N4 3. DROITS DES ENVOYÉS

190. L’article 127 donne aux envoyés en possession une certaine partie des fruits : si l’absent reparaît avant quinze ans révolus depuis sa disparition, ils ne sont tenus de lui rendre que le cinquième des revenus, ils gagnent donc lès quatre cinquièmes,: s’il ne reparaît qu’après les quinze ans, ils restituent le dixième, et gagnent les neuf dixièmes. Après trente ans d’absence, la totalité des revenus leur appartient. Nous avons déjà dit les raisons pour lesquelles les auteurs du code civil ont donné aux envoyés en possession une quotité aussi considérable des fruits ; c’est surtout l’intérêt de l’absent qui les y a déterminés. Aussi ne lisons-nous pas sans étonnement dans un auteur qui jouit d’une granule estime, que l’article 127 est fondé sur les blêmes motifs qui ont fait accorder au possesseur de bonne foi lës fruits par lui perçus sur la chose d’autrui (art. 549) (2). Voilà donc l’envoyé en possession qui est assimilé à un possesseur de bonne foi. On vient d’entendre Merlin le qualifier dé propriétaire sous la condition résoluble du retour de labseiit; et la loi dit qu’il est dépositaire

(1) Arrêt du 13 mars 1862 (Dalloz, Recueil périodique, 1862, 2, 17S).

(2) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. Il, p. 121, n° 120.

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et administrateur. Comment 1’envoyé peut-il être tout ensemble administrateur, propriétaire et possesseur de bonne foi? Nous ne nous chargeons pas de trouver le mot de cette énigme. Contentons-nous de rappeler la définition que l’article 550 donne du possesseur de bonne foi : c’est celui qui possède comme propriétaire, en vertu d'un titre translatif de propriété dont il ignore les vices. Est-ce que les envoyés provisoires possèdent comme propriétaires , alors que la loi dit que leur possession n’est qu'un dépôt ? Où est le titre translatif de propriété en vertu duquel ils possèdent? Leur seul titre j c’est le jugement qui les envoie en possession provisoire des biens de l’absent (art. 120). Est-ce qu’un jugement qui donne l’administration provisoire aux envoyés en possession est un titre translatif de propriété? On éviterait bien des controverses et bien des erreurs; si l’on s’en tenait au texte de la loi.

191. La quotité des fruits dépend de la durée de l’absence, et non de la durée de l’envoi en possession. Si, dit l’article 127, l’absent reparaît avant quinze ans révolus depuis le jour de sa disparition, on lui rend le cinquième des revenus, et le dixième s’il ne reparaît qu’après les quinze ans, toujours depuis sa disparition. L’envoi provisoire a été prononcé en 1851, onze ans après la disparition, l’absent ayant laissé une procuration. L’absent revient en 1857, seize ans depuis sa disparition; on ne lui rendra que le dixième des revenus, bien que l’envoi provisoire n’ait duré que cinq ans. Si, au contraire, l’envoi provisoire avait eu lieu après cinq ans depuis la disparition, et si l’absent revient après quatorze ans, il aura le cinquième de ses revenus; l’envoyé en possession, en ce cas, ne gagnera que les quatre cinquièmes des revenus, quoiqu’il ait possédé pendant neuf ans(i). Ce résultat paraît étrange et peu logique. Il prouve que la loi tient compte de la probabilité plus ou moins grande du décès de l’absent, l’incertitude sur sa vie augmente à mesure que l’on s’éloigne de l’époque de sa disparition. Dès lors la loi devait tenir compte des droits éventuels des héritiers.

(1) Marcadé, Cours élémentaire, t. 1er, p. 312, n°7.

