SYSTÈME DE LA LOJ BELGE DC 10 AVRIL

211. Aux termes de l’article 10 de la loi du 10 avril 1841, il y a lieu, en matière de chemins vicinaux, à la prescription de dix et vingt ans. Cette prescription exige un titre ; la loi admet comme tel l’ordonnance de la députation provinciale qui arrête définitivement le plan d’alignement. Il y a dans toutes les communes des plans généraux d’alignement et de délimitation des chemins vicinaux ; ce sont les administrations communales qui les dressent. Ces plans indiquent la largeur que les chemins ont ou doivenhavoir ; ils sont exposés pendant deux mois au secrétariat de la commune. Dans ce délai, toute personne a le droit de réclamer. Les propriétaires des parcelles indiquées au plan comme devant être restituées ou incorporées au chemin doivent être avertis spécialement, et ils peuvent réclamer dans les deux mois à partir de l’avertissement. S’il y a des réclamations, le conseil communal les examine et statue dans les deux mois. Il y a appel contre ses déci-

DES SERVITUDES

sions devant ]a députation permanente du conseil provincial. La députation statue sans recours ultérieur, par voie administrative; les droits restent saufs et peuvent être débattus devant les tribunaux. Après l’accomplissement, de ces formalités, les plans sont arrêtés définitivement par la députation permanente, C’est cette ordonnance qui sert de base à la prescription de dix ou vingt ans (art. 1-10).

212. Cette prescription s’applique-t-elle aux servitudes de passage réclamées par les communes sur les terrains des particuliers? L’affirmative n’est pas douteuse; elle résulte du texte et de l’esprit de la loi. Sous le nom de chemins vicinaux, la loi comprend toute espèce de voies qui servent de communication dans la commune, ceux qui appartiennent à la commune à titre de servitude, aussi bien que ceux qui lui appartiennent à titre de propriété (art. 1 et 29). La disposition de l’article 10 notamment, relative à la prescription, a été introduite dans la loi en vue surtout des chemins de servitude. C’est le ministre de l’intérieur qui l’a proposée, et il l’a motivée en ces termes : « Comme le code civil est interprété par la plupart des auteurs en ce sens qu’une commune ne peut acquérir une servitude de passage par prescription, on a pensé que les

* communes pouvaient être exposées dans un siècle ou deux à se voir contester la jouissance de tous leurs droits de servitude -, bien qu’iîs fussent portés sur les plans ; c’est ce que j’ai voulu éviter par mon amendement (i), » En présence de cette déclaration, il ne peut plus y avoir le moindre doute. La jurisprudence est en ce sens ; à vrai dire, la question n’a jamais fait l’objet d’un débat devant les tribunaux (2).

213. Quelles sont les conditions de cette prescription ? La loi exige la possession de dix ou vingt ans et un titre; il y faut ajouter la bonne foi. En effet, la loi parle de la prescription de dix ou vingt ans; or, cette prescription, cfue l’on appelle ordinairement usucapion, est fondée sur le

(1) Delebecque, Commentaire législatif de là loi du 10 avril 1841; p< 33, n° 66.

(2) Garni, 4 juin 1862 ( Pasicrisie , 1862,2, 279). Bruxelles, 24 juin 186y ( Pasicrisie , 1869, 2, 339).

vin.

DROITS RÉELS

titre et la bonne foi du possesseur. Le texte suffirait donc pour décider la question. L’esprit de la loi ne laisse aucun doute. En proposant son amendement, le ministre de l’intérieur a déclaré formellement qu’il était bien entendu que, pour que l’ordonnance de la députation pût servir de titre, il fallait que la possession et les autres conditions requises par le code civil y fussent jointes. Les arrêts que nous venons de citer décident aussi la question en ce sens. •

Il y a cependant une grande différence entre la prescription de la loi de 1841 etl’usucapion de l’article 2265. L’une et l’autre sont fondées sur un titre, mais le titre exigé par le code civil est un juste titre, c’est-à-dire un titre translatif de propriété; tandis que l’ordonnance qui sert de titre en matière de chemins vicinaux est fondée sur un acte administratif, lequel certes n’est pas translatif de propriété, puisqu’il laisse, au contraire, la question de propriété entière, aux termes mêmes de l’article 10. C’est donc très-improprement que la loi de 1841 donne le nom de titre à cette ordonnance. Il en résulte même une singulière anomalie. L’usucapion proprement dite, celle de l’article 2265, bien que basée sur un juste titre, n’est pas admise pour l’acquisition des servitudes. Dans la discussion de la loi de 1841, on avait proposé de l’admettre; la proposition fut rejetée, parce qu’on ne voulait pas déroger au code civil. Cependant la loi consacre le principe de la prescription acquisitive fondée sur l’ordonnance de la députation provinciale. L’anomalie n’est qu’apparente. Quel est le motif pour lequel le législateur français a repoussé la prescription comme mode d’acquisition des servitudes discontinues? C’est que la possession est présumée précaire, pour mieux dire, de tolérance et de familiarité. Ce motif subsiste, comme nous l’avons dit (n° 194), alors même qu’il y a un titre émané de celui qui n’est pas propriétaire du fonds servant. Mais il disparaît quand un acte de l’autorité publique, après une longue procédure, constate qu’un passage est exercé par la commune à titre de servitude. On peut encore contester l’existence d’un droit de servitude, et empêcher par conséquent la prescrintion;

