V. Effet de la rescision

i1î8. Quel est 1 effet de la rescision? Ce mot a en droit le sens de nullité; l’article 1304 met l’action en rescision sur la même ligne que l’action en nullité quant à la prescription ; au titre des Obligations ^ nous dirons qu’il n’y a plus de différence entre les deux actions dans le droit moderne. Lors donc que le juge prononce la rescision du partage d’ascendant, cet acte est annulé et, par suite, les copartages sont replacés en état d’indivision. Cela n’est pas douteux quand le partage est testamentaire. Nous croyons qu’il en est de même quand le partage est fait entre-vifs. 11 est vrai qu’avant le partage les biens n’appartenaient pas aux enfants, mais pour qu’il puisse y avoir partage, il faut que l’on suppose une indivision fictive. Dans l’opinion générale qui n’admet l’action en rescision qu’après la mort de l’ascendant, cela n’est pas douteux. Les enfants étant héritiers sont par cela même copropriétaires par indivis lorsque le partage est rescindé. Dans l’opinion que nous avons enseignée d’après la première jurisprudence de la cour de cassation, on pourrait dire que, le partage étant annulé, les biens retournent au donateur. Mais cela serait contraire à l’irrévocabilité du partage fait par donation ; les biens sont devenus la propriété incommutable des enfants ; ils sont copartagés, c’est-à-dire héritiers au moins par fiction, et ils restent héritiers, alors même que la distribution des biens qui leur a été faite vient à être rescindée (i).

t®9. La question que nous avons posée présente une autre difficulté. Si la rescision équivaut à la nullité, faut-il appliquer les principes qui régissent les actes nuis? Nous n’en faisons aucun doute. Ce qui est nul ne peut produire aucun effet ; or, le partage est annulé, donc les enfants sont considérés comme n’ayant jamais été copartagés, c’est-à-dire qu’ils sont censés avoir été dans l’indivision

(1) En sens contraire, Réquier, p. 424 et suiv. Il y a une grande incertitude sur cette question dans la doctrine.

pu PARTAGE d’ascendant. 169

depuis l’acte de partage. De là suit que les actes de disposition qu’ils ont faits seront nuis, si les biens dont ils ont disposé ne tombent pas dans leur lot par le nouveau partage auquel ils procéderont ; car, dans ce cas, ils sont censés n’en avoir jamais été propriétaires. Si les biens tombent dans leur lot, ils ont pu en disposer, puisqu’ils sont censés en avoir eu la propriété dès l’acte de partage. Ces conséquences dérivent du principe que le partage est déclaratif de propriété (art. 883).

M. Réquier enseigne que le partage, nul comme tel, vaudra comme donation en avancement d’hoirie ; que, par suite, les enfants donataires seront tenus à rapporter les biens à la masse ; d’où il conclut qu’il faut appliquer les principes qui régissent le rapport. Il en résulte que les actes d’aliénation faits par les donataires seraient maintenus, sauf à faire le rapport en moins prenant ; tandis que les hypothèques et les autres droits réels tomberaient (art. 859 et 865) (i). En théorie, nous préférerions cette opinion à celle que nous venons de professer, parce quelle sauvegarde les intérêts des tiers acquéreurs. Mais nous ne yoyons pas comment on la peut concilier avec les principes qui régissent l’indivision. Il faudrait supposer qu’après l’annulation du partage la donation subsiste, en ce sens que les enfants ont possédé comme donataires. N’est-ce pas altérer la nature du partage-donation? 11 n’y a pas deux actes, un partage et une donation, il n’y a qu’un acte, un partage fait par donation; le partage étant rescindé, il ne reste plus de donation, il n’y a plus de donataires, il y a des héritiers qui sont en état d’indivision et qui sont censés avoir toujours été propriétaires par indivis. Ce sont donc les principes de l’indivision qu’il faut appliquer.

ISO. Quand le survivant des père et mère partage tout ensemble ses biens et ceux du prédécédé et que le partage est rescindé pour cause de lésion, y aura-t-il nullité pour le tout? Nous avons dit (n® 52) qu’il n’y a pas

(1) Réquier, Du partage d’ascendant, p. 363 et 370. Dans le môme sens. Genty, p. 319, n® 54 ; Demolombe, t. XXIII, p. 258, n® 235.

DONATIONS BT TESTAMENTS.

d’indivisibilité en cette matière; à notre avis, le partage est valable pour les biens du survivant, il est nul pour les biens du prédëcédé. Les enfants ont donc deux actions dans l’espèce ; ils peuvent demander la nullité du partage en ce qui concerne les biens du prédécédé, l’ascendant n’ajant pas le droit de donner ni de léguer des biens qui ne lui appartiennent pas ; ils peuvent aussi demander la rescision pour cause de lésion. Régulièrement ils ne peuvent agir en rescision que pour le partage anticipé fait par le survivant; il faut donc que le demandeur prouve qu’il est lésé de plus d’un quart dans ce partage. S’il a été formé deux masses héréditaires et qu’il n’y ait aucune confusion entre les deux patrimoines, la division et la preuve seront faciles. Quand les deux patrimoines ont été confondus en une seule masse, il y a des difficultés pour déterminer sur quels biens porte la lésion ; ce sont ces difficultés qui ont fait admettre l’indivisibilité du partage. Toujours est-il que le droit des enfants est incontestable, et que si la rescision du partage entraîne la nullité de la distribution entière, il faudra procéder à un nouveau partage pour les deux patrimoines. Dans l’opinion générale, Faction en rescision d’un partage cumulatif ne peut être intentée qu’après la mort du survivant ; l’enfant lésé de plus du quart dans la distribution des biens paternels ou maternels a le droit d’agir en rescision, en divisant son action, si la division est possible, sinon en demandant la nullité du partage tout entier (i).