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Voilà pourquoi, après trente ans d’absence, la totalité des revenus appartient à 1 absent. Comment faut-il entendre ces mots : trente ans d absence ? Est-ce trente ans depuis la déclaration d’absence? est-ce trente ans depuis la disparition de l’absent? La question est controversée. Nous n’hésitons pas à la décider dans le dernier sens. Le mot absence, dans le second alinéa de l’article 127, doit avoir le même sens que le mot disparition dans le premier, parce qu’il n’y a aucune raison pour que le législateur admette une autre base de calcul dans le cas prévu par le second alinéa; s’il n’a pas répété le même mot, c’est sans doute pour éviter la répétition des mêmes termes et pour donner plus de concision à sa pensée. L’esprit de la loi le demande ainsi. Ce sont les envoyés provisoires que la loi veut avantager ; or, pour qu’ils profitent du bénéfice de ses dispositions, il faut que le délai coure à partir de la disparition, et non à partir de la déclaration d’absence, car trente ans après la déclaration d’absence, il n’y a plus d’envoi provisoire; alors l’envoi définitif commence : ce seraient les envoyés définitifs qui, dans l’opinion contraire, profiteraient d’une disposition qui a été faite au profit des envoyés provisoires. S’il restait quelque doute sur le sens de l’article 127, il serait levé par le discours de Bigot- Préameneu. L’orateur du gouvernement commence par dire qu’il est juste que les héritiers présomptifs aient une partie des fruits, à titre d’indemnité; il ajoute que ce-tte portion doit être plus ou moins forte suivant la longueur de l'absence. Donc le mot absence , dans sa pensée, est synonyme du mot disparition , dont la loi se sert dans le premier alinéa de l’article 127. Bigot-Préameneu répète le même mot d 'absence, en expliquant la disposition qui donne à l’absent tantôt le cinquième, tantôt le dixième des revenus perçus par les envoyés en possession. Preuve qu’à ses yeux, la disparition dans l’article 127, premier alinéa, équivaut à l’absence; donc, dans le deuxième alinéa, Y absence veut aussi dire la disparition (î).

(1) Dalloz, Répertoire, au mot Absents, n° 309, développe très- bien ce point. Voyez, en sens contraire, Marcadé, Cours élémentaire , p. 307, n° 3.

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192. Est-ce à dire que* l’époque de la déclaration d’absence ne doit pas être prise en considération quand il s agit de restituer les fruits? C’est cette époque qui détermine les fruits sur lesquels les envoyés peuvent exercer leurs droits. L’absent disparaît en 1840 ; son absence est déclarée en 1851; il reparaît en 1857. Seize ans s étant écoulés depuis la disparition de l’absent, les envoyés en possession ont droit aux neuf dixièmes des fruits; mais de quels fruits? Naturellement de ceux qu’ils ont perçus, et non de ceux qui étaient perçus avant l’envoi en possession; dans l’espèce, ils auront les neuf dixièmes des fruits perçus depuis 185b. Quant aux fruits perçus depuis la disparition, en 1840, jusqu’à l’envoi provisoire, en 1851, ils n’y ont aucun droit. Il a dû être fait emploi de ces fruits en vertu de l’article 126 ; ils font donc partie du capital qui doit être restitué à l’absent s’il revient.

199. La loi dit que les envoyés en possession rendent le cinquième ou le dixième des revenus à l’absent, et qu’ils gardent les quatre cinquièmes ou les neuf dixièmes. Que faut-il entendre par revenus ? Est-ce le revenu brut, est-ce le revenu net? La difficulté est de savoir s’il faut déduire du revenu brut les frais de culture ou d’administration et les dépenses faites pour réparations? L’affirmative ne souffre aucun doute. On n entend par fruits ou par revenus que ce qui reste, dépenses déduites : si, pour un produit brut de 10,000 francs, il faut faire 2,000 francs de frais, le revenu ne sera que de 8,000 francs, et c’est sur ce revenu net de 8,000 francs que l’on calculera la part des envoyés en possession et celle de l’absent. Reste à savoir si dans le compte que les envoyés provisoires rendent à l’absent, ils peuvent porter en dépense tout ce qu’ils ont déboursé, ou s’ils doivent supporter les frais d’entretien. Les frais de jouissance se partagent entre l’absent et ses héritiers présomptifs, dans la proportion des fruits qui leur sont attribués. Il faut cependant faire exception pour les grosses réparations que l’usufruitier ne supporte pas quoiqu’il ait droit à tous les fruits; à plus forte raison, les envoyés en possession ne doivent-ils pas les supporter, eux qui ne sont qu’administrateurs. Si donc ils ont avancé

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cës dépenses , ils péüvëht leS porter ën compte (1).

