II, p. 256, n° 21.

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trouvé faveur : elle heurte tous les principes. Il n’est pas exact de dire que l’envoi se fait dans l’intérêt des envoyés; au contraire, il a été dit et répété dans les discussions, dans les rapports et les discours, que l’envoi est établi dans l’intérêt de l’absent. Quant aux fruits, ils sont accordés aux héritiers, non pour les indemniser des frais qu’ils font, mais pour les engager à se charger d’une gestion dont personne n’aurait voulu si la loi n’y avait attaché un avantage. Il y a des auteurs qui partagent les frais, mais cela est tout à fait arbitraire. M. Demolombe a raison de dire que la question est décidée par le texte et par les principes (1). Que sont les envoyés? Des mandataires; or, d’après l’article 1999, le mandant doit rembourser au mandataire les avances et frais que celui-ci a faits pour l’exécution du mandat. Vainement objecterait-on que les envoyés jouissent des fruits ; nous avons répondu d’avance, et l’article 1999 nous fournit une nouvelle réponse : il ajoute que le mandataire a droit aux frais, alors même qu’il est salarié. Rien de plus juste. Les envoyés reçoivent une espèce de salaire ou de récompense; s’ils devaient payer les frais, on leur enlèverait une partie des fruits que la loi leur* donne. Il y a un texte qui lève tout doute. L’article 126 porte que les frais de l’expertise des immeubles seront pris sur les biens de l’absent ; et la loi venait de dire que cette visite se fait pour la sûreté des envoyés. Si la loi met à charge de l’absent des frais qui se font dans l’intérêt des envoyés, à plus forte raison doit-il supporter ceux qui se font dans son intérêt. En définitive, la loi applique le principe du mandat; elle décide donc la question, et l’on a lieu de s’étonner qu’elle soit controversée.

N° 2. POUVOIR d’administration.

1?5. L’article 125 pose le principe que la possession provisoire donne à ceux qui l’obtiennent l’administration des biens de l’absent. Ils ont donc le droit de faire les actes que les administrateurs peuvent faire, d’après les

(1) Demolombe, t. II, p. loo, n° 99. Duranton, t. p. 386, n° 476.

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principes généraux de droit. Quels sont ces actes? La question n’est pas sans difficulté, même pour ce qui concerne les principes généraux; elle se complique encore quand on applique les principes aux envoyés provisoires. C’est la raison pour laquelle nous nous arrêtons sur cette matière : elle est fondamentale.

ii y a des actes que tout administrateur peut et doit faire, ce sont les actes conservatoires. C’est plus qu’un droit, c’est une obligation. Les envoyés doivent donc faire toutes les réparations : nous dirons plus loin quelles sont celles qu’ils doivent payer, quelles sont celles qu’ils peuvent porter en compte à l’absent. Recevoir les capitaux, les remboursements de rente, en donner décharge, est encore un acte que les administrateurs, en général, peuvent faire, sauf les précautions que la loi prend quand il s’agit d’incapables (1). Au titre de l’Absence, le code ne limite pas les pouvoirs des envoyés en ce point; la caution sert de garantie à l’absent.

170, Passer des baux est aussi un acte d’administration. Mais ici il y a déjà difficulté. Dans la théorie générale du code, les baux ne sont considérés comme actes d’administration que lorsqu’ils ont la durée ordinaire de neuf ans; quand ils dépassent ce terme, ils sont assimilés aux actes de disposition et, par suite, les administrateurs n’ont pas le droit de les faire. Le code applique ce principe à l’usufruitier (art. 595), au tuteur (art. 1718), au mineur émancipé (art. 481), au mari administrateur des biens de sa femme (art. 1429 et s.). Faut-il l’appliquer aussi aux envoyés en possession? C'est l’avis de Duranton; il enseigne que le bail consenti pour plus de neuf années ne serait pas obligatoire pour l’absent, s’il venait à reparaître (2). Nous nous rangeons à cette opinion. Il résulte des dispositions que nous venons de citer, que les auteurs du code Napoléon ont' suivi un principe général en ce qui concerne la durée des baux ; il n’y a pas un seul cas dans lequel un administrateur ait le pouvoir de faire des baux

(1) Code Napoléon, article 482. Loi hypothécaire belge, du ld décembre 1851, articles 55-57.

