N* 1. CONDITIONS

153. « Les inscriptions sont rayées du consentement des parties intéressées et ayant capacité à cet effet r (art. 92; code civil, art 2157). Il faut le consentement, parce que la radiation volontaire est un acte de volonté, donc de consentement. Qui doit consentir? La loi dit les parties intéressées. Cela veut-il dire que le créancier et le débiteur doivent consentir, le débiteur étant intéressé à obtenir la radiation, et le créancier ayant intérêt à ne pas 1 accorder? Non; la radiation n’exige pas, pour sa vahdité, qu une convention intervienne entre le débiteur et le

Martou, t. III, p. 276, n" 1218. Comparez et Rau, t. III, p. 390, note 18, § 280.

sur le droit français, Aubry

créancier, c’est un acte unilatéral; de même que l’inscription se fait par la volonté seule du créancier, de même la radiation se fait par sa seule volonté (i). Le texte est rédigé en ce sens. Aux termes de l’article 93 (code civil, art. 2158), ceux qui requièrent la radiation déposent au bureau du conservateur l’expédition de l’acte authentique portant consentement ; il suffit donc d’une simple déclaration de consentement pour que le conservateur doive opérer la radiation. Autre est la question de savoir quelle est la nature du fait juridique qui s’est passé entre le créancier et le débiteur. Ce sera une convention à titre onéreux ou à titre gratuit, si la radiation a été accordée par suite d’un concours de volonté. En fait, il en sera toujours ainsi si la radiation est consentie avant que la créance soit éteinte ; car un créancier n’ira pas prendre l’initiative d’une radiation qui lui enlève au moins son rang de priorité. Si la créance est éteinte, il n’y a plus lieu à une convention, puisque le créancier est obligé de consentir à la radiation ; dans ce cas, son consentement est un acte unilatéral à tous égards. La convention qui intervient entre le créancier et le débiteur est étrangère aux tiers ; à leur égard, il suffit de l’acte unilatéral par lequel le créancier déclare consentir à la radiation. Nous dirons plus loin quel est l’effet de la radiation, et si le créancier peut révoquer son consentement.

154. La loi dit que la radiation doit être consentie par les parties intéressées. Qui est partie intéressée en cette matière? C’est celle dans l’intérêt de laquelle l’inscription a été prise, ou ses ayants cause, héritiers et cessionnaires. 11 n’y a que celui qui a un droit qui puisse y renoncer. Lorsque le créancier originaire qui figure dans l’inscription a transmis son droit, ses successeurs doivent justifier de leur qualité. La loi le dit du cessionnaire, et elle exige qu’il justifie de sa qualité par un acte authentique de cession, pour couvrir la responsabilité du conservateur. C’est un acte très-grave que la radiation, puisqu’elle fait perdre

(1) Cassation, 4 janvier 1831 (Dalloz, au mot Privilèges, n® 2722, 2°). Bruxelles, 16 décembre 1857 {Pasicrisie, 1858, 2, 81). Martou, t.III, p.275, n® 1213.

DES HYPOTHÈQUES

au créancier son rang, et en perdant son rang ü perd h plus souvent la garantie hypothécaire. Si une personne n’ayant pas quahté requiert une radiation^ le conservateur doit la refuser, sous peine d’être responsable du préjudice qui en résulte pour le créancier, comme nous le dirons au chapitre qui traite de la responsabilité du conservateur. La loi ne dit point comment les héritiers ou autres successeurs universels ou à titre particulier justifieront de leur qualité. Si l’acte de consentement ne contient pas la justification de la qualité de celui qui consent à la radiatioù, le conservateur a le droit d’exiger que le requérant lui iuur nisse la preuve que la radiation a été consentie par un ayant droit. I^e principe est incontestable ; nous reviendrons plus loin sur les difficultés qu’il présente dans l’application. Il a été jugé, et cela est d’évidence, que le consentement donné par quelques héritiers qui se portent fort pour les autres ne lie pas ceux-ci ; personne ne peut renoncer à un droit qui ne lui appartient pas. Le conservateur avait cru pouvoir opérer la radiation en vertu de cet acte incomplet, mais l’acquéreur refusa de payer son prix, tant que le consentement de tous les héritiers à la radiation ne lui serait pas rapporté; et la cour de Bourges accueillit cette prétention parfaitement légitime (i).