104. A qui les fruits doivent-ils être restituas? L article 127 dit : « A l’absent, s’il reparaît avant trente ans depuis sa disparition. « Il peut se faire que les ënvoyés en possession doivent restituer les biens aux héritiers de l’absent, au jour de son décès prouvé. Seront-ils tenus, en ce cas, à rendre les fruits dans la proportion établie par l’article 127? L’affirmative ne souffre aucun doute. Si la loi ne parle que de l’absent qui reparaît, ce n’est certes pas pour marquer que lui seul a droit de réclamer une portion des fruits; c’est plutôt parce que, en matière d’absence, le législateur ëst toujours préoccupé des intérêts de l’absent. Quant aux droits des envoyés en possession, ils ne dépendent point du retour de l’absent, ils dépendent de l’obligation qu’ils ont de restituer les biens dont ils ne sont que dépositaires. Peu importe, en ce qui les concerne, à qui la restitution se fait. L’article 130 le dit formellement, pour le cas où la succession de l’abseht viendrait à s’ouvrir au profit de parents autres que ceux qui ont obtenu l’envoi.

Dans le deuxième alinéa de l’article 127, le législateur ne prévoit non plus qu’une seule hypothèse, tandis qüe, ëti réalité, il y en a deux dans lesquelles les envoyés gagnent tous les fruits. Ils les gagnent d abord, mênië pendant l’envoi provisoire, si trente années se sont écoulées depuis là disparition dé l’absent. Ils les gagnent encore si ceüt années se sorit écoulées depuis la naissance de l’absent; dans cé bas, il y a lieu à l’envoi définitif, et les enVoÿës définitifs sont propriétaires, comme tels ils gagnent lotis les fruits. Il n’y a aucun doute sur ce point.

§ ÎV. Rapports des envoyés en possession entre eux

et à Vegard des tiers.

^95. Là loi ùe dit rien de ces rapports. È)e là les systèmes imaginés par les auteurs, thëéries«qui aboütisséiit

jlj Sut- tous dés points, les auteurs sont urianitnes. Ÿoyez Dalloz, Réper toire , au mot Absents , nos 311-314; Marcadé; Cours élémentaire , t. Ier, p. 313, a0 0; Demolombe, Cours de code Napoléon, t. II, p. 130-132, 127.

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à faire la loi, et que, pour ce iüotif, nous ne pouvons pas admettre. On suppose la succession de l’absent ouverte par la déclaration d absence, puis le partage des biens, le rapport des libéralités faites par l’absent à l’un dé ses héritiers présomptifs ; on dit que les envoyés provisoires sont des héritiers bénéficiaires. Il n’y a pas un mot dans le code sur lequel cette doctrine puisse prendre appui. A la vérité, des lois postérieures au code Napoléon ont assimilé l’envoi provisoire à l’ouverture d’une succession ; mais ce sont des lois fiscales. En Frhnee, uhè loi du 28 avril 1816, article 110, a dérogé à la loi de frimaire; elle porte : «Les héritiers, légataires et tous autres appelés à exercer des droits subordonnés au décès d’un individu dont l’absence est déclarée, sont tenus de faire, dans les six mois du jour de l’envoi en possession provisoire, la déclaration à laquelle ils seraient tenus s’ils étaient appelés par l’effet de la mort, et d’acquitter les droits sur la vente entière des biens ou droits qu’ils recueillent. En cas de retour de l’absent, les droits payés sont restitués, sous la seule déduction de celui auquel aura donné lieu la jouissance des héritiers. » La loi belge du 17 décembre 1851 contient une disposition analogue. Aux termes de l’article 6, « le droit de succession et celui de mutation seront perçus sur la valeur des biens d’uri absent, dont les héritiers présomptifs, donataires où légataires, auront été envoyés en possession provisoire ou définitive. » Dir'a-t-oû que cette loi consacre le principe que l’envoi en possession ouvre provisoirement la succession de l’absent, et que par conséquent les envoyés en possession doivent être considérés comme héritiers? Ce serait donner aux lois fiscales une portée quelles n’ont pas. Le texte même que nous venons de transcrire prouve que l’on ne peut pas interpréter le code civil par des lois qui n’ont en vue que les intérêts du fisc. D’après l’article 6, l’envoi provisoire et l’envoi definitif sont mis sur la même ligne quant à la perception des droits. En conclura-t-on que la loi de 1851 abroge le code civil, et qu’il n’y a plus de différence entre l’envoi provisoire et l’envoi définitif? Il est si vrai que la ldi de 1851 në reconnaît aux envoyés en possession pro-

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visoire aucune propriété, que si 1 époux présent opte pour la continuation de la communauté, aucun droit ne peut être réclamé (1). Singulière propriété que celle qui peut être anéantie par la volonté d’un tiers !