(2) Duranton, Couru de droit français, t. Ier, p. 3Ü4, n° 490.

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qui dépassent neuf ans. Puisque le principe est général, il faut l’appliquer à tous les administrateurs, donc aussi aux envoyés. Zachariæ dit que les envoyés peuvent passer des baux pour une durée excédant neuf années (1) ; mais il ne donne aucune raison de cette exception qu’il apporte à un principe général. Pour mieux dire, il faudrait un texte pour que l’interprète pût admettre une exception. M. Demolombe commence par établir le vrai principe, puis, d’après son habitude, il recule devant les conséquences, et finit par subordonner le droit au fait. Si, dit-il, le bail était fait de bonne foi, si des motifs légitimes expliquaient sa durée, les tribunaux pourraient trouver dans ces circonstances des motifs de le maintenir (2). Eh! qu’importe que le bail soit fait de bonne foi, si celui qui l’a passé n’avait pas le droit de le souscrire? Qu’importe que les circonstances légitiment la longue durée d’un bail, si la loi ne l’autorise pas ? Sont-ce les faits qui régissent le droit, ou est-ce le droit qui régit les faits? C’est la ruine de la science que de plier le droit devant les faits, alors que le devoir de l’interprète est d’appliquer aux faits le droit tel que le législateur le formule. Sans doute, les tribunaux subissent l’influence des faits, il suffit de parcourir un recueil d’arrêts pour s’en convaincre. Le juge n’est que trop enclin à faire violence au droit pour l’accommoder à la cause ; il ne faut pas que la science l’y encourage, elle doit maintenir les principes, sinon elle abdique.

iîî. L’article 126 porte que le tribunal ordonnera, s’il y a lieu , de vendre tout ou partie du mobilier. Pourquoi la loi dit-elle : s’il y a lieu ? L’esprit de la loi est que le tribunal prenne en considération l’intérêt de l’absent. Il est, en général, intéressé à ce que son mobilier soit vendu, car si les envoyés s’en servent, l’absent, à son retour, trouvera un mobilier usé, déprécié ; tandis que si les meubles sont vendus, le prix en est placé, et l’absent en récupérera toute la valeur. Cependant il n’en est pas ainsi pour les collections de sciences ou d’art. Ici l’intérêt des envoyés est en opposition avec celui de l’absent. Les envoyés vou-

(1) Zackariee, Cours de droit, civil français , t. Ier, § 54, p. 304.

\2) Demolomhe, Cours de code Napoléon, t, II, p 104, n° 100.

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(iraient vendre, pour profiter du capital, souvent considérable, que représentent les bibliothèques, les tableaux et les statues ; tandis que labserït serait désolé s’il ne retrouvait point des collections qui lui tiennent à cœur. Voilà pourquoi le tribunal intervient.

Que faut-il décider des meubles dont le tribunal n’a pas ordonné la vente? Les envoyés provisoires peuvent-ils les vendre? La question est controversée; elle est difficile et importante, car elle touche à toutes les parties du droit civil. On ne s’entend pas même sur l’intérêt de la question. Si les envoyés aliènent des objets mobiliers, quel sera f effet de la vente, en supposant qu’ils n’aient pas le droit .de vendre ? On répond d’ordinaire que l’absent ne pourra pas revendiquer, parce que, en fait de meubles, possession vaut titre (art. 2219). Il est certain que l’absent ne peut pas agir par voie de revendication, puisque l’article 2279 ne permet pas de revendiquer des objets mobiliers ; mais il le peut, du moins, si les possesseurs sont de mauvaise foi; il le peut encore s’il s’agit de meubles incorporels, puisque l’article 2279 ne s’applique qu’aux meubles corporels. Là n’est pas la difficulté. Il s’agit' de savoir si l’absent peut demander la nullité de la vente. Il est partie au contrat, puisque ce sont ses mandataires qui vendent. En supposant qu’ils n’aient pas le droit de vendre, l’absent ne pourrait-il pas agir en nullité ? Il n’est pas tenu, aux termes de l’article 1998, de ce que le mandataire fait au delà de ses pouvoirs. Cela veut dire qu’il n’a pas besoin d’en demander la nullité ; il ne pourrait donc agir que comme propriétaire, c’est-à-dire revendiquer; or il ne le peut.