131. L’ascendant peut faire des donations par. préciput dans l’acte par lequel il distribue ses biens entre ses enfants. Ces donations étant indépendantes du partage, subsistent alors même que le partage est rescindé. Si les libéralités se font dans un partage cumulatif, il peut y avoir des difficultés. Le survivant confond dans le partage qu’il fait entre ses enfants les biens qui lui appartiennent et ceux provenant de la succession de son conjoint ; il a fait une donation par préciput sur les premiers. Le partage est annulé, et par suite de la confusion des

(1) Conjparôz Agon, 20 avril 1864 (Dalloz, 1864, 2, 109)i

ni

deux patrimoiiies, il devient nécessaire de procéder à un nouveau partage des biens de l’ascendant; on demande si les libéralités faites par préciput subsisteront. L’affirmative a été jugée par la cour de Besançon, et elle ne nous paraît pas douteuse. L’ascendant a donné ce qu’il avait le droit de donrner, en faisant une libéralité par préciput sur son patrimoine ; la rescision du partage ne peut pas porter atteinte à une donation irrévocable (i).

Vl. De la confirmation du partage.

132. En principe, tout acte contre lequel la loi admet l’action en nullité ou en rescision peut être confirmé. La loi ne fait pas exception pour la lésion ; c’est môme l’action qui naît de la lésion que la loi qualifie régulièrement d’action en rescision (art. 887, 1079, 1305, 1674). Tout vice qui annule un acte peut être effacé par la confirmation, car la confirmation n’est autre chose que la renonciation au droit d’agir en nullité qui naît du vice dont un acte est entaché ; et chacun peut renoncer aux droits établis en sa faveur (2).

On a prétendu que l’acceptation des enfants, qui est requise pour la validité et môme pour l’existence du partage entre-vifs, est une espèce de confirmation, en ce sens qu’il en résulterait une fin de non-recevoir contre la demande en rescision. C’est une erreur évidente que la doctrine et la jurisprudence ont repoussée. Quand il y a lésion, le consentement est vicié par Terreur où se trouvent les contractants sur la valeur des choses qui font 1 objet du contrat; or, quand le consentement est vicié, il ne peut certes être invoqué contre ceux qui n’ont consenti que par erreur (s).

133. La confirmation est une renonciation, il faut donc que celui qui confirme seit capable de renoncer, c’est-àdire de disposer des choses qui font l’objet du contrat

(1) Besaoçon, 16 janvier 1846 (Dalloz, 1847, 2, 137),

(2) Rejet; 22 février 1854 (Dalloz, 1854, 1, 239). „

(3) Duranton, t. IX, p. 637, 645. Toulouse, 23 décembre 1835 (Dalloz,

donations et testaments.

vicié. Nous avons dit plus haut (n° 42) que les biens dotaux ne peuvent faire l’objet d’un partage entre- vifs hors les cas où l’aliénation de ces biens est permise par exception. Il suit de là que la femme mariée sous le régime dotal ne peut confirmer un partage d’ascendant qui renferme à son préjudice une lésion de plus du quart, lorsque sa portion, dans ce partage, est frappée de dotalité. La cour de Bordeaux avait jugé en sens contraire en se fondant sur ce que le droit de concourir à un acte implique celui de le confirmer. Or, la femme dotale peut certainement recevoir, en vertu d’un partage d’ascendant, des biens qui seront affectés de dotalité entre ses mains ; car la femme, loin d’aliéner, acquiert, le partage entrevifs étant, à certains égards, une libéralité. Il en est tout autrement quand la femme confirme un partage dans lequel elle était lésée de plus du quart ; en renonçant à l’action en rescision, elle diminue son patrimoine dotal du quart de sa portion héréditaire, elle fait donc un acte de disposition de biens dotaux. Dès lors le principe invoqué par la cour de Bordeaux ne reçoit plus d’application ; comme le dit très-bien la cour de cassation, autre chose est le partage, autre chose sa confirmation, . Le partage implique, à la vérité, une indivision à laquelle il met fin, mais comme dans la théorie du code, le partage est déclaratif de propriété, la femme qui j consent n’est pas censée aliéner un droit dotal, tandis que la renonciation implique une aliénation (i).

134. Comment doit se faire la confirmation? On applique le droit commun, puisque la loi n’y déroge point. La confirmation peut donc être expresse ou tacite. Quand la confirmation est expresse, l’article 1338 prescrit des formes spéciales pour la validité de l’écrit qui la constate ; il doit contenir la substance de l’obligation qu’il s’agit de confirmer, la mention du motif de l’action en rescision et l’intention de réparer le vice sur lequel cette action est fondée. Il a été jugé que la confirmation d’un

(1) Cassation, 2 juillet 1866 (Dalloz, 1866, 1, 389). Comparez Rejet, SO juin 1868 (Dalloz, 1868, 1, 327).

DU PARTAGE d’aSCENDANT. 173

partage vicié par la lésion est nulle lorsque les formes de rariicle 1338 n’ont pas été observées (i). Cela est trop absolu; c’est confondre, comme l’ont du reste fait les auteurs du code Napoléon, la confirmation avec l’acte confirmatif; l’écrit peut être nul et la confirmation valable; tout ce qui résulte de la nullité de l’écrit, c’est qu’il ne pourra servir de preuve, mais la preuve pourra se faire par l’un des modes légaux que nous exposerons au titre des OUigations ; nous y reviendrons aussi sur la distinction méconnue par le code entre la confirmation et l’acte confirmatif.