155. Toute partie intéressée ne peut pas coiisentir une radiation; il faut, dit l’article 92 (code civil, art. 2157), qu elle ait capacité à cet effet. La loi ne dit pas quelle est la capacité requise. Il faut distinguer quelle est la nàturé de l acté en vertu duquel la radiation se fait et quel eh est 1 objet. D ordinaire la radiation est consentie après que là dette est payée; dans ce cas, la radiation est forcée plutôt que volontaire, en ce sens que le créancier qui a reçu le payement peut être contraint à rayer l’inscription, puisque le payement éteint la dette et, par suite, l’hypothèque qUi la garantit ; dès lors l’inscription n’a plus de cause légale, elle doit disparaître sur la demande de tous ceux qui y ont intérêt. Dans cette première hypothèse, la capacité dont parle l’article 92 (code civil, art. 2157) est requise

(1) Bourges, 25 mai 1824 (Dalloz, au mot Privilèges, u® 2709, 1®).

pour la validité du payement, mais il n y a point de capacité spéciale exigée pour consentir à la radiation. Celui qui y consent ne fait pas un acte de disposition, il ne doit donc pas avoir la capacité d’aliéner ; il ne s’oblige pas non plus en consentant à la radiation, donc il ne doit pas avoir la capacité de s’obliger; en définitive, il ne doit avoir aucune capacité, puisqu’il fait un acte qui est la conséquence forcée du payement, et nous supposons le payement valable (i).

156. Il n’en est pas de même si la radiation est consentie avant que la dette soit éteinte. Dans ce cas, il faut voir quel est l’objet et l’effet de la radiation. Si elle se fait en vertu d’une remise de la dette à titre gratuit, il y a libéralité et, par conséquent, le créancier doit avoir la capacité de donner ; il faut ajouter que le débiteur au profit duquel le créancier renonce à sa créance doit être capable de recevoir à titre gratuit. Ce n’est pas là l’hypothèse prévue par l’article 92 (code civil, art, 2157); il suppose que la radiation a pour unique objet d’effacer l’inscription, de sorte que, en principe, l’hypothèque eUe-même subsiste; le créancier, en consentant à la radiation, renonce à son droit de préférence et à son droit de suite. Quelle est la capacité requise à cet effet? On dit que le créancier qui consent à radier l’inscription dispose indirectement de la créance ; cela est trop absolu, il reste créancier, il conserve môme l’hypothèque, il peut encore prendre une nouvelle inscription, sauf les restrictions qui résultent du droit commun; il ne fait donc aucune aliénation. Mais il risque de perdre sa créance en renonçant aux avantages que lui procurait son inscription, il perd son droit de préférence, et il sera primé par le créancier qui aura pris inscription après que la radiation de sa propre inscription a été faite. Celui qui renonce aux garanties qui lui assurent son payement dispose indirectement de sa créance.

On dit d’ordinaire que la radiation consentie par le créancier implique encore une disposition du droit hypothécaire et, par conséquent, une aliénation d’un droit réel immobi-

(1) Duranton, t. XX, p. 291, 183. Pont, t. îl, p, 417, 1077.

DKS HYPOTHÈQUES*

lier (i). Cela est aussi trop absolu. Si, en consentant à la radikion, l’intention du créancier est de renoncer à Vhypothèque, la conséquence est évidente; pour consentir une pareille r-adiation, il faut avoir la capacité d’aliéner un droit immobilier. Mais si le créancier entend maintenir son hypothèque et renoncer seulement à son droit de suite ou à son droit de préférence, on ne peut pas dire qu’il aliène un droit immobilier, car il conserve son hypothèque; il risque seulement d’avoir une hypothèque inefficace; en ce sens il compromet le recouvrement de sa créance. Quelle capacité faut-il pour renoncer au droit de préférence et au droit de suite? Le créancier risquant de perdre sa créance, il en dispose indirectement ; il doit donc avoir la capacité d’aliéner ses droits mobiliers (2).

Notre solution est encore incomplète. Il faut voir à quel titre le créancier dispose du droit mobilier, si c’est à titre onéreux ou à titre gratuit. Si c’est à titre gratuit, il doit avoir la capacité de donner, puisqu’il fait une libéralité; ü faut ajouter que le débiteur doit être capable de recevoir au même titre, car toute libéralité est une convention. Si, au contraire, le créancier a consenti à la radiation à titre onéreux, il suffit qu’il ait la capacité de disposer à ce titre de droits mobiliers..