On demande si l’acheteur a le droit de demander la nullité de la vente. Il faut lui reconnaître ce droit, en vertu de l’article 1599, qui déclare nulle la vente de la chose d’autrui. Vainement dit-on que cet article n’est pas applicable en matière d’absence, puisqu’il est possible que l’héritier qui vend soit propriétaire. Notre réponse est dans la loi : les héritiers ne sont qu’administrateurs, donc ils ne sont pas propriétaires; ils vendent donc ce qui ne leur appartient ■ pas, e’êst-à-dire la chose d’autrui. Enfin, on demande si le vendeur n’a pas le droit d’agir en nullité,

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en vertu de l’article 1599. On lui oppose l’adage que celui qui doit la garantie ne peut pas évincer. Mais cet adage est-il applicable quand l’action en nullité est fondée sur un défaut de qualité du vendeur? Il y a un texte qui prouve le contraire. Le mari, sous le régime dotal, est administrateur des biens dotaux de la femme ; ces biens sont inaliénables. Si le mari aliène un immeuble dotal, il peut néanmoins demander la nullité, aux termes de l’article 1560, quoiqu’il reste tenu de la garantie. La position des envoyés provisoires est identique; ils sont aussi administrateurs des biens de l’absent, et ces biens ne peuvent pas être aliénés. S’ils les aliènent, ils doivent avoir le droit, dans l’intérêt de l’absent, d’agir en nullité. Eux-mêmes y sont intéressés ; car si l’absent revient, ils seront tenus à des dommages-intérêts, comme ayant fait une aliénation qu’ils n’avaient pas le droit de faire.

Il est vrai que la position des envoyés diffère de celle des autres administrateurs; ils administrent un patrimoine qui deviendra probablement le leur, qui peut-être l’est déjà. Se fondant sur cette probabilité, un auteur français pose comme principe que les envoyés en possession provisoire sont propriétaires, sous la condition suspensive que la vie de l’absent restera au moins incertaine jusqu.’à 1 envoi en possession définitif ; d’où il conclut que les actes qu’ils passent en qualité d’administrateurs sont, aux yeux de la loi , lorsque cette condition se réalise, réputés faits par des propriétaires proprement dits; ce qui implique ■que les parties rfen peuvent pas demander la nullité (i). Aux yeux de la loi, les envoyés seraient propriétaires sous condition suspensive ! Et la loi les qualifie de dépositaires ! Défions-nous des conditions suspensives imaginées par la doctrine pour le besoin d’une cause. Sans doute, si l’envoi provisoire est suivi de l’envoi définitif, les envoyés seront considérés comme propriétaires, mais seulement à partir de l’envoi. Après cet envoi, ils ne pourront plus demander la nullité des actes qu’ils auront faits pendant la seconde période de l’absence, puisque désormais ils sont sans intérêt;

(1) Mourlon, Répétitions, t. Ier, p. 225.

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mais inférer de là qu’ils ne le peuvent pas pendant l’envoi provisoire, c’est aller contre la disposition expresse delà loi.