135. Il y a confirmation tacite, d’après l’article 1338, quand l’obligation est exécutée volontairement après l’époque à laquelle elle pouvait être valablement confirmée. Quand la confirmation du partage d’ascendant peutelle se faire? La solution dépend du principe que l’on suit quant à l’effet du partage entre-vifs ; la question ne se présente que pour ce partage : peut-il être confirmé pendant la vie de l’ascendant? Dans la doctrine que nous avons enseignée, le partage existe et produit tous ses effets dès l’instant où la donation est parfaite, donc pendant la vie de l’ascendant ; par suite la rescision en peut être demandée immédiatement, d’après le droit commun, donc le partage peut aussi être confirmé (2). Si l’on admet, avec la dernière jurisprudence, que le partage n’existe qu’à la mort de l’ascendant, que l’action ne s’ouvre qu’à cette époque, il faut décider qu’avant la mort de l’ascendant il ne peut y avoir de confirmation ; car on ne peut renoncer à une action en nullité qui n’existe point. C’est l’opinion générale (3).

Il y a un acte qui ne peut être attaqué pour cause de lésion, c’est la transaction. Si, pour empêcher l’annulation d’un partage d’ascendant, les copartages transigent, de son vivant, sur les vices dont il est infecté, cette transaction emporte-t-elle confirmation? La cour de cassation a décidé que la transaction était nulle comme étant viciée

SJ) Angers, 25 janvier 1862 (Dalloz, 1862, 2, 37).

SS Agen, 2 juin 1858 (Dalloz, 1858, 2, 216).

(3) Demolomhe, t. XXIII, p. 249, 225, et les auteurs qu’il cite.

DONATIONS BT TESTAMENTS.

par la même cause qui vicie le partage (i). Cela ne nous paraît pa« exact. Les partages d’ascendants, dit la cour, lorsqu’il y a lésion de plus du quart au préjudice d’un copartage, sont présumés n’avoir pas été consentis par les enfants dans toute la plénitude de leur liberté. Est-ce bien là la présomption sur laquelle la loi admet l’action en rescision? Le vice ne consiste pas dans la violence morale que le père exerce, car le consentement du père aussi est vicié ; la lésion résulte d’une erreur sur la valeur des choses partagées ; la loi suppose que l’ascendant s’est trompé aussi bien que les enfants. Voilà pourquoi nous admettons l’action en rescision du vivant de l’ascendant; il n’y a pas d’ingratitude, ni d’impiété à demander que l’on refasse un partage que l’ascendant lui-même aurait refait s’il avait connu la vraie valeur de ses biens. Appliquée à l’ascendant, la présomption n’est guère qu’une supposition, mais elle devient une réalité pour les enfants qui peuvent ne pas connaître la valeur exacte des biens de leur père.

Il y a un arrêt de la cour de cassation qui invoque un autre motif. La cour pose en principe que l’exécution volontaire d’un acte nul n’a la force d’une confirmation qu’autant que l’exécution a eu lieu en pleine connaissance du vice dont l’acte était infecté et dans l’intention de réparer ce vice. C’est le principe que l’article 1338 établit implicitement. Puis la cour dit que les causes de rescision d’un partage d’ascendant ne pouvant être vérifiées qu’à son décès, l’action que la loi accorde aux enfants reste intacte jusqu’à cette époque, nonobstant toute exécution qu’ils auraient pu donner à l’acte (2). L’arrêt confond les deux actions que l’article 1079 accorde aux enfants, celle qui est fondée sur une lésion de plus du quart et celle qui dérive de l’atteinte portée à la réserve; pour cette dernière action, nous admettons l’argumentation de la cour; pour la première, elle est sans valeur : qu’est-ce qui empêche les enfants, du vivant de leur père, de

(1) Cassation, 6 février 1860 (Dalloz, 1860, 89).

(2) Rejet, chambre civile, 18 juin 1867 (Dalloz, 1867, 1, 274).

DU PARTAGEE D’aSOËNDANT.

reconnaître Terreur qu’il a commise en formant les lotsf Ils s’en apercevront dés qu’ils seront en possession des biens, ils peuvent du moins la reconnaître ; dès lors on doit les admettre à agir et, par suite, à confirmer.

La cour ajoute, dans un autre arrêt, que l’action en nullité d’un partage anticipé ne saurait être exercée ni couverte valablement pendant la vie de l’ascendant donateur, parce que les enfafits ne sont saisis de la qualité d’héritiers et ne peuvent exercer les actions qui leur compétent en cette qualité qu’à l’ouverture de la succession de leur auteur; que renoncer au droit d’attaquer le partage, c’est faire une convention sur une succession future, ce que la loi prohibe (i). Cela est très-logique dans le système de la jurisprudence; cômme nous n’admettons pas le principe, nous rejetons aussi les conséquences qui en découlent.

I3B. Pour que l’exécution de Tacte emporte confirmation, il faut, dit l’article 1338, qu’elle soit volontaire, c’està-dire que celui qui l’exécute ait connaissance du vice et l’intention de le réparer. Ce principe est très-important en matière de lésion. On peut très-bien exécuter le partage sans avoir la connaissance de la lésion qui en résulte. L’un des enfants reçoit sa part sous forme de soulte ; s’il ignore la vraie valeur du lot qui est chargé du payement de la soulte, l’exécution qu’il donne à l’acte, en recevant sa part en argent, ne pourra être considérée comme une renonciation à un droit dont il ignore l’existence. La cour de Bordeaux dit avec raison que la lésion n’est pas un vice évident par lui-même, que c’est un fait complexe, obscur et caché qui peut rester ignoré de l’enfant lésé pendant toute sa vie. Elle en conclut que les actes d’exécution ne peuvent pas par eux-mêmes être invoqués contre l’enfant tant que l’on ne prouve pas qu’il a connu la valeur des biens partagés et celle de son lot (2). Il résulte de là une difficulté concernant la preuve : est-ce au demandeur en rescision à prouver qu’il ignorait la lésion?

(1) Caséation, 9 juillet 1872 (Dalloz, 1873, 1, 72).

(2) Bordeaux, 23 mars 1853 (Dalloz, 1853, 2, 223), et 21 novembre 1855 (Dalloz, 1856, 2, 113). Agen, 16 février 1857 (Dalloz, 18.58, 2, lOÔ).