196. Il faut donc nous en tenir au code civil. L’envoi provisoire est organisé dans l’intérêt de l’absent avant tout; les envoyés en possession sont appelés à administrer ses biens. Comment cette administration sera-t-elle réglée? La loi ne le dit pas; par cela même, les héritiers présomptifs ont le droit de la régler comme ils l’entendent; ils peuvent se partager l’administration, ils peuvent aussi la confier à l’un d’eux. Si des difficultés s’élèvent entre eux, le tribunal décidera. Ainsi jugé par un arrêt de la cour d’Orléans. Cet arrêt s’écarte de la doctrine des auteurs pour s’en tenir au texte du code. Il s’agissait de savoir si les envoyés en possession peuvent liciter les biens de l’absent. La cour décide qu’aux termes de l’article 129, aucun partage des biens de l’absent ne peut avoir lieu avant l’envoi définitif ; que cette prohibition s’applique à la jouissance des biens comme à la propriété, la loi ne faisant pas de distinction; or, dès qu’il n’y a pas lieu à partage, il ne peut être, question de licitation.* En effet, la licitation n’a lieu que lorsqu’une chose commune ne peut être partagée sans perte, ou lorsque, dans un partage fait de gré à gré de biens communs, il s’en trouve quelques-uns qu’aucun des copartageants ne puisse ou ne veuille prendre (art. 1686). L’envoi provisoire, dit la cour d’Orléans, impose aux envoyés en possession l’obligation d’administrer, ils ne peuvent donc pas s’en décharger sur un étranger; tous les héritiers ont un devoir et un droit égal de gérer, sauf aux tribunaux à vider les difficultés que présenterait cette administration commune (2).

197. Les envoyés en possession sont qualifiés, par la loi, de dépositaires et d’administrateurs. Le sont-ils seulement à l’égard de l’absent? Sont-ils propriétaires à l’égard des tiers, en ce sens du moins qu’ils possèdent comme propriétaires? Merlin répond que l’envoyé en possession

(1) Bastiné, Théorie du droit fiscal , t. Il, p. 120, n° 113.

(2) Arrêt du 1er décembre 1859 (Dalloz, Recueil périodique , 1860, 2, 160)*

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est réputé posséder animo domini à l’égard des tiers. Cela est si vrai, dit-il, que daDS son hérédité les biens de l'absent suivent le même sort que les siens propres (1). Il est vrai que l’administration passe aux héritiers des envoyés en possession. Mais est-ce parce qu’ils possèdent comme propriétaires? Ils possèdent si peu comme propriétaires, qu’ils peuvent être dépouillés de leur administration, nonseulement par l’absent, mais par des parents plus proches, s'il s’en présente. Ce ne sont donc pas les biens qui passent aux héritiers des envoyés en possession, c’est l’administration; la loi le veut ainsi, afin que l’administration des biens de l’absent soit toujours dans les mains des héritiers de l'absent.

198. C’est d’après ce principe qu’il faut décider la question de savoir si les créanciers de l’envoyé en possession peuvent exercer leurs droits sur les biens compris dans l’envoi. Dans la doctrine que nous avons exposée, on ne peut pas même poser la question. Les envoyés en possession n’ont que le dépôt, l’administration des biens de l’absent : c’est une hérésie de demander si les créanciers du tuteur ont action sur les biens de son pupille. Dans l’opinion généralement suivie, on reconnaît aux créanciers des droits sur les biens de l’absent, mais les auteurs ne sont pas d’accord sur l’étendue de ces droits. Il a été jugé et l’on enseigne que les hypothèques consenties par les envoyés en possession sur les biens de l’absent, nulles à l’égard de l’absent, sont valables à l’égard des tiers, en ce sens du moins qu’elles pourront être éventuellement exercées après l’envoi en possession définitif (2). Notre loi hypothécaire assimilant les absents aux mineurs (3), il serait difficile d’admettre la validité des hypothèques que les envoyés en possession consentiraient sans l’observation des formalités prescrites par la loi. Nous examinerons la question en son lieu. Quant aux hypothèques légales, elles ne frappent que les biens qui

(1) Merlin, Répertoire, au mot Absents, article 120, n° 4 (t. Ier, p. 57).