f?8. Tel est l’intérêt de la question de savoir si les envoyés en possession provisoires peuvent aliéner les meubles de l’absent. Merlin soutient qu’ils ont ce droit. Il avoue que l’article 126 semble dire le contraire, puisque c’est le tribunal qui ordonne, sHl y a lieu*, de vendre toutou partie du mobilier. Si c’est le tribunal qui décide s’il y a lieu de vendre, comment les envoyés auraient-ils ce droit? Comment l’auraient-ils, alors que la loi les qualifie de dépositaires? Merlin oppose l’article 128 aux articles 126 et 125; il porte que ceux qui ne jouiront qu’en vertu de l’envoi provisoire, ne pourront aliéner ni Hypothéquer les immeubles de l’absent. La loi ne leur défend que d’aliéner les immeubles de l’absent ; n’est-ce pas leur permettre d’aliéner les meubles? Merlin lui-même n’est pas satisfait de cet argument. Si l’article 128 était le seul texte à considérer, dit-il, on en devrait inférer que les immeubles de l’absent sont les seuls biens dont l’aliénation soit interdite à l’envoyé en possession provisoire. Mais il doit être combiné avec les articles 125 et 126; et ne résulte-t-il pas de leur combinaison que, si l’article 128 ne parle que des immeubles, c’est parce que l’article 126 a déjà statué sur les meubles, et que l’article 125 défend en principe aux envoyés de faire des actes de propriétaire, vu qu’ils ne sont que dépositaires ? Merlin s’attaque donc aux articles 125 et 126. Il écarte l’article 125* d’après lequel l’envoi provisoire ne serait qu’un dépôt , parce que la loi elle- même dit que les envoyés sont plus que dépositaires, qu’ils sont administrateurs. Il faut donc voir si, comme administrateurs, ils peuvent aliéner les meubles. Merlin invoque le droit romain, qui permettait au tuteur de vendre tous les. meubles du pupille qui netaient pas rangés dans la classe des effets précieux. S’il en est ainsi, l’article 126 n’empêche pas les envoyés de vendre; ils peuvent invoquer l’article 128, qui leur défend seulemeni d’aliéner les immeubles de l’absent (î).

(1) Merlin, Répertoire, au mot Absents, articles 125 et 126 (t. Ier, p. 66).

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La jurisprudence française s est prononcée en ce sens (i), ainsi que la plupart des auteurs. On reconnaît même aux envoyés le droit d’aliéner les meubles incorporels, par la singulière raison qu’ils sont chargés par l’inventaire du montant de toutes les créances (2). Ainsi on tourne contre l’absent une garantie que la loi établit en sa faveur! Nous croyons, avec Duranton et M. Demolombe, que les textes et les principes décident la question contre les envoyés provisoires (3). La cour de Liège a consacré cette doctrine (4). Elle a décidé qu’en principe les envoyés ne peuvent pas aliéner les meubles de l’absent. L’article 126, quoi qu’en dise Merlin, implique que les envoyés sont tenus de con server les meubles dont le tribunal n’ordonne pas la vente. Cela résulte à l’évidence de l’esprit de la loi. Si la loi fait intervenir le tribunal, c’est précisément pour empêcher les envoyés d’aliéner des meubles que l’intérêt de l’absent exige de conserver. Or, dès qu’il y a obligation pour les envoyés de conserver les meubles, l’on ne peut plus invoquer l’article 128; cet article ne parle que des immeubles, par l’excellente raison que l’article 126 avait réglé tout ce qui concerne les meubles. Après tout, l’article 128, sur lequel Merlin insiste tant, ne lui fournit qu’un argument a contrario, le plus mauvais des arguments quand il est en opposition avec les principes. Le débat doit donc se concentrer sur ce point indiqué mais non résolu par Merlin : est-ce qu’en principe les administrateurs peuvent aliéner les meubles?

f?9. Noiis commençons par écarter du débat le droit romain. On ne peut pas invoquer les dispositions des lois romaines sur le pouvoir du tuteur, parce que la tutelle romaine reposait sur de tout autres principes que la nôtre. Dans le droit ancien, le tuteur était en quelque sorte réputé propriétaire du patrimoine de l’impubère; il pouvait librement aliéner à titre onéreux, il pouvait même faire les pré-

(1) Arrêt de la cour de Paris du 27 avril 1814 (Dalloz, Répertoire , au mot Absents , h° 297).

i2) De Moly, Traité des absents, nos 468, 472.

(3) Duranton, t. Ier, p. 391, u° 485. Demolombe, t. II, p. 110 etsuiv., n° 112.