DONATIONS ET TESTAMENTS

OU est-ce au défendeur à prouver que l’exécution a eu lieu en connaissance de cause? Nous reviendrons sur la question au titre des OUigations.

D’ordinaire les ’ actes d’exécution se font immédiatement après le partage et du vivant de l’ascendant ; ces actes n’emportent pas exécution, dans l’opinion générale; mais il a été jugé qu’on peut s’en prévaloir pour prouver que l’enfant lésé qui a exécuté le partage avait connaissance de la lésion du vivant de son père. L’enfant, dit la cour de cassation, ne peut, à la vérité, confirmer le partage anticipé des successions de ses père et mère par les actes qu’il fait de leur vivant, mais les juges du fait peuvent trouver dans ces actes la preuve qu’il connaissait, à ce moment, les vices dont ces partages sont entachés, et voir dans les actes postérieurs au décès des donâteurs la volonté persévérante de l’enfant de confirmer lesdits partages à une époque où il était libre de manifester cette intention (i). Il est remarquable que la cour, qui ne reconnaît pas à l’enfant le droit d’agir du vivant de l’ascendant ni de confirmer le partage vicié, donne cependant un effet aux actes d’exécution antérieurs au décès, en permettant d’j chercher l’un des éléments de la confirmation, la connaissance du vice de lésion. Cela n’est pas trèslogique ; si l’enfant a connaissance du vice et si néanmoins il exécute l’acte vicié, ne manifeste-t-il pas par là l’intention de confirmer l’acte vicié et ne le confirme-t-il pas ?

La confirmation devant être volontaire, il en résulte que la question de savoir si un acte emporte ou non confirmation est une question de fait que les juges décideront d’après les circonstances de la cause. Il a été jugé que l’apport fait par les copartagés, dans leurs contrats de mariage, des lots à eux attribués par le partage ne constitue pas par lui seul une confirmation, que ce n’est là qu’un simple acte de possession sur les biens provenant du partage ; or, la possession n’est pas une preuve suffisante que le copartagé connaît le vice, puisque ce

(1) Rejet, chambre civile, 30 juin 1868 (Dalloz, 1868, 1, 327).

DU PARTAGE D'ASCENDANT

n est qu après dix ans de possession que la loi admet la confirmation tacite par voie de prescription. Le même arrêt a jugé que le fait d’abattre du bois pour une valeur modique ne doit pas être considéré comme une renonciation au droit d’agir en rescision (i). Ce sont des décisions d’espèce qui servent d’exemple, mais non de précédents, car tout dépend de l’intention des parties intéressées.

137. L’article 892 porte que l’héritier qui aliène son lot en tout ou en partie n’est plus recevable à intenter l’action en rescision pour dol ou violence, si l’aliénation qu’il a faite est postérieure à la découverte du dol ou à la cessation de la violence. Il a été jugé que cette disposition n’est pas applicable à la lésion (2). La question est controversée ; nous renvoyons à ce qui a été dit au titre des Successions (3).

138, La confirmation des partages cumulatifs donne lieu aux mêmes difficultés que l’action en nullité de ces partages. Pour que l’on puisse confirmer un acte, il faut que l’action en nullité soit ouverte, puisque la confirmation n’est autre chose que la renonciation au droit que l’on a d’agir en nullité. Si l’on admet que l’enfant peut agir en rescision contre le partage cumulatif fait par ses père et mère après le décès de l’un d’eux, en divisant son action, il pourra aussi confirmer le partage en ce qui concerne les biens du prédécédé. C’est notre opinion; elle a été consacrée par un arrêt de la cour d’Agen (4). Il nous semble que la confirmation ne saurait être douteuse. La succession de l’un des père et mère est ouverte, l’enfant reçoit sa part héréditaire toute partagée, il a connaissance de la lésion qui vicie le partage, il le confirme néanmoins d’une manière expresse ; toutes les conditions requises pour la validité de la confirmation sont remplies : pourquoi la confirmation ne vaudrait-elle pas? Parce que le partage est indivisible? Nous avons répondu d’avance à l’objection (n'* 118), Parce que le res-

(1) Caen, 31 janvier 1848 (Dalloz, 1848, 2, 154).

(2) Rejet, 5 janvier 1846 (Dalloz, 1846, 1, 15), et 18 février 1851 (Dalloz,

(3) Voyez le tome X de mes Pt^ncipes, p. 559, n° 518.

(4) Agen, 16 février 1857 (Dalloz, 1858, 2, 106).

donations et testaments.

pect que l’enfant a pour le père ou la mère qui survit ne lui laisse pas la liberté de son consentement? L’article 1117 dit que la crainte révérentielle ne suffit pas pour annuler un contrat.

C’est l’opinion contraire qui prévaut dans la jurisprudence (i). Quand on admet que l’action en rescision n’est pas ouverte pendant la vie du survivant des père et mère qui ont fait le partage de leurs biens, il est très-logique d’en conclure que le partage ne peut être confirmé (2). Mais la conséquence ne témoigne-t-elle pas contre le principe? La prétendue indivisibilité du partage n’empêche pas l’enfant d’avoir deux droits très-distincts, l’un sur la succession de son père, l’autre sur la successionde sa mère ; pourquoi ne pourrait-il pas renoncer à atta^ quer le partage qui confond les deux patrimoines en ce qui concerne l’hérédité de son père prédécédé? Et s’il peut confirmer, on en doit conclure qu’il a aussi le droit d’agir.