(2) Arrêt de Rouen du 22 juillet 1840 (Dalloz, Répertoire, au mot Absents , 361 u Demolombe, t. II, p. 148 et suiv., n°» 137-138.

.3) Loi du 16 décembre 1851, article 75.

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appartiennent aux débiteurs. Et peut-on dire que les biens de l’absent appartiennent aux envoyés en possession? Restent les créanciers chirographaires. Peuvènt-ils saisir les biens de l’absent? La question, encore une fois, est une hérésie. Celui qui oblige sa personne oblige ses biens, mais il n’oblige certes pas les biens qu'il possède comme administrateur. Or, les envoyés possèdent comme administrateurs. Il faudrait une présomption de mort pour qu’ils pussent être considérés comme propriétaires des biens de l’absent. Et la loi n’établit pas de présomption pareille. Il faudrait au moins que la loi déclarât qu’ils sont propriétaires à l’égard des tiers ; c’est ce quelle dit dans la troisième période. Par cela même, on ne peut admettre ce principe dans la deuxième. Les envoyés en possession provisoire restent donc administrateurs ; leur possession n’est qu’un dépôt. Cela décide la question. Ajoutons que les biens de l’absent sont le gage de ses créanciers. Ce qui exclut encore les créanciers des envoyés en possession. Enfin, la loi leur défend d’aliéner les immeubles de l’absent; or, ils les aliéneraient indirectement, s’ils pouvaient les engager par les dettes qu’ils contractent. Dans notre opinion, il faut dire la même chose des meubles. Alors même qu’on reconnaîtrait aux envoyés le droit de vendre les effets mobiliers de l’absent, ce ne serait que comme administrateurs et non comme propriétaires. On conçoit, à la rigueur, que l’administrateur aliène dans l'intérêt de celui dont il gère le patrimoine ; on ne conçoit pas qu’il en dispose dans son intérêt propre.

§ Y. Fin de V envoi provisoire .

11)9. L envoi en possession provisoire cesse par la mort de l’absent. Dans toutes les périodes de l’absence, la succession de l’absent s’ouvre du jour de son décès prouvé, au profit des héritiers les plus proches à cette époque. Si ce sont d’autres parents que ceux qui ont été envoyés en possession, les biens de l’absent leur doivent être restitués, sous la déduction des fruits acquis aux envoyés (art. 130 et 127).

£>ÈS AfeSENTâ.

La retour de l’absent met aussi fin aux mesures que îa loi prescrit à raison de l’absence. Aux termes de l’article 131, les effets du jugement qui a déclaré l’absence cessent, sauf au tribunal à pourvoir à l’administration des biens, si l’absent a donné de ses nouvelles sans reparaître et sans constituer de mandataire.

S’il y a des parents plus proches que ceux qui ont obtenu l’envoi en possession, ils peuvent demander d’être envoyés en possession, de préférence à ceux qui l’auraient obtenu à leur préjudice.

Enfin, l’envoi provisoire cesse quand il y a lieu à prononcer l’envoi en possession définitif (art. 129).

Nous examinerons plus loin les questions auxquelles l’application de ces principes donne lieu; elles concernent toutes les périodes de l’absence.

Avant de passer à l’envoi définitif et à la fin de l’absence, il nous faut traiter des droits que la loi accorde au conjoint présent, quand il est commun en biens.

SECTION III. — Droits de l’époux présent.

§ Ier. Principes généraux.

200. L’article 140 porte : « Si l’époux absent n’a point laissé de parents habiles à lui succéder, l’autre époux pourra demander l’envoi en possession provisoire des biens. » Cette disposition est inutile, car elle ne fait qu’appliquer à l’époux, successeur irrégulier, le principe que l’article 120 pose sur les droits des héritiers présomptifs, au jour de la disparition de l’absent ou de ses dernières nouvelles. Il faut ajouter que l’article 140 est incomplet; il ne parle pas des enfants naturels de l’absent, qui sont appelés à lui succéder de préférence au conjoint, ni de l’Etat, qui succède à défaut de conjoint. Il va sans dire que les enfants naturels et l’Etat peuvent demander l’envoi en possession provisoire aussi bien que l’époux présent , leur titre étant le même. Enfin, les successeurs irréguliers ont droit non-seulement à l’envoi provisoire, comme le dit l’article 140, du conjoint; ils ont droit aussi à l’envoi défi-

DES PEKSUJNISES.

nitif en vertu de l’article 129, qui appelle tous les ayants droit à se partager les biens de 1 absent.