{4} Arrêt du 8 janvier 1848 ( Pasicrisie , 1848, 2, 111 : Dalloz. -Recueil périodique, 1848, 2, 99).

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sents d’usage; il lui était seulement interdit de faire des donations. Cette faculté d’aliéner fut successivement restreinte, mais le droit nouveau resta imbu de l’esprit de l’ancien droit; les jurisconsultes posent toujours en principe que le tuteur, en tant qu’il s’agit de pourvoir aux intérêts de l’impubère, doit être considéré comme propriétaire (1). Le code civil ignore ce principe; pour mieux dire, il pose le principe contraire, en ne donnant au tuteur qu’un pouvoir d’administration, et en le soumettant, pour tous les autres actes, à l’autorité du conseil de famille et du tribunal. Il faut donc mettre le droit romain hors de cause et décider la question d’après les principes du droit moderne.

Qui a le droit d’aliéner? L’article 544 du code Napoléon répond. Le propriétaire. En effet, il définit la propriété le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue. Le droit de disposer ou d’aliéner est donc un des attributs de la propriété. N’est-ce pas dire que le propriétaire seul a le pouvoir d’aliéner sa chose? Dès lors l’administrateur ne peut pas avoir ce droit. Quel serait son titre pour disposer de la chose qu’il administre? Il doit la restituer à celui dont il gère les biens; étant tenu de restituer, comment pourrait-il aliéner? Tout le monde convient qu’il en est ainsi des immeubles; l’administrateur, comme tel, ne peut jamais les aliéner. Pourquoi ne le peut-il pas? Parce qu’il' faut être propriétaire pour aliéner Si l’administrateur ne peut aliéner les immeubles, parce qu’il n’est pas propriétaire, par identité de raison, il ne peut aliéner les meubles. Où serait la raison de différence? De raison jqridique, on en chercherait vainement. Il n’y a qu’une raison, disons mieux, un préjugé de fait. Dans l’ancien droit, on disait: vüis mobilium possessio . Dit-on encore aujourd’hui que les biens mobiliers sont chose vile, alors que la richesse mobilière est illimitée, tandis que la richesse immobilière n’est pas susceptible de cet accroissement infini? .

Reste à savoir si le législateur moderne a consacré les

(1) L. 27, D., XXVI, 7 : « Tutor qui tutelam gerit, quantum ad providentiam pupillarem, domiui loco liaberi debet. »» Comparez Namur, Cours d'institutes , t. I’r, p. 123.

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préjugés de l’ancien droit. La question devient une question de textes. Il est très-vrai que la doctrine traditionnelle a laissé des traces dans notre code. Il permet au tuteur d’intenter les actions mobilières de son pupille ; il ne lui permet pas d’intenter les actions immobilières 'article 464). De même, le mari administrateur des biens de sa femme peut exercer seul toutes les actions mobilières (art. 1428) ; la loi ne lui donne pas le droit d’intenter les actions immobilières. Faut-il induire de là que l’administrateur a le droit d’aliéner les objets mobiliers? Une disposition traditionnelle n’est pas un principe ; cette disposition n’a plus de raison d’être dans notre société industrielle et commerçante. Dès lors, il faut la renfermer dans les limites précises que les textes lui assignent. C’est par exception aux vrais principes que les administrateurs ont les actions mobilières ; or, toute exception est de stricte interprétation. Certes, s’il n’y avait pas de texte, on ne leur reconnaîtrait pas le droit d’exercer les actions mobilières. Il faut donc aussi un texte pour leur donner le droit'd’aliéner les meubles. Ce texte, nous le cherchons vainement. Parcourons les divers cas prévus par le code