139. Nous avons dit que le partage de la communauté fait par l’un des époux, comme préliminaire du partage d’ascendant, est nul et entraîne la nullité du partage même (n° 51). On demande si la confirmation du conjoint survivant valide le partage. Il a été jugé que le partage étant radicalement nul, il ne peut être confirmé que par le consentement de tous les intéressés, comme s’il s’agissait d’opérer un nouveau partage. A vrai dire, il faut un nouveau partage, si l’on admet que le partage anticipé ne peut produire aucun effet à raison d’une diyision de communauté qui exige le concours du consentement de« deux associés ou de leurs héritiers et, après le décès de l’un des associés, ce concours ne peut plus avoir lieu. Or, le défaut de consentement rend le partage de la communauté non existant, et ce partage étant la base du partage d’ascendant, celui-ci est aussi inexistant, et un acte qui n’a pas d’existence ne peut être confirmé. De là la conséquence consacrée par la cour de cassation qu’il faut le

(1) Rejet, 18 août 1847 {Ralloz, 1§47, J, 386)

(2) Agen, l"juin 1864 (Dalloz, 1864, 2, 183).

DU PARTAGE D ASCENDANT

concours de tous les intéressés pour donner effet à un pareil partage ; encore ce concours ne serait-il pas une confirmation, ce serait un nouveau partage, qui n’aurait d’effet qu’à partir du consentement que tous les intéressés J auraient donné (i).

Par la même raison, on doit considérer comme radicalement nul le partage qu’une mère fait de ses biens entre ses enfants, en y comprenant les biens de son mari encore vivant et ceux de ses enfants. Les enfants confirmeraient vainement ce partage après la mort de leur mère ; cette confirmation serait inopérante, car le défaut de consentement de leur père rend l’acte inexistant et, par suite, la confirmation est impossible. Cela a été jugé ainsi par la cour d’Angers (2), Nous ajoutons une réserve; la confirmation, impossible pour les biens du père, pouvait se faire pour les biens des enfants, l’indivisibilité alléguée par la cour n’existant ni en droit ni en fait.

140. Il a été jugé que la prescription de l’action en nullité d’un partage d’ascendant, dans lequel le père a compris les biens de la mère prédécédée, ne court qu’à partir du décès de l’ascendant donateur, même pour les biens dépendants de la succession de son conjoint, lorsque les deux successions ont été confondues dans le partage, sans indication de leur valeur respective et de la part afférente à chacune d’elles dans la composition des lots (3). Si l’on admet avec la cour de cassation que l’action n’est pas ouverte, il est logique d’en conclure que la prescription ne court pas et que la confirmation est impossible. On pourrait soutenir que le partage est inexistant en ce qui concerne les biens du prédécédé, car ces biens appartiennent aux enfants, et il faut leur consentement pour que le partage puisse s’en faire. S’ils ne consentent pas, il n’j a pas de partage. Mais l’acceptation de la donation ou du testament qui contient le partage

(1) Cassation, 23 décembre 1861 (Dalloz, 1862, 1, 31), et, sur renvoi, Orléans, 5 juin 1862 (Dalloz, 1863, 2, 159).

(2) Angers, 25 janvier 1862 (Dalloz, 1862, 2, 36). Comparez Bordeaux,

8 août 1850 (Dalloz, 1851, 2, 143).

(3) Cassation, 19 décembre 1859 (Dalloz, 1859, 1, 494). Comparez Agen,

Il janvier 1865 (Dalloz, 1865, 2, 30).

DONATIONS ET TESTAMENTS

n’équivaut-elle pas au consentement, du moins en ce sens que le contrat a pu se former, sauf à en demander la nullité pour vice de consentement? Dans le partage entre-vifs, cela serait admissible, puisque le concours de consentement a lieu ; mais dans le partage testamentaire, le consentement des enfants ne peut valider un acte qui, au moment où le testament s’ouvre, n’a aucune existence légale. Logiquement il faudrait donc décider que le partage entre-vifs peut être confirmé : dans notre opinion, dés que le partage est fait : dans l’opinion générale, après la mort de l’ascendant. Mais en cas de partage testamentaire, il y aurait nullité radicale en ce qui concerne les biens de l’ascendant prédécédé et, par suite, impossibi- . lité de confirmer; il faudrait un nouveau partage; la confirmation ne pourrait se faire que pour le partage des biens du testateur.

§ III. De la réduction pour atteinte portée à la réserve.

N° 1. NATURE DE l’ ACTION.

141. Après avoir dit que le partage d’ascendant peut être attaqué pour lésion de plus du quart, l’article 1079 ajoute : « Il pourra l’être aussi dans le cas où il résulterait du partage et des dispositions faites par préciput que l’un des copartagés aurait un avantage plus grand que la loi ne le permet. » Quelle est la nature de l’action que l’article 1079 donne à l’enfant? est-ce une action en rescision fondée sur la lésion, ou est-ce une action en réduction pour atteinte portée à la réserve? L’intérêt de la question concerne surtout l’objet et l’effet de l’action. Si c’est une action en rescision, le tribunal prononce l’annulation du partage ; si c’est une action en réduction, le partage subsiste et le tribunal se borne à indemniser le demandeur du préjudice qu’il éprouve. La question est très-controversée, et quant au principe , et quant aux conséquences qui en découlent.

Le texte ne décide pas la difficulté ; il ne qualifie ni l’action résultant de la lésion, ni l’action que la loi donne

DU PARTAGE DASCENDAPsT. 181

aux copartages de celui qui reçoit un avantage plus grand que la loi ne le permet. Dans l’un et l’autre cas, la loi se sert de la même expression : le partage pourra être attaqué. En faut-il conclure, comme on l’a fait (i), que, dans les deux cas prévus par l’article 1079, le partage est nul et que l’objet de l’action est d’en provoquer la nullité ? Ce serait dépasser la loi, car elle ne dit pas quel est l’objet de Xattaque quelle autorise. Si, en cas de lésion de plus ' du quart, on admet que l’action tend à l’annulation du partage, c’est à raison de l’analogie évidente qui existe entre la lésion qui vicie le partage d’ascendant et la lésion qui vicie le partage ab intestat. Cet argument nous fait défaut pour la seconde disposition de l’article 1079 , elle est spéciale au partage d’ascendant ; il faut donc avant tout en rechercher le motif.