I. Qui peut consentir la radiation après le payement de la dette?

13^. La loi déclare certaines personnes incapables de contracter (art. 1124). En résulte-t-il que par cela même elles sont incapables de consentir la radiation d’une inscription hypothécaire, après que la dette a été valablement éteinte? Non, car en consentant à la radiation, dans ces circonstances, eiles ne contractent pas, elles ne s’obligent pas. Nous ne parlons pas des mineurs non émancipés et des interdits, ils sont représentés par leurs tuteurs; nous dirons plus loin si ceux-ci ont la capacité que la loi exige pour consentir à la radiation. Si un mineur ou un

S Martou, t. III. p. 248. n" 1188.

y) Aubry et Rau, t. III, p. .188 et suiv., note il, § 281.

interdit consentait la radiation, on appliquerait les principes généraux que nous avons exposés au titre des Ohligations; l’acte n’étant soumis à aucune formalité serait seulement rescindable pour cause de lésion (art. 1311), et l’on ne voit pas que les incapables puissent être lésés par un acte qu’ils seraient forcés de faire, à défaut d’un consentement volontaire.

158. Quant aux mineurs émancipés, il faut distinguer. Ils ont une certaine capacité ; la loi leur permet de recevoir leurs revenus et d’en donner décharge; par conséquent ils pourraient consentir la radiation de l’hypothèque si la dette était éteinte par le payement qu’ils reçoivent. Un de nos bons auteurs pose, à ce sujet, le principe suivant : Qui peut donner quittance du payement, peut généralement donner décharge de l’hypothèque (i). Gela n’est pas exact ; il ne s’agit pas de donner décharge de l’hypothèque, elle est éteinte par l’effet de l’extinction de la dette, et si elle ne l’était pas, le mineur n’aurait pas la capacité de donner décharge, puisque ce serait renoncer à un droit réel immobilier ; or, le mineur émancipé ne peut aliéner ses immeubles (art. 484). Autre chose est de consentir à la radiation de l’inscription hypothécaire ; c’est la conséquence forcée du payement ; celui-ci étant valable, la radiation l’est aussi.

Le mineur émancipé ne peut pas recevoir un capital ni en donner décharge sans l’assistance de son curateur (art. 482). Si donc, en recevant un capital, il consentait à la radiation, le tout serait nul. Mais s’il avait reçu un capital, assisté de son curateur, il pourrait ensuite, sans cette assistance, consentir la radiation de l’inscription hypothécaire; c’est la conséquence forcée du payement (2).

La capacité du mineur émancipé étant déterminée par la validité du payement, il s’ensuit que celui qui requiert la radiation doit prouver que le payement a été fait valablement (3). Nous reviendrons sur ce point en traitant des droits du conservateur.

(1) Duranton, t. XX, p. 291, n° 185.

(2) Duranton, t. XX, p. 291, n“ 186. Pont, t. II, p- 447, n® 1077.

(S) Martou, t. III, p, 248, n® 1188,

des hypothèques.

159 Les femmes mariées sont, en général, incapables de tout fait juridique. Toutefois les conventions matrimoniales peuvent leur donner une certaine capacité. Ainsi la femme séparée de biens peut faire tous les actes d’administration sans autorisation maritale; sa capacité est plus grande que celle du mineur émancipé; elle peut recevoir non-seulement ses revenus, mais aussi ses capitaux; et une fois la dette éteinte, l’hypothèque l’est aussi, d’où suit que la radiation est un acte forcé que la femme peut consentir. Elle pourrait meme la consentir si elle n’avait point l’administration de ses biens ; son incapacité n’est pas plus absolue que celle de l’interdit ; or, tout incapable peut consentir un acte qu’il serait forcé de faire ; si donc le mari recevait une créance propre à la femme, le payement étant valable, la radiation que la femme non autorisée consentirait le serait également. On peut assimiler cet acte à un acte conservatoire ; la femme améliore sa position, puisqu’elle se met à l’abri d’une poursuite judiciaire dont elle devrait supporter les frais (i) (t. XXII, n° 296).

Ce que nous disons de la femme séparée de biens s’applique aussi à la femme dotale pour ses créances paraphèrnales, puisque les droits de la femme, quant à ses paraphernaux, sont ceux de la femme séparée de biens (2).

160. Les administrateurs des biens d’autrui peuvent et doivent consentir la radiation dès que la dette est éteinte. Ils ont pouvoir de recevoir les dettes, et une fois la dette éteinte, l’inscription doit disparaître ; les administrateurs ont donc la capacité requise par la loi. Nous disons qu’ils doivent consentir la radiation; en effet, à défaut de radiation volontaire, le débiteur la demanderait en justice, ce qui occasionnerait des frais frustratoires (3).

161. Ce principe reçoit son application au tuteur. D après le code civil, il avait un pouvoir absolu de recevoir ce qui est dû au mineur, et, par suite, il avait capa-

13 Janvier 1845 (Dalloz, 1845, 4, 107). Liège, 11 mai 1867 t^IlTp* 387^^Ste^4 §^28L

(Dalloz, au mot Privilèges, n<> 2692, DJ,

(3) Aubi) et Rau, t. III, p. 387, note 5, § 281,

cité de consentir à la radiation des inscriptions. Notre loi hypothécaire a limité son pouvoir en ce qui concerne le remboursement des créances non exigibles ou des créances qui n’échoient qu’ après la majorité du pupille ; il ne peut les recevoir qu’avec l’assistance du subrogé tuteur ; s’il les recevait sans être assisté, le payement serait nul ainsi que la radiation qu’il aurait consentie (i). Mais si le payement avait été reçu avec l’assistance du subrogé tuteur, le tuteur pourrait, sans être assisté, consentir la radiation ; il serait même de son devoir de le faire, afin d’éviter un procès.

16^. Le mari, sous le régime de la communauté, a une double administration; il administre la communauté comme seigneur et maître, et il est administrateur des propres de la femme. Il a, à ce titre, le pouvoir de toucher les créances qui appartiennent à la communauté ou à la femme ; ce qui lui donne le droit de consentir la radiation; comme administrateur légal des biens de la femme, il serait même responsable si, sur son refus de consentir, le débiteur le poursuivait en justice.

Le mari a encore l’administration des biens de la femme sous le régime d’exclusion de la communauté et sous le régime dotal, à l’exception des biens paraphernaux. Il faut donc appliquer à ces régimes le principe général qui donne à tout administrateur le droit de recevoir et de consentir la radiation, après que la dette est valablement éteinte. Il n’y a qu’un seul régime, celui de séparation de biens, sous lequel le mari n’a aucun droit de recevoir ce qui est dû à la femme, à moins qu’il ne gère les biens en vertu d’un inandat; on lui applique alors ce que nous disons plus loin du mandataire.

II. Qui peut consentir la radiation quand la dette n’est pas payéel

163. Nous avons dit que le consentement à la radiation, alors que la dette n’est pas payée, est un acte de disposition, ce qui implique, de la part du créancier, la capacité de disposer. Mais il faut préciser quel est l’objet delà

(U Martou, t. III, p. 249, n'» 1190.

des hypothèques.

disposition. Sur ce point, il y a quelque incertitude dans la doctrine. Martou pose en principe que c’est une aliénation d’un droit immobilier, puisque l’hypothèque est un droit réel immobilier (i). Cela est trop absolu; tout dépend de l’intention du créancier. S’il entend renoncer à l’hypothèque, il abdique, en effet, un droit immobilier; mais s’il renonce seulement au droit de préférence que lui donne l’inscription, il conserve son hypothèque et il ale droit de prendre une inscription nouvelle ; on peut dire tout au plus que, dans ce cas, il dispose indirectement de la créance; il dispose donc, non d’un droit immobilier, mais d’un droit mobilier. Encore faut-il distinguer, comme nous l’avons dit (n® 156), si la renonciation est à titre onéreux ou à titre gratuit. La capacité varie donc d’après les circonstances (2).

164. Il va sans dire que les mineurs et les interdits sont incapables de consentir une radiation tant que la dette n’est pas payée ; ils ne peuvent pas plus disposer de leurs droits mobiliers que de leurs droits immobiliers. Quant aux mineurs émancipés, leur capacité de disposer est sujette à controverse; nous renvoyons à ce qui a été dit au titre qui est le siège de la matière. Dans notre opinion, ils ne peuvent pas aliéner, ce qui conduit à la conséquence qu’ils n’ont pas la capacité exigée par la loi pour consentir la radiation d’une inscription.

Martou enseigne que le mineur émancipé peut consentir la radiation d’une inscription avec l’assistance de son curateur; il place, sous ce rapport, le mineur émancipé sur la même ligne que le prodigue ou le faible d’esprit {3). Celui-ci peut, en effet, aliéner avec l’assistance de son conseil. Mais la loi ne dit pas cela du mineur émancipé, elle dit tout le contraire; le mineur émancipé est assimilé au mineur non émancipé, dès qu’il s’agit d’actes autres que ceux de pure administration (art. 483). Cela est décisif; la radiation consentie avant le payement de la dette n’est certes pas un acte de pure administration, puisque les au-

(1) Martou, t. III, p. 248, no 1188.

(2) Aubry et Rau, t. III, p. 388, § 281

(3) Martou, t. III, p. 247, 1183.

teurs que nous combattons disent