Nous venons de discuter les articles du code sur l’absence. Qu’on leur donne telle interprétation que l’on voudra, toujours est-il que la loi ne dit pas que les envoyés provisoires peuvent aliéner les meubles, en leur qualité d’administrateurs. C’est le tribunal qui est appelé à décider s’il y a lieu de vendre. Voilà un premier texte qui témoigne contre les administrateurs plutôt que pour eux. Au titre de la Tutelle, il y a une disposition analogue. L’article 452 porte que le tuteur fera vendre tous les meubles autres que ceux que le conseil de famille l’aurait autorisé à conserver en nature. On ne dira pas que cet article donne au tuteur le droit de vendre les meubles du mineur; il lui en fait une obligation, et une obligation n’est pas un droit. Il est vrai que les auteurs enseignent que le tuteur a le droit de vendre les effets mobiliers : nous examinerons cette doctrine au titre de la Tutelle. Pour le moment, il ne s’agit que des textes; le mineur

émancipé est aussi administrateur ; peut-il aliéner ses meubles? La loi est muette; son silence implique-t-il un droit? Nous traiterons la question en son lieu. Comme il n’y a pas de texte, nous passons outre; L’héritier bénéficiaire est chargé d’administrer les biens de la succession, dit l’article 803; a-t-il, comme tel, le droit de vendre le mobilier héréditaire? Aux termes de l’article 805, il ne peut vendre les meubles que dans les formes voulues par la loi : c’est encore une obligation et non un droit. Le mari administrateur des biens de la femme ne peut aliéner ses immeubles, dit l’article 1428; la loi ne dit rien des meubles, par l’excellente raison que la femme sous le régime de la communauté légale n’a pas, sauf de rares exceptions, de meubles propres; donc silence de la loi. L’article 1449 porte que la femme séparée de biens peut disposer de son mobilier et l’aliéner. Ce texte qui, à première vue, paraît décider notre question, au moins dans un cas, y est réellement étranger. En effet * la femme est plus qu’administratrice, elle est propriétaire; comme propriétaire, elle peut aliéner non-seulement ses meubles*, mais aussi ses immeubles ; la seule difficulté est de savoir si elle a besoin de l’autorisation de son mari pour aliéner; le code décide la question par une distinction : il exige l’autorisation pour les immeubles, il ne l’exige pas pour les meubles. Pourquoi la femme peut-elle disposer de son mobilier? est-ce parce que vendre les meubles est un acte d’administration? Le texte ne dit pas cela, il permet à la femme d’aliéner d’une manière absolue. Donc le texte est étranger à notre question. Il J a encore un texte, au titre de la Société. L’article 1860 porte que l’associé qui n’est pas administrateur ne peut aliéner les choses même mobilières qui dépendent de la société. Cette disposition se lie à celle de l’article précédent. La loi suppose que le contrat ne contient aucune stipulation sur le mode d’administration. Dans ce cas, dit l’article 1859, les associés sont censés s’être donné réciproquement le pouvoir d’administrer l’un pour l’autre. Ce pouvoir d’administrer donne- t-il le droit d aliéner au moins les choses mobilières? Non, répond l’article 1860. Voilà un texte formel qui dénie le droit

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d’aliéner à ceux qui n’ont qu’un simple pouvoir d’administration.

Notre enquête est achevée. Il n’y a point de texte qui donne formellement à un administrateur» en cette qualité, le droit d’aliéner ; il y a un texte, l’article 1860, qui lui dénie ce pouvoir; il y en a d’autres qui impliquent que l’administrateur n’a pas ce droit. Nous pouvons donc poser en principe que la vente d’effets mobiliers n’est pas un acte d’administration. Faut-il admettre une exception quand l’aliénation est un acte nécessaire et de conservation? L’arrêt de la cour de Liège, que nous avons déjà cité, admet cette exception (1) . Elle est certes fondée en raison. La loi devrait donner ce droit à l’administrateur. Mais le lui donne-t-elle? Voilà toute la question. Non; et dans le silence de la loi, l’interprète peut-il accorder à l’administrateur le pouvoir d’aliéner ce qui ne lui appartient pas? Nous ne le croyons pas. Ce serait faire la loi,

1 80. Nous revenons à l’envoi provisoire. Après avoir dit que le tribunal ordonnera, s’il y a lieu, de vendre tout ou partie du mobilier, l’article 126 ajoute : « Dans le cas de vente, il sera fait emploi du prix, ainsi que des fruits échus. » Le code ne dit rien du délai dans lequel l’emploi doit être fait; il ne dit rien du mode d’emploi. Faut-il appliquer par analogie les dispositions des articles 1065- 1067 (2)? À titre de conseil, oui ; mais certes pas à titre d’obligation. Dès lors, il est inutile de s’arrêter sur ce point. Notre science s’occupe de droits et d’obligations, et non de conseils.