La discussion du conseil d’Etat est invoquée par les partisans des deux opinions contraires, preuve quelle n’est pas décisive. Nous n’y chercherons que la raison de la loi. Dans le projet de code civil, il y avait une disposition ainsi conçue : « Le partage sera encore nul si les père et mère ou autres ascendants ont fait, à titre de préciput, une disposition, soit entre-vifs, soit par testament, au profit d’un ou de plusieurs de leurs enfants. » C’était une dérogation au droit commun qui permet au père de donner son disponible à un de ses enfants aussi bien qu’à un étranger. Pourquoi lui interdisait-on cette faculté dans le cas où il fait le partage de ses biens? On craignait, dit Treühard, que le père, outre l’avantage résultant du préciput, n’avantageât encore l’un de ses enfants par la composition des lots ; il est libre de donner le disponible à l’un de ses enfants, mais alors il lui est interdit de partager ses biens ; veut-il faire le partage de. ses biens, il en a le droit, mais alors il ne pourra faire de libéralité par préciput. Cette sévérité parut excessive ; pourquoi, dit Muraire, pré- sumer que le père veut avantager l’un de ses enfants par le partage, alors qu’il lui fait une libéralité par préciput?

(l) Demolorabe, t. XXIII, p. 185. n° 189 bis. C’est l’oDinioa de Demande, de Marcadé, de Troploog et de Bertauld.

DONATIONS ET TESTAMENTS

Ce serait lui supposer l’intention de frauder la loi, qui lui défend de dépasser le disponible. Berlier répondit que cette supposition de fraude n’avait rien que de probable. Comment croire que celui qui a déjà gratifié un de ses enfants au préjudice des autres ne le fera pas encore par le partage, si cette voie lui est ouverte? Loin que le don fait par préciput doive faire présumer que la libéralité s’arrêtera là, l’inégalité déjà introduite entre les enfants doit faire craindre qu’on ne l’étende davantage : cette présomption est dans la nature des choses. Donc donner au père le droit de partager, alors qu’il a déjà avantagé un de ses enfants, c’est lui permettre de l’avantager encore en fraude de la loi. Il n’y aurait qu’un moyen d’éviter cette nouvelle inégalité, ce serait d’admettre la rescision du partage pour la plus petite lésion; mais alors il est plus' simple d’interdire le partage. L’article fut adopté, sauf rédaction; une rédaction nouvelle fut présentée par la section de législation et approuvée par le conseil d’Etat ; c’est le texte actuel de l’article 1079, sauf que la loi ne dit pas que le partage sera nul, elle dit seulement qu’il pourra être attaqué (i).

Jaubert expliqua la nouvelle disposition dans son rapport au Tribunat. Si le père n’a pas fait de libéralité, s’il s’est borné à partager ses biens entre ses enfants, l’acte ne peut être attaqué que pour cause de lésion de plus du quart. Si le père opère le partage après avoir disposé de tout ou de partie de la portion disponible, la loi permet de l’attaquer, quoiqu’il n’y ait pas une lésion du quart dans le partage , si, en cumulant le préciput et la portion que chaque enfant aurait dû avoir dans un partage égal, le père a dépassé le disponible. Jaubert donne l’exemple suivant : Un père a 60,000 francs de biens et deux enfants. Il donne à l’un le tiers disponible, ^0,000 francs; ensuite il partage les 40,000 francs restants en donnant à l’enfant déjà donataire par préciput 24,000 francs et à l’autre 16,000; l’avantage résultant

(1) Séance du conseil d’Etat, du 27 ventôse an xi, n*> 30 (Locré, t. V, p. 274).

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du partage est de 4,000 francs, cè qui ne fait pas une lésion de plus du quart ; mais l’enfant doublement avantagé aurait 44,000 francs, c’est-à-dire 4,000 francs au delà du disponible. Le partage pourra être attaqué dans ce cas. Pourquoi? Parce que le père, qui a déjà donné le disponible à lun de ses enfants, ne peut l’avantager encore par le partage, sans dépasser le disponible. C’est donc parce que le disponible est dépassé et, par conséquent, la réserve entamée, que l’enfant peut attaquer le partage (i).

14!8. La discussion et le rapport de Jaubert nous apprennent pourquoi le partage peut être attaqué, mais les travaux préparatoires pas plus que le texte de l’article 1079 ne nous disent quel est l’objet et quel sera l’effet de la demande. Il faut donc recourir aux principes, c’està-dire rechercber quelle est la nature de l’action. L’article 1079 accorde doux actions contre le partage, l’action en rescision pour cause de lésion et l’action résultant d’un avantage qui excède le disponible. La première est une action en nullité ; pourquoi ? Parce que le partage dans lequel la loi de l’égalité est violée cesse d’être un partage. Ce sont les expressions de Simeon, l’orateur du Tribunal (2). Quand l’égalité est-elle violée ? Lorsqu’il y a lésion de plus du quart. Dans le cas prévu par la deuxième disposition de l’article 1079, l’égalité est respectée, en ce sens qu’il n’y a pas de lésion du quart ; mais l’avantagé résultant du partage et du préciput dépasse le disponible et entame la réserve ; voilà pourquoi la loi permet d’attaquer le partage. L’objet de la loi, dit Jaubert, est de ne conserver au père qu’un seul moyen d’avantager un de ses enfants au préjudice de l’autre. Dans quel but le partage est-il donc attaqué? Pour atteinte portée à la réserve. Faut-il que. le partage soit annulé pour réparer cette atteinte? Il suffit que le préjudice que l’enfant souffre soit réparé. Pourquoi annulerait-on le partage? Est-ce parce que l’enfant réservataire n’a pas sa réserve en corps

(1) Jaubert, Rapport, 79 (Locré, t. V, p. 361).

(2) Siméon, Rapport sur le titre des Successions, n» 40 (Locré, t. V, p. 141).