201. La loi donne encore un autre droit au conjoint présent, quand il est commun en biens; il peut opter pour la continuation de la communauté, ou en demander la dissolution provisoire. S’il continue la communauté, il empêche par là l’exercice de tous les droits subordonnés à la condition du décès de l’absent (art. 124). Pourquoi le législateur donne-t-il ce droit à l’époux commun en biens? La communauté est une société universelle entre époux; c’est la conséquence de la communauté de vie, d’affection et d’intérêts que crée le mariage. Or, le mariage subsistant malgré l’absence déclarée, il est naturel de maintenir aussi la société de biens qui en est la suite. Il est vrai qu’il vient un moment où la communauté est dissoute, bien que le mariage continue à subsister, c’est l’époque de l’envoi en possession définitif. La loi, dans l’intérêt général et dans l’intérêt des héritiers présomptifs, a dû prendre des mesures définitives sur le partage des biens de l’absent, mesures qui ne sont toutefois que provisoires à l’égard de l’absent. Quant au mariage, il n’est rompu que par la mort ou le divorce, il ne peut pas être dissous provisoirement. Voilà pourquoi, pendant la troisième période de l’absence, la vie commune cesse quant aux intérêts pécuniaires, mais le lien moral est maintenu. Dans la seconde période, la loi permet à l’époux présent de continuer la communauté, et en la continuant, d’empêcher l’envoi en possession provisoire des héritiers présomptifs. Il est donc préféré aux héritiers. Quelle en est la raison? On peut d’abord invoquer le mariage qui subsiste ; on peut invoque^ le contrat qui lie le conjoint présent ainsi que l’absent. La communauté lui donne des droits certains, puisqu’ils dérivent d’un contrat; tandis que les droits des héritiers sont incertains, ou, comme le dit Bigot-Préameneu, précaires et provisoires. Le législateur a pensé que les héritiers ne pouvaient, contre la volonté de l’une des parties, rompre un contrat synallagmatique. Il ne s’agit encore, qu’on le remarque bien, que d’administrer les biens de l’absent. Or, qui est le meilleur administrateur, les héri-

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tiers qui dun jour à l’autre peuvent être écartés par le retour de l’absent, ou l’époux qui, si l’absent réparait, n’aura fait que continuer l’existence commune à laquelle la communauté lui donne droit ? Par quel renversement d’idées, dit l’orateur du gouvernement, nommerait-on administrateurs d’une société ceux qui y sont étrangers, lorsque l’associé pour moitié se trouve sur les lieux (1)?

202. Le code donne au conjoint présent le droit de maintenir ses conventions matrimoniales contre les héritiers présomptifs de l’absent ; mais il ne lui donne ce droit que s’il est commun en biens. La communauté est légale ou conventionnelle. Il est certain que l’époux a l’option que lui accorde l’article 124, sous le régime de la communauté conventionnelle aussi bien que sous le régime de la communauté légale. La raison est la même, puisqu’il y a toujours une société de biens entre les conjoints, et c’est sur cette société qu’est fondé le droit de lepoux présent.

Il y a encore trois autres régimes, le régime exclusif de communauté, le régime de séparation de biens et le régime dotal. Ces régimes ont cela de commun qu’ils n’établissent aucune société entre époux ; ils sont, au contraire, séparés de biens. Le conjoint, marié sous un de ces trois régimes, peut-il demander le maintien de son contrat contre les héritiers présomptifs de l’absent? Non, l’article 124 est formel, il ne concerne que l’époux commun en biens. Quelle est la raison de là différence que la loi établit entre les divers régimes?

Les auteurs sont unanimes à critiquer la disposition de l’article 124 (2). Tous les régimes ne reposent-ils pas sur un contrat? Le contrat ne donne-t-il pas un droit certain à l’époux de l’absent? ce droit contractuel ne doit-il pas l’emporter sur le droit éventuel, précaire des héritiers présomptifs? On comprendrait que la loi, en se fondant sur la probabilité de mort de l’absent, rompe toujours son contrat de mariage; mais on ne comprend pas qu’elle le maintienne sous un régime et quelle le dissolve sous les- autres.

(1) Exposé des motifs, dans Locré, t. II, p, 256 et suiv., nos 23 et 24. Mourlon, Répétitions, t. II, p. 235 et suiv.

(2j Demoloinbe, Cours de code Napoléon, t. II, p, 363 et s., nos 272-273.

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Proudhon a essayé de justifier la distinction : « La loi, dit-il, n accorde qu’à 1 epoux associé le droit de maintenir ses conventions matrimoniales, parce qu’elle a .voulu que sa faveur fût commune aux deux époux, et qu’il n’y a que la communauté sous laquelle cela puisse être ainsi (1), « Cela est vrai, mais cela n’est pas décisif. Il se peut aussi que ,sous le régime de communauté conventionnelle, l’époux présent ait intérêt à rompre la société de biens qu’il a contractée avec l’absent; il en a le droit, d’après l’article 124. Pourquoi donc la loi ne donne-t-elle pas au conjoint le droit de maintenir ou de rompre les autres régimes, selon son intérêt? Est-ce que le mari présent, marié sous le régime exclusif de communauté, n’a pas intérêt à maintenir son contrat de mariage, qui lui assure la jouissance des biens de sa femme? Il a le môme intérêt sous le régime de séparation de biens et sous le régime dotal. Dans l’esprit de la loi, cet intérêt est un droit, droit conventionnel, certain, aussi bien que le droit de l’époux commun en biens. Pourquoi la loi assure-t-elle le droit de l’un, pourquoi n’assure-t-elle pas le droit de l’autre? On chercherait vainement une raison pour justifier cette inconséquence; il faut l’accepter, parce que c’est la loi.

203. L epoux commun en biens peut-il exercer le droit que lui donne l’article 124, avant que les héritiers présomptifs aient demandé l’envoi en possession provisoire? Oui, Merlin le prouve; mais par une singulière méprise, il commence par faire dire à la loi ce qu’elle ne dit pas. L’article 124 dit que l’époux, en optant pour la continuation de la communauté, peut empêcher l’envoi provisoire, ce qui implique que l’envoi provisoire n’aura pas lieu; tandis que Merlin lui fait dire que l’option de l’époux empêche V effet de Venvoi provisoire , ce qui suppose que l’envoi a eu lieu, mais que le conjoint en arrête les effets. Le texte du code décide donc notre question, et l’esprit de la loi est tout aussi évident. Si le législateur donne la préférence à l’époux, c’est que son droit est certain et que le droit des héritiers est précaire; concevrait-on qu’un droit certain

(1 ) Proudhon, Traité sur l'état des personnes , t. Ier, p. 314.

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fût subordonné à un droit précaire? Merlin invoque l’article 129, qui est décisif. Cette disposition fixe le point de départ du délai de trente ans, après lequel tous les a)rants droit de l’absent peuvent demander l’envoi en possession définitive de ses biens. Quel est ce point de départ? C’est V envoi provisoire , ou l'époque à laquelle l'époux aura pris l’administration des biens de l’absent . Il résulte clairement de cette alternative que l’époux commun peut prendre l’administration des biens de l’absent avant que les héritiers présomptifs aient obtenu l’envoi provisoire; car s’il ne pouvait la prendre qu’après, l’époque où il l’aurait prise serait indifférente dans le calcul du délai de trente ans ; ce délai courrait toujours et nécessairement du jour de l’envoi provisoire (i). L’argument est ingénieux; c’est pour cela que nous le reproduisons, bien qu’à la rigueur on puisse s’en passer.

§ II. Continuation de la communauté .

304. Aux termes de l’article 124, si l’époux présent opte pour la continuation de la communauté, il prend ou il conserve par préférence l’administration des biens de l’absent. Il prend; cela suppose que la femme est présente; elle prend, en effet, une administration qu’elle n’avait pas. Il conserve ; cela suppose que le mari est présent ; il avait déjà l’administration de la communauté et des biens de sa femme, il ne fait donc que la continuer; en ce sens, il la conserve . L’époux présent qui opte pour la continuation de la communauté, est tout ensemble administrateur des biens communs et des biens de son conjoint absent. Il est cependant à remarquer que la loi ne parle pas textuellement de l’administration de la communauté, elle ne parle que de l’administration des biens de ïabsent. Elle semble donc comprendre les biens communs parmi les biens de l’absent; en effet, il est copropriétaire, puisqu’il est associé. Nous verrons à l’instant une conséquence de ce principe.