Si les envoyés en possession 11e font pas emploi du prix provenant de la vente, ni des fruits échus, doivent-ils les intérêts? Toullier répond « qu’ils doivent les intérêts de plein droit, du jour où l’emploi a pu être fait; ils sont en faute, dit-il, s’ils ont laissé oisifs les capitaux de l’absent; ils sont censés les avoir employés à leur profit (3). » Le législateur pourrait le décider ainsi, et il aurait dû le faire; mais l’interprète le peut-il? Comment les intérêts

(1) Pasiérisie, 1848, 2, 116.

(2) £0UÎ7 co^e Napoléon, par Demolombe, t. IÎ, p. 98, n° 97.

w Toullier, le Droit civil français , t. Ier, p. 367, u° 428.

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courraient-ils de plein droit, sans texte? Comment les en« voyés seraient-ils réputés avoir employé les deniers à leur profit, toujours sans texte? Y a-t-il une présomption légale sans loi? Dans le silence de la loi, il faut s’ën tenir aux principes généraux. Il n y a pas de loi qui oblige les envoyés à faire emploi dans un délai déterminé ; s’ils n’ont pas employé les deniers, ils auront mal géré,, et ils pourront être condamnés à -des dommages-intérêts. Ont-ils employé les deniers à leur profit, ils devront l’intérêt à partir de cet emploi; l’article 1996 le dit de tout mandataire, et les envoyés* sont mandataires; mais ce sera au demandeur à faire la preuve du fait, car la loi n’établit aucune présomption.

181. L’article 128 dit que les envoyés provisoires ne peuvent aliéner ni hypothéquer les immeubles de l’absent. C’est une conséquence évidente du principe que l’envoi provisoire n’est qu’un dépôt et que les envoyés n’ont qu’un pouvoir d’administration (art. 125). Le principe s’applique à tout acte de disposition. Par suite, les envoyés ne peuvent pas transiger. Mais que faut-il décider, s’il y a nécessité ou avantage évident pour l’absent à ce qu’une hypothèque soit consentie sur ses biens, à ce qu’un de ses immeubles soit aliéné, à ce qu’on transige sur un procès dans lequel il est impliqué? Le code ne répond pas à ces questions. En ce qui concerne l’hypothèque, la lacune a été comblée par la loi hypothécaire belge du 26 décembre 1851, qui porte, article 75 : « L’hypothèque des biens des absents, tant que la possession n’en est déférée que provisoirement, est soumise aux formalités prescrites pour les mineurs. » Il n’y a pas de disposition analogue pour la vente des immeubles, ni pour les transactions. Les tribunaux peuventils, dans le silence de la loi, autoriser les envoyés à aliéner ou à transiger? Les auteurs enseignent tous l’affirmative. il y a cependant un motif de douter. On conçoit que le juge autorise un propriétaire, qui est incapable, à aliéner : tels sont les mineurs et les interdits. Mais le juge peut-il autoriser un administrateur à aliéner ce qui ne lui appartient pas? En principe, il n’a certes pas ce pouvoir : ainsi il ne pourrait pas autoriser le mari à vendre les im-