DONATIONS ET TESTAMENTS

héréditaires, comme il y a droit? Tel nest pas le motif pour lequel l’article 1079 lui permet d’attaquer le partage; le législateur s’est déterminé uniquement par la considération que le disponible est dépassé et que la réserve est entamée. Faut-il, pour réduire l’avantage aux limites du disponible, que le partage soit annulé? Non, il suffit que l’on réduise l’avantage qui dépasse le disponible, au profit de celui dont la réserve est entamée. II n’y a donc aucune raison juridique pour annuler le partage. Cela décide la question, puisqu’il n’y a pas de texte qui l’annule (i).

La jurisprudence est en ce sens (2). Les deux actions prévues par l’article 1079, dit très-bien la cour d’Agen, ont un objet différent, donc les conséquences doivent aussi être diverses, l’effet ne pouvant pas dépasser l’objet que les parties ont en vue. Or, le seul but du demandeur, quand sa réserve est entamée, est de compléter sa réserve ; pour cela il est inutile d’annuler le partage, il suffit que l’enfant avantagé paye un supplément en argent à celui dont la réserve est entamée. Tout au plus pourraiton dire que le retranchement doit s’opérer en nature, comme cela se fait quand un héritier agit contre son cohéritier en réduction des libéralités excessives faites par le défunt. La cour d’Agen n’a pas procédé ainsi et, à notre avis, elle a bien jugé (3). Il ne s’agit pas d’une action en réduction, proprement dite, car on suppose que la libéralité préciputaire n’éxcède pas le disponible; c’est parce que le partage contient un nouvel avantage que la loi permet de l’attaquer, c’est donc contre le partage d’ascendant que l’action est dirigée, et non contre la donation : l’action est spéciale, elle a un objet spécial, et l’effet doit être restreint à cet objet.

143. Dans notre opinion , l’action ouverte par la deuxième disposition de l’article 1079 n’est ni une action

(1) Aubry et Ra.u, t. VI, p. 238 et notes 27-29. Massé et Vergé sur Zachariæ, t. III, p. 314, note 9. Réquier, p. 380, n° 208.

(2) Riom, 25 avril 1818 (Dalloz, n» 4617, 2°). Caen, 31 janvier 1848 (Dalloz, 1848, 2, 154). Rejet, 30 juin 1852 (Dalloz, 1854, 1, 434), 17 août 1863 (Dalloz, 1864, 1, 30), et 13 juillet 1869 (Dalloz, 1871, 1, 171).

(3) Agen, 14 mai 1851 (Dalloz, 1851, 2, 230).

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en rescision pour cause de lésion, ni une action en réduction de dispositions excessives, c’est une action sui gene- W5(i). La doctrine est hésitante en ce qui concerne la qualification de l’action. De là des inconséquences inévitables, et la jurisprudence est tout aussi peu logique. Il n’y a que M. Demolombe qui, contre son habitude, se prononce ici pour une opinion absolue : il dit que l’action est tout à fait une action en rescision. Troplong est nuageux, comme il l’est trop souvent; l’action en réduction, dit-il, prend la couleur de l’action en lésion; .elle est autant une action en lésion qu’une action en réduction. Cela est impossible, puisque l’une des actions tend à l’annulation du partage, tandis que l’autre implique le maintien dé l’acte. M. Réquier admet aussi qu’il y a tout ensemble un partage inégal et une libéralité dépassant la quotité disponible, ce qui n’est pas exact; la libéralité peut ne pas dépasser le disponible, et néanmoins le partage pourra être attaqué s’il est inégal. Pourquoi ne pas avouer que l’action n’est ni une action en rescision pour lésion, ni une action en réduction ordinaire? On n’a qu’à lire la discussion du conseil d’Etat pour se convaincre que l’action est fondée sur une présomption de fraude à la loi de la réserve; c’est donc une disposition toute spéciale.

N® 2. CONDITIONS REQUISES POUR QU’iL Y AIT LIEU A L’aCTION.

144. Quelles sont les conditions requises pour qiOî y ait lieu à l’action que la deuxième disposition de l’article 1079 ouvre contre le partage? Il faut que l’im des enfants ait un avantage plus grand que la loi ne le permet (art. 1079) ; si l’un des copartages n’est pas avantagé au delà du disponible, le partage ne peut pas être attaqué en vertu de la seconde disposition de l’article 1079 ; dans ce cas, la réserve n’est pas attaquée, et c’est sur l’atteinte portée à la réserve que l’attaque doit être fondée. Mais il ne suffit pas que la réserve soit entamée

(î) De Folle ville, p. 416, U® 1236. Comparez Demolombe, t. XXJII.p. 188, n® \S9àis. Troplong. t. II, p. 317, n° 2333. Réquier, p. 385, n® 211.

DONATIONS ET TESTAMENTS

pour que larticle 1079 soit applicable ; il faut que l’avantage excessif résulte tout ensemble du partage et des dispositions faites par préciput au profit de l’un des copartages. La loi exige que l’ascendant ait avantagé l’un de ses enfants de deux manières, d’abord par le partage, puis par une libéralité préciputaire. C’est précisément à raison de ce double avantage que la loi ouvre une action contre le partage. Nous allons voir les conséquences qui en dérivent.

145. Si l’ascendant n a pas fait de libéralité préciputaire en faveur de fun des copartagés, il n’y a pas lieu à l’action en réduction, alors même que la réserve de l’un des enfants serait entamée par le partage, c’est-à-dire par la composition des lots. La présomption établie par l’article 1079 cesse dans ce cas; l’ascendant n’est pas censé avoir formé des lots inégaux dans le but d’avantager un de ses enfants au préjudice de l’autre, parce que l’une des circonstances sur lesquelles la loi fonde cette présomption fait défaut; l’ascendant n’a pas fait de libéralité directe à l’enfant qui se trouve avantagé par le partage ; dès lors la loi ne présume plus que l’ascendant ait voulu l’avantager au préjudice d’un autre enfant. Le partage d’ascendant reste dans le droit commun ; le père a pu se tromper en composant les lots, comme les héritiers ou les experts peuvent se tromper dans un partage fait ah intestat. Tant que le préjudice qui en résulte pour un enfant ne s’élève pas au quart de sa portion héréditaire, la loi ne tient aucun compte de cette lésion.: le partage est égal, pourvu que l’enfant inégaleipent loti ait les trois quarts de la portion qu’il aurait dû avoir dans un partage égal ; c’est seulement quand il est lésé de plus du quart qu’il aura l’action en rescision pour cause de lésion (i).

Mais si, outre l’avantage indirect qui résulte du partage, l’un des copartagés a reçu une libéralité préciputaire, il y aura lieu à l’action en réduction. L’article 1079 n’exige pas que cette libéralité comprenne tout le disponible; elle

(1) Grenier, t. III, p. 204, n<> 393. Orléans, 27 décembre 1856 (Dalloz, 1858, 2, 78).

DU PARTAOE d’aSCENDANT.

n’exige pas qu elle soit faite dans l’acte même par lequel l’ascendant partage ses biens : il suffit qu’il y ait une disposition par préciput an profit de l’enfant qui se trouve avantagé par le lotissement; alors la loi présume que l’ascendant a voulu frauder la loi de la réserve, et elle donne, en conséquence, l’action en réduction (i).

146. Par application de ces principes, il a été jugé que si aucune libéralité préciputaire n’a été faite par l’ascendant, l’enfant copartagé qui se plaint d’une atteinte portée à sa réserve n a pas l’action en réduction ; il ne peut avoir que l’action en rescision pour cause de lésion s’il est lésé de plus du quart, La question peut être d’une importance capitale pour l’enfant. Il a laissé passer le délai de dix ans que l’article 1304 lui accorde pour attaquer le partage entre-vifs ; l’action en rescision pour lésion est prescrite ; il pourrait encore agir en réduction, puisque cette action dure trente ans, mais il n’a pas cette action lorsqu’il n’y a pas de dispositions par préciput (2).

147. Il ne suffit pas que l’ascendant ait fait une' libéralité préciputaire pour que l’article 1079 soit applicable ; alors même que l’un des enfants serait avantagé par le lotissement, si ce n’est pas à lui que la donation a été faite, il n’y aura pas lieu à l’action en réduction établie par l’article 1079, Il n’y a pas de présomption de fraude à la loi, dès lors on reste dans le droit commun ; la donation pourra être attaquée si elle est excessive ; le partage pourra être attaqué s’il y a lésion de plus du quart ; mais le copartagé lésé n’aura pas l’action spéciale ouverte par l’article 1079. De même il n’y a pas lieu à cette action si c’est l’un des copartages, autre que celui qui est avantagé par le lotissement, qui a reçu la libéralité préciputaire ; il n’y a plus aucun fondement à la présomption de fraude, car le donataire n’est pas avantagé par le partage, et celui qui est avantagé par le partage n’est pas donataire. Celui des enfants qui a une part inégale ne pourra pas se plaindre si la donation ne dépasse pas le

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 239 et suiv., et note 30, § 734,

(2) Cassation, 2 juillet 1866 (Dalloz, 1866, 1, 389).

DONATIONS ET TESTAMENTS

disponible et s’il n’est pas lésé de plus du quart par le partage; en aucun cas, il ne peut avoir l’action en réduction ouverte par l’article 1079, A plus forte raison, l’enfant donataire par préciput ne peut-il se plaindre du partage inégal, à moins que l’inégalité n’aille jusqu’à une lésion de plus du quart (i).

148. La libéralité préciputaire faite à l’un des copartagés ne suffirait pas, quand même elle dépasserait le disponible, pour donner l’action ouverte par l’article 1079; il faut de plus que l’enfant donataire soit avantagé par le lotissement. L’enfant lésé aura, en ce cas, l’action en réduction ordinaire si la donation dépasse le disponible, mais il n’aura aucune des actions de l’article 1079 : il ne peut agir en rescision, puisqu’il n’est pas lésé par le partage : il n’a pas l’action pour atteinte portée à la réserve, puisque l’enfant donataire n’est pas avantagé par le partage. Les copartagés sont sous l’empire du droit commun, l’article 1079 est inapplicable (2). Du reste, l’enfant qui se plaint d’être lésé dans ce cas n’a pas besoin d’une action exceptionnelle; le, partage étant égal, s’il souffre un préjudice, c’est que la donation sera excessive, elle entamera sa réserve; l’action en réduction des donations qui dépassent le disponible suffira pour rendre à cet en-' fant la portion de sa réserve dont il a été indûment privé (3).

149. La cour de cassation a jugé, par l’arrêt que nous venons de citer, que l’enfant dont la réserve est entamée a seul le droit d’agir. En effet, l’action est fondée sur un préjudice, donc sur une lésion, et celui-là seul qui est lésé peut agir ; les autres héritiers sont sans intérêt aucun, surtout dans notre opinion : le partage subsiste, les lots sont maintenus, il n’y a que celui des enfants au préjudice duquel le père a fait le double avantage prévu par l’article 1079 qui ait le droit de se plaindre, il pourra

(1) Demante, continué par Colmet de Sauterre, t. IV, p. 476, n®247 bis III. Aubry et Rau, t. VI, p. 240 et note 32. Caen, 21 mars 1838 (Dalloz, n° 4601).

(2) Rejet, 20 décembre 1847, et le rapport du conseiller Mesnard (Dalloz, 1848, 1,14).

(3) Rejet, 30 juin 1852 (Dalloz, 1854, 1, 434).

DU PARTAGE D ASCENDANT. 189

attaquer le partage en prouvant que sa réserve est entamée par les dispositions préciputaires jointes à 1 avantage qui résulte du lotissement.