DES SERVITUDES

l’ordonnancé de la députation met les parties intéressées en demeure d’agir; si elles gardent le silence pendant dix ou vingt ans, alors que journellement le passage est pratiqué par les habitants, toute présomption de tolérance cesse, car le passage est revendiqué et exercé à titre de droit.

214. La loi de 1841 déroge donc au code civil. Il importe de préciser en quoi consiste la dérogation et quelle en est l’étendue. Sous l’empire du code, les communes ne pouvaient pas réclamer de passage, à titre de servitude, en se fondant sur la prescription. La loi nouvelle admet la prescription comme moyen d’acquisition des chemins de servitude, à une condition, c’est qu’il y ait une ordonnance de la députation provinciale qui comprenne le passage parmi les chemins vicinaux. Donc s’il n’y a pas d’ordonnance, il ne peut plus être question de prescription, en vertu de la loi de 1841; on rentre par conséquent sous l’empire du code civil qui rejette toute prescription en matière de servitudes discontinues.

La servitude de passage acquise par prescription, en vertu de la loi de 1841, diffère grandement de la servitude de passage dont le code civil interdit la prescription. Celleci est d’intérêt privé, l’autre est d’intérêt général ; elle constitue un chemin public, elle est classée comme tel parmi les chemins vicinaux par un acte de l’administration ; le chemin acquis à titre de servitude est assimilé en tout aux chemins publics dont le sol appartient à la commune. De là des conséquences importantes. 11 y en a une qui est consacrée par le texte de la loi de 1841 : aux termes de l’article 12, les chemins vicinaux sont imprescriptibles, parce qu’ils font partie du domaine public de la commune, lequel est hors du commerce. Cette disposition s’applique également aux chemins de servitude; en effet, elle comprend tous les chemins vicinaux, « reconnus et maintenus par les plans généraux d’alignement ; » or, les chemins de servitude sont aussi portés sur ces plans. Il n’y a qu’une différence entre les chemins de servitude et les chemins de propriété , c’est que le sol des premiers appartient aux riverains, et continue à leur appartenir,

DROITS RÉELS

quelque longue que soit la possession de la commune, car sa possession est toujours une possession de servitude. Aussi longtemps que les chemins de servitude sont consacrés à l’usage public, les propriétaires du sol ne peuvent Y exercer aucun droit de jouissance en leur qualité de propriétaires, la propriété utile est dans les mains de la commune. Mais si le chemin est abandonné, les riverains rentrent dans la plénitude de leurs droits ; ils reprennent les terrains qui n’ont jamais cessé de leur appartenir. Toutefois cette reprise est soumise à des conditions spéciales. Il faut que le collège échevinal prenne un arrêté qui constate 1 abandon total ou partiel du chemin; les propriétaires doivent de plus demander au collège une autorisation qui du reste ne peut leur être refusée, sauf l’obligation de. payer la plus-value (art. 29).

Nous disons que la propriété que les riverains conservent sur les chemins de servitude ne leur donne aucun droit aussi longtemps que les chemins servent au public. C’est une conséquence de la destination publique de ces chemins. En faut-il conclure que les riverains peuvent ouvrir des vues et des issues sur les chemins de servitude, comme ils en ont le droit quand il s’agit d’un chemin dont le sol appartient à la commune? Ici il y a quelque doute. On peut dire que le chemin de servitude reste une servitude de passage, que la loi nouvelle n a dérogé au code civil qu’en ce qui concerne l’acquisition de ces chemins par prescription, qu’à tous autres égards les principes du droit commun doivent recevoir leur application. Or, il est certain que le propriétaire du fonds dominant n’a pas les droits de vue et d’issue sur le fonds grevé d’une servitude de passage. La cour de Bruxelles s’est prononcée en ce sens; mais son arrêt a été cassé. Il n’est pas exact de dire que la dérogation apportée par la loi de 1841 au code civil se borne à l’acquisition des chemins de servitude par la prescription. Une fois acquis, ces chemins sont soumisen tout au régime des chemins vicinaux dont le sol appartient à la commune. Ce sont des chemins publics; or, les chemins publics ne servent pas uniquement au passage; ils donnent aussi aux riverains des droits de vue et d’issue.

DÛS SERVITUDES. 205

La loi ne fait aucune distinction, sous ce rapport, entre les chemins dé servitude et les chemins de propriété. L’article 12 déclare tous les chemins vicinaux imprescriptibles, aussi longtemps qu’ils servent à l’usage public; tous ont donc la même destination, c’est de servir au public, et naturellement pour tous les avantages que le public retire d’un chemin. Cela décide la question sur laquelle la cour de Bruxelles et la cour de cassation sont en désaccord (1).

b) Du passage à titre de propriété ,

215. Les communes peuvent-elles acquérir la propriété d’un chemin par la prescription? En principe cela ne fait pas de doute. La prescription est un des moyens d’acquérir la propriété (art. 711 et 2219); et les communes, étant' des personnes civiles, sont par cela même capables d’acquérir, sans distinguer entre la prescription et les autres modes légaux d’acquisition. Mais l’application du principe soulève de sérieuses difficultés. La commune réclame un chemin comme lui appartenant à titre de propriété ; elle invoquela prescription. Comment prouvera-t-elle son droit? La prescription se fonde sur la possession ; la possession s’établit par des actes de passage ; il est constant que les habitants ont passé depuis plus de trente ans sur le chemin revendiqué par la commune : cela suffira-t-il pour que la commune en soit reconnue propriétaire? Posée en ces termes, la question devrait être décidée négativement. En effet, le fait de passer sur le fonds d’autrui est présumé par le code un acte de tolérance; c’est la raison pour laquelle il n’admet pas l’acquisition par prescription d’une servitude de passage. Que si le fait de passer ne peut pas fonder une servitude, c’est-à-dire un démembrement de la propriété, comment fonderait-il la propriété même? Si le passage est présumé de tolérance quand il s’agit d’une servitude, comment changerait-il de caractère quand il s’agit de la propriété? N’est-il pas plus rationnel de reconnaître

(1 Bruxelles, 24 juin 1869 (Pasicrisie, 1869, 2, 337). Cassation, 18 mars 1870 ( Pasicrisie , 1870, 1, 153: et le réquisitoire du procureur général M. Leclercq {ibid., p. 159 et suiv.).

DROITS RÉELS

que la présomption de tolérance ou de précarité qui empêche les actes de passage d’établir une simple servitude, doit à plus forte raison leur enlever toute efficacité pour prescrire la propriété? Cette objection a été faite par d’excellents esprits (1) ; et dans les termes où nous avons posé la question, il n’j a rien à y répondre. Il a été jugé, en ce sens, que les actes de passage invoqués par une commune ne pouvaient fonder à son profit ni servitude ni propriété (2). N’est-ce pas aller trop loin? Du moins il faut se garder de conclure de cet arrêt que la propriété d’un chemin ne peut être acquise par prescription. La difficulté est une difficulté de preuve, c’est-à-dire défait plutôt que de droit. C’est en ce sens que la cour de cassation s’est prononcée. Elle pose en principe que les communes peuvent acquérir la propriété d’un chemin public par la prescription ; sauf à elles à prouver que la possession quelles allèguent présente les caractères voulus par la loi; le simple fait du passage ne suffira pas ; il faudra d’autres faits que les tribunaux apprécieront; s’ils trouvent que les actes de possession établissent un droit de servitude plutôt qu’un droit de propriété, la commune n’aura le chemin ni à titre de propriété, puisqu’elle ne prouve pas son droit, ni à titre de servitude, puisqu’elle ne peut pas acquérir la servitude par prescription (3).

216. Telle est la solution de la difficulté d’après le pur droit civil. Il faut encore tenir compte de la modification que la loi de 1841 a apportée au code Napoléon. L’article 10 admet la prescription de dix et vingt ans, quand il y a une ordonnance de la députation provinciale qui classe le chemin parmi les chemins communaux. Cette disposition ne distingue pas entre les chemins de propriété et les chemins de servitude; il est donc certain qu’elle s’applique à l’acquisition de la propriété d’un chemin public. Il résulte de là une conséquence importante et une nouvelle dérogation aux principes du code civil. Il y a une ordonnance

(1) Voyez le rapport du conseiller Me^nard sur l’arrêt de rejet du 15 février 1847 (Dalloz, 1847, 1, 109. ; il cite Pardessus, Garnier et Dalloz.

(2) Bordeaux, 13 novembre 1852 (Dalloz, 1856, 2, 26).

(3) Arrêt de rejet du 16 juin 1858 (Dalloz, 1858, 1, 450),

qui comprend le chemin litigieux dans la voirie vicinale; la propriété de la commune est contestée; elle sera admise, dit l’article 10, à établir son droit de propriété par la prescription de dix ou vingt ans. Pourra-t-elle alléguer les faits de passage pour prouver son droit? L’affirmative ne nous paraît pas douteuse; car l’ordonnance de la députation détruit, comme nous venons de le dire, la présomption de précarité que le code Napoléon attachait aux actes de passage. Dès qu’il y a une ordonnance de la députation, le fait de passer établit l’existence d’un droit. Mais de quel droit? Ce peut être un droit de servitude ou un droit de propriété; la difficulté de la preuve reparaît donc. Il ne suffira pas à la commune de prouver que les habitants ont passé pendant dix ou vingt ans, pour qu’elle soit déclarée propriétaire du chemin, car ils peuvent avoir passé à titre de servitude. Il faudra donc que la commune prouve par d’autres faits qu’elle a possédé le passage à titre de propriété (1).

La loi de 1841 ne déroge pas seulement au code civil en ce qui concerne la preuve ; elle y déroge aussi quant au mode de prescription. D’après le code civil, la prescription sans titre ni bonne foi exige une possession de trente ans (art. 2262), et une possession de dix ou vingt ans, lorsque le possesseur a la bonne foi et un titre; ce titre doit être juste, c’est-à-dire translatif de propriété (art. 2265). Lorsqu’il y a une ordonnance de la députation permanente, la prescription est réduite à dix ou vingt ans, quoiqu’il n’y ait pas de juste titre; l’ordonnance de la députation en tient lieu.

2 17. Quel est l’effet de l’ordonnance quant aux droits de la commune et des tiers? L article 10 de la loi porte que l’ordonnance de la députation provinciale qui arrête définitivement le plan, ne fait aucun préjudice aux réclamations de propriété ni aux droits qui en dérivent. Dans le projet du gouvernement ii était dit que l’ordonnance ne faisait aucun préjudice aux droits des tiers. Lors de la discussion, on critiqua cette disposition comme n’étant

(I) Comparez Agen, 23 juillet 1845 (Dalloz, 1845, 2, 175).

DROITS REELS

pas assez large. Le but de l’article 10, tel qu’il est rédigé, est de limiter les attributions de la députation ; elle ne décide aucune question de propriété, donc ces questions restent entières (l). Cela va sans dire, puisque, d’après notre Constitution, les contestations qui ont pour objet des droits civils sont du ressort exclusif des tribunaux (art. 92). Il y ■ a sous ce rapport une différence entre le droit belge et le droit français ; nous la signalons pour tenir nos jeunes lecteurs en garde contre l’application delà jurisprudence des cours de France. Il a été jugé par la cour de Bordeaux que l’arrêté qui classe un chemin parmi les chemins vicinaux emporte attribution légale du chemin à la commune (2). Il résulte de là que la commune qui réclame lin chemin comme lui appartenant n’a rien à prouver; l’arrêté de classement forme un titre en sa faveur, sauf à ceux qui sê prétendent propriétaires à faire la preuve contraire. D’après notre droit public, et notamment d’après la loi de 1841, l’ordonnance ne forme aucun titre de propriété, pas même une présomption, à moins qu’il n’y ait prescription.

2S8. Que faut-il décider s’il n’y a pas d’ordonnance de la députation provinciale ? Cela n’empêche pas la commune de revendiquer les ch.emins qui lui appartiennent. En effet l’ordonnance est étrangère aux questions de propriété; elle n’a d’influence sur le droit de la commune que lorsqu’il y a prescription de dix ou vingt ans. Si la commune n’allègue pas cette prescription, on n’est plus dans le cas de l’article 10 ; c’est dire que l’on rentre sous l’empire du droit commun. La jurisprudence française admet aussi que le classement administratif n’est pas nécessaire pour que les communes puissent réclamer la propriété d’un chemin public; leur propriété sera établie par tous les modes légaux que les particuliers peuvent invoquer. Il en résulte que la commune pourra fonder son droit sur la prescription ordinaire de trente ans (3). Mais alors les difficultés

(1) Delebecque, Commentaire , p. 32, n° 64. Gand, 1er juillet 1863 ( Pasi • crisie, 1863, 2, 324).

(2) Bordeaux, 13 novembre 1852 (Dalloz, 1856, 2, 26),

(3) Arrêt de rejet du 11 février 1857 (Dalloz, 1857, 1, 256). Bourges, 30 janvier 1826 (Dalloz, au mot Servitude > n° 1137,3°).

DÛS SERVITUDES

de preuve "reparaissent. Sur ce point Ton peut se prévaloir de la jurisprudence française.

La difficulté consiste à distinguer les chemins de servitude des chemins de propriété : les premiers ne peuvent pas être acquis par la possession de trente ans, tandis que l’on peut prescrire les autres. Il faut que la commune prouve que le chemin est public. Le fait que les habitants ont passé par le chemin ne suffit pas pour quil soit public, puisque le passage peut n’être qu’un passage de servitude, c’est-à-dire de tolérance, ce qui exclut tout droit et de servitude et de propriété; il faut, comme l’a jugé la cour de cassation dans l’arrêt que nous venons de citer, « que la commune ait fait passer le chemin dans le domaine communal par une appropriation caractérisée. « L’arrêt indique le genre de preuves que la commune devrait fourair : le creusement des fossés, l’empierrement et l’entre- :ien du chemin aux frais de la communauté, l’érection d’un monument public, par exemple d’une croix; la circonstance <jue le chemin sert de communication entre deux communes ou de jonction enUe deux chemins publics. C’est aux juges du fait à constater si la possession fait preuve de la propriété, ou si ce n’est qu’un passage de tolérance (i). la jurisprudence des cours de Belgique est conforme, en ce point, à celle des cours de France; en droit il n’y a atcun doute, la difficulté ne concerne que la preuve. Il a été jugé par la cour de Bruxelles que le seul fait que les habitants ont passé par un chemin, fût-ce de temps immé- UDrial, ne suffit pas pour rendre la commune propriétaire, abrs que le passage n’est que de simple tolérance (2), et tait passage, lorsqu’il n’y a pas d’ordonnance delà députation permanente, est présumé de tolérance par le code. Chmme le dit très-bien la cour de Gand (3), le fait seul de pisser, insuffisant pour caractériser une possession capable de faire acquérir une simple servitude de passage au

(.1 Bordeaux, 11 novembre 18-18 (Dalloz, 1849, 2, 230) ; Grenoble, 27 jan* vieil843 (Dalloz, au mot Servitude, n° 1133).

(2 Bruxelles, 26 octobre 1859 et, lô janvier 1860 ( Pasicrisie , 1861, 2, 61 et 0). Comparez Bruxelles, 18 juillet 1849 ( Pasicrisie , 1849, 2, 201).

(3 Gand, 30 juin 1843 ( Pasicrisie , 1843, 2, 185).

DROITS RÉELS

moyen de la prescription, ne peut suffire pour= acquérir, par ce moyen, la propriété même du chemin; les vices de discontinuité, de tolérance, de précarité dont est entaché le fait de passage, et qui empêchent la prescription d’une servitude de passage, empêchent à plus forte raison la prescription de la propriété entière.

SECTION III. — De l’exercice des servitudes.

§ Ier. Quelles servitudes peuvent être établies .

219. L’article 686 porte quil est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble. Ce droit dérive du pouvoir que le propriétaire a sur sa chose; il peut en disposer de la manière la plus absolue (art. 544), ce qui implique la faculté de la démembrer ou de la grever de droits réels. Quand le démembrement profite à une autre personne ou à un autre héritage, il prend le nom ce servitude personnelle ou réelle. L’article 686 semble interdire les servitudes personnelles, car il ajoute : « Pourvu néanmoins que ces services ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à in fonds et pour un fonds. » Nous avons expliqué cette disposition ailleurs (i). Nous ne nous occupons ici que ces servitudes réelles. L’établissement de celles-ci souffre également une restriction; l’article 686 ajoute : « Pourvu que ces services n’aient d’ailleurs rien de contraire à l’ortre public. » Cette réserve est de droit commun. Les parthuliers ne peuvent jamais déroger aux lois qui intéressant l’ordre public (art. 6). Nous avons dit dans le tome IeIde nos Principes (n08 47-49) que cette règle doit être formuée d’une manière plus générale : il n’est pas permis aux parties, contractantes de déroger à ce qui est d’intérêt général. Le principe reçoit aussi son application aux donatbns

(1) Voyez le tome VII de mes Principes, p. 167, n°* 144 et 145,et le tome VJ, p . 407, n° 323.

DBS SERVITÜDES.

et testaments; il y a cependant une grande différence entre les contrats à titre onéreux et les actes à titre gratuit : dans ceux-ci, les clauses et conditions contraires à la loi ou aux mœurs sont réputées non écrites (art. 900); tandis que ces memes conditions rendent nulle la convention qui en dépend (art. 1172). Nous reviendrons sur cette différence au titre des Donations. •

Les mots ordre public ont donc une double signification: dans le sens strict ils se rapportent à l’état des personnes, et ils signifient que les servitudes conventionnelles ne peuvent pas déroger aux lois qui abolissent le régime féodal, comme nous l’avons expliqué en exposant les principes généraux sur les servitudes (i). L’expression d'ordre public a encore un sens plus large, elle est synonyme d’ intérêt public; ainsi les conventions qui établissent une servitude ne peuvent déroger à l’intérêt général. Nous avons vu une application de ce principe en expliquant l’article 674. Cet article prescrit les précautions qu’il faut prendre pour certaines constructions qui peuvent nuire aux voisins; les unes sont d’intérêt privé, et il est permis aux parties contractantes d’y renoncer ; les autres concernent la sûreté publique, et à celles-là il n’est pas permis de déroger (n° 26).

220. L’application de l’article 686 soulève d’assez nombreuses difficultés. Il est souvent difficile de déterminer le caractère d’un droit stipulé par les parties contractantes. Est-ce un droit d’obligation? est-ce un droit de servitude? Telle est la question de savoir si le droit de chasse peut être stipulé à titre de droit réel; nous l’avons examinée ailleurs (2). Parfois c’est la qualification du droit réel qui est incertaine. Si le droit est un droit réel, il importe assez peu comment on le qualifie, puisqu’il est de principe que les propriétaires peuvent démembrer leur droit de propriété comme ils l’entendent, et tous ces droits réels sont régis par les mêmes principes (3). Nous allons parcourir

(1) Voyez le tome VII de mes Principes, p. 171, n° 147.

(2) Voyez le tome VI de mes Principes, p. 113, n° 106, et- le tome VII, n™ 108 et 146.

(3) Voyez le tome VI de mes Principes, p. 107, n° 84.

272 DROITS RÉELS

quelques espèces qui se sont présentées devant les tribunaux.

On demande si l’on peut stipuler, à titre de servitude, le droit de planter sur le terrain d’autrui. Il faut distinguer les plantations qui se font sur la voie publique et celles qui se font sur une propriété particulière. Quant aux arbres plantés sur un chemin public, la loi du 28 août 1792 dispose, article 14 : « Tous les arbres existants actuellement sur les chemins publics, autres que les grandes routes nationales, et sur les rues des villes, bourgs et villages sont censés appartenir aux propriétaires riverains, à moins que les communes ne justifient en avoir acquis la propriété par titre ou possession. « Quelle est la nature de ce droit? Les riverains ont la propriété des arbres plantés sur un terrain qui, de droit commun, fait partie du domaine public de la commune. Or, aux termes de l’article 547, les arbres appartiennent comme fruits au propriétaire du fonds, par droit d’accession. Lors donc que les arbres sont la propriété des riverains, le domaine de la commune est démembré. Vainement dirait-on que le domaine public, étant hors du commerce, ne peut être grevé de servitude. Ce principe n’est pas absolu, comme nous l’avons dit ailleurs (î). Ici il y a une loi formelle qui met fin à tout doute : les riverains ont droit à des arbres qui, en vertu du droit de propriété, devraient appartenir à la commune; voilà bien un droit réel. Ce droit existe-t-il aussi en ce sens que les riverains aient le droit de faire de nouvelles plantations? La loi de 92 ne leur donne pas le droit de planter ; elle le leur refuse plutôt, puisqu’elle limite le droit des riverains aux arbres actuellement existants. Lors de la discussion de la loi de 1841 sur les chemins vicinaux, la question fut soulevée au Sénat. On soutint que les riverains avaient le droit de planter en vertu de la loi de 1792, ce qui n’est pas exact. Le ministre de l’intérieur déclara que si un riverain avait acquis le droit de planter sur une route, ce droit lui était conservé. Mais comment peut-il acquérir ce droit? Le ministre répond qu’il pourra l’acquérir par la prescrip-

(1) Voyez le tome VII de mes Principes, p. 151, n° 130.

DES SERVITUDES

tion (1). II faut ajouter que les riverains ont ce droit à titre de propriétaires, là où, comme dans les Flandres, ils ont la propriété des chemins vicinaux, dont les communes ont seulement la jouissance à titre de servitude. De droit commun, le propriétaire du fonds servant peut planter sur le chemin qui sert de passage, pourvu que la plantation ne porte pas atteinte à la servitude (art. 701). Or, l’on suppose que la plantation ne nuit pas à la circulation, quelle n’est pas -contraire à la destination de la route, sinon il ne pourrait être question de prescription. Donc on reste sous l’empire des principes généraux, ce qui décide la question en faveur des riverains.

Si l’on peut avoir le droit de planter sur une voie publique, à titre de servitude, on peut à plus forte raison avoir ce droit sur des propriétés privées. Et la servitude étant apparente et continue, elle pourra s’acquérir par la prescription. Nous avons dit ailleurs que le droit d’avoir des arbres sur le fonds d’autrui existe dans beaucoup de localités. Merlin appelle ce droit une propriété partiaire (2). N’est-ce pas plutôt une servitude ? Celui qui a droit à une certaine espèce d’arbres croissant dans un bois n’a aucun droit dans le sol, il n’est donc pas propriétaire; il a un droit aux fruits sans avoir la propriété du sol qui les produit. C’est, à vrai dire, un droit d’une nature particulière. Il diffère des servitudes, car la servitude est un droit immobilier, tandis que le droit que l’on a sur des arbres, alors qu’on n’est pas propriétaire du sol, est un droit mobilier. Ce n’est pas un droit de propriété, puisque le sol appartient à autrui. C’est donc un droit réel d’une nature spéciale. Il y a un arrêt de la cour de cassation qui semble contraire. Dans l’espèce, la possession des arbres était un simple fait, le possesseur n’ayant point excipé d’une possession à titre de propriétaire ni à titre de servitude. La question rentrait donc sous l’application de l’article 555, et n’avait rien de commun avec la difficulté que nous venons

(1) Delebecque , Commentaire sur la loi du 10 avril 1S41 , p. 55, n° 92.

(2) Merlin, Questions de droit, au mot Commune, § VII. Et le tome VI de mes Principes, p. 1 11, n" 85.

DROITS RÉELS

d’examiner (i). Cette matière donne lieu à bien d’autres difficultés : nous croyons inutile d’entrer dans ce débat, puisqu’il ne présente guère d’intérêt pratique.

221. Une commune, en vendant un terrain touchant a une place publique, stipule que les acquéreurs seront tenus de bâtir dans un délai déterminé. Cette stipulation est évidemment faite au profit de la place publique. Est-ce une servitude? Il a été jugé par le tribunal de Gand que c’est une charge réelle qui grève les terrains vendus, et qui les suit par conséquent entre les mains des sous-acquéreurs. Ceux-ci ne peuvent pas se plaindre qu’on impose à leur propriété une restriction à laquelle ils n’ont pas consenti. Si la charge est réelle, elle passe par cela même à tous les successeurs du fonds, sans quelle doive être déclarée. Les tiers sont d’ailleurs prévenus par la transcription de l’acte de vente (2). Nous croyons que le tribunal a bien jugé. Reste à savoir si bette charge constitue une servitude. Nous ne le croyons pas. On objecte que s’il y a une servitude de ne pas bâtir, il peut aussi y avoir une servitude de bâtir ; que, dans l’un et l’autre cas, le droit du propriétaire est restreint. Nous répondons que les servitudes ne consistent pas à faire ; la loi permet, il est vrai, de charger le propriétaire du fonds servant des travaux nécessaires pour l’usage de la servitude; mais cette charge, réelle aussi, est l’accessoire d’une servitude principale; tandis que, dans l’espèce, la charge principale consisterait à faire. C’est donc une charge d’une nature particulière. Si le tribunal a décidé qu elle était réelle, c’est quelle avait été stipulée au profit d’une place publique et non dans l’intérêt d’une personne ; en ce sens, elle participait du caractère des servitudes.

222. Il est stipulé dans un acte de vente « que les constructions qui seront élevées sur les terrains que les vendeurs possèdent encore devront être à usage d’habitations bourgeoises, faites et agencées somme telles. » La cour

(1) Arrêt de cassation du 11 juin 1839. Il en est de même d’un arrêt dè Douai du 18 mars 1842 (Dalloz, au mot Propriété, n° 419).

(2) Jugement du tribunal de Gand du 13 août 1860. Sur l’appel, l’affairt a été transitée {Belgique judiciaire, t. XXIII, p. 884).

DES SERVITUDES. 275

de Lyon a jugé que cette stipulation constituait une servitude ; l’arrêt l’assimile à la servitude de ne pas bâtir (1). Ne pourrait-on pas objecter que dans ce cas aussi il y a obligation de faire, partant pas de servitude? Non, il y a une différence entre l’espèce que nous venons d’examiner (n°221)et celle-ci. Dans la première, les acquéreurs étaient obligés à bâtir, donc à faire. Tandis que, dans l’espèce décidée par la cour de Lyon, les vendeurs n’étaient pas tenus de bâtir; mais s’ils bâtissaient, ils devaient construire des maisons bourgeoises; il leur était donc interdit de construire des maisons ouvrières; en ce sens, la charge qui leur était imposée consistait à ne pas faire, donc il y avait servitude. On faisait une autre objection, en prétendant que l’obligation de ne bâtir que des maisons bourgeoises était un droit de créance, donc une obligation personnelle imposée aux vendeurs, et on en concluait que la charge, n’étant pas réelle, ne passait pas aux successeurs. La cour de Lyon répond que les termes de la convention étaient absolus ; il en résultait que la charge était imposée à tout possesseur du fonds, donc elle constituait une servitude. Il est vrai que la convention ajoutait que, les maisons une fois bâties, la stipulation serait réputée accomplie, les parties n’entendant pas créer une servitude perpétuelle . Mais cette clause ne prouvait qu’une chose, c’est que la servitude, au lieu d’être perpétuelle, n’était que temporaire.

223. L’obligation de souffrir les inconvénients de la fumée qui s’échappe des cheminées voisines est-elle une servitude? Nous avons dit ailleurs (2) que cette obligation est une de celles qui naissent du voisinage, donc elle est de droit commun ; c’est la condition naturelle de la propriété d’être restreinte par le droit égal des autres propriétaires. Toutefois ces charges nées du voisinage ont leur limite. Elles se justifient par cette considération que si un propriétaire éprouve une incommodité, lui de son côté fait souffrir la même incommodité à son voisin. Cette égalité est rompue quand l’un des voisins fait un usage

(1) Lyon, 10 décembre 1868 (Dalloz, 1869, 2, 7l).

(2) Vovez le tome VI de mes Principes, p. 197, n° 146.

DROITS RÉIÎTjS.

immodéré de son droit, ou s’il élève une de ces immenses fabriques qui répandent une fumée dommageable au voisinage. Dans ces cas, l’émission de la fumée prend les caractères d une véritable servitude. C’est dire que le propriétaire ne peut répandre une fumée exceptionnnelle que s’il en a acquis le droit par titre. La cour de Metz l’a décidé ainsi (1). Nous disons qu’il faudrait un titre ; en effet la servitude est discontinue, puisqu’il faut chaque jour le fait de l’homme pour que la fumée soit produite. Dans l’espèce jugée par la cour de Metz, la servitude avait été acquise sous l’empire de l’ancien droit, elle formait donc un droit acquis lors de la publication du code civil.

224. Le droit de fouiller le sol, pour y faire la recherche des mines qui peuvent s’y trouver, constitue-t-il une servitude? Quand ce droit est stipulé au profit d’une mine, il n’y a aucun doute, puisqu’il y a, dans ce cas, une charge établie sur un fonds au profit d’un autre fonds. Mais que faut-il décider s’il y a une simple concession de mines faite à un tiers non propriétaire des fonds qui doivent être exploités? Où est alors l’héritage dominant? et s’il n’y a pas de fonds pour l’utilité duquel la charge est stipulée, peut-il y avoir servitude? La question a été décidée affirmativement par la cour de cassation de Belgique. Nous avons dit ailleurs que les mines forment une propriété particulière, distincte de la superficie du sol dans lequel elle sont en-' fouies. Le gouvernement a le droit de concéder à d’autres qu’au propriétaire l’exploitation de la mine et la faculté de faire des recherches dans les terrains voisins. Ce droit de recherche est une charge qui grève un fonds dans l’intérêt de l’exploitation concédée ; or, la concession d’une mine est un droit immobilier, il y a donc un fonds dominant et un fonds servant. S’il n’y avait pas de concession, mais un simple droit de faire des fouilles pour parvenir à la découverte de la mine, y aurait- il encore servitude? L’arrêt est conçu en ce sens, il suppose que la concession n’est pas encore accordée (2). Il nous semble qu’ici il y a erreur;

(1) Metz, 29 mars 1854 (Dalloz, 1855, 2, 26).

(2) Arrêt de rejet du 10 mai 1845 (Pasicrisie, 1845, 1, 386).

DBS SERVITUDES.

car il n j a plus d’héritage dominant. Est-ce à dire que la charge ne soit pas réelle? Il est certain quelle l’est par sa nature même; car l’objet de la concession est le droit de . rechercher la mine dans les fonds, abstraction faite des possesseurs. Cela suffit pour qu’il y ait droit réel, mais tout droit réel n’est pas une servitude.

§ II. Du mode d'exercer les servitudes .