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meubles de sa femme. Ne faut-il pas en dire autant des envoyés? Il y a une raison de différence qui justifie l’opinion généralement suivie. Quand le propriétaire est présent, c’est à lui seul qu’il appartient d’aliéner. Mais quand il est absent, quand il y a incertitude sur sa vie, il est impossible qu’il intervienne. N’est-ce pas là une incapacité qui l’assimile aux mineurs? Notre loi hypothécaire fait cette assimilation pour l’hypothèque. Il y a identité de raison pour la vente. Ce qui confirme cette décision, c’est que, pendant la première période de l’absence, le tribunal aurait incontestablement le droit d’autoriser l’aliénation, s’il y avait nécessité (art. 112). Pourquoi n’aurait-il pas le même droit quand l’absence est déclarée? Serait-ce parce qu’il y a des héritiers envoyés en possession? Mais les envoyés n’ont qu’un pouvoir d’administration, pouvoir qui ne leur permet pas d’aliéner, alors même que l’intérêt de l’absent l’exigerait. Donc il faut que le tribunal puisse les autoriser à vendre, comme il peut les autoriser à hypothéquer (1). Ce que nous disons de la vente s’applique naturellement à la transaction.

1 82. Si les envoyés aliènent un immeuble de l’absent sans autorisation de justice, la vente serait-elle nulle ? Ils font ce qu’ils n’ont pas le droit de faire, donc ce qu’ils font est nul. Il est certain qu’il en serait ainsi pour un administrateur en général : la vente faite par le tuteur, par le mari serait nulle. Pourquoi n’en serait-il pas de même de l’aliénation consentie par les envoyés? Ce que nous avons dit de la vente des objets mobiliers s’applique, à plus forte raison, à la vente des immeubles, puisque la loi l’interdit formellement aux envoyés. S’il y a nullité, qui peut la demander? Telle est la vraie difficulté. L’absent, s’il revient, n’a pas besoin d’agir en nullité, il peut revendiquer; la vente faite sans droit par les envoyés ne le lie point. Mais les parties contractantes peuvent-elles demander la nullité de la vente? On accorde généralement ce droit à l’acheteur, mais on le refuse au vendeur, parce que, étant tenu de

(l) C’est l’opinion générale. Voyez Dalloz, Répertoire, au mot Absents , n0i 285-286. Demotombe, t. li, p.‘ 113, q° 115.

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garantir, il ne peut pas évincer. Nous avons répondu d’avance à l’objection. Les envoyés peuvent et doivent même agir en nullité pour conserver les droits de l’absent, sauf à répondre de leur fait comme garants. Nous citerons*, à l’appui de notre opinion, un arrêt delà cour de Bruxelles qui a décidé que les envoyés ne peuvent pas transiger, et que, s’ils l’ont fait, ils peuvent demander la nullité de la transaction (1).

183. Les auteurs vont plus loin. Ils enseignent que les envoyés peuvent valablement aliéner les immeubles de l’absent, s’ils se bornent à vendre les droits qu’ils ont sur ces immeubles, ou s’ils vendent avec stipulation de résolution du contrat, pour'le cas où l’absent serait encore en vie (2). 11 nous est impossible d’admettre cette opinion. On dit que rien n’empêche les envoyés de vendre leurs droits. Cela suppose qu’ils ont des droits. Mais si nous consultons le code, nous y lisons que la possession provisoire n’est qu’un dépôt, qui donne à ceux qui l’obtiennent l’administration des biens de l’absent. Est-ce qu’un dépositaire a des droits, et pourrait-il aliéner ces prétendus droits? Est-ce qu’un administrateur a des droits qu’il puisse céder? Il a une chargeai est obligé d’administrer. Aliène-t-on une charge? une obligation? Si nous demandons aux auteurs du code civil pourquoi ils ont accordé l’envoi provisoire aux héritiers présomptifs, ils nous répondent que c’est dans l’intérêt de l’absent, afin que son patrimoine soit bien administré. Et voilà que les administrateurs, au lieu d’administrer, aliènent; ce seront les acheteurs, des tiers, des premiers venus qui géreront les intérêts de l’absent. Les intérêts de l’absent! Y songeront-ils? Est-ce dans l’intérêt de l’absent qu’ils ont acheté ses immeubles? Pouvant être évincés d’un jour à l’autre, ils administreront, comme le dit quelque part Merlin, à la façon des conquérants. Est-ce là la garantie d’une bonne gestion que la loi a voulu accorder à l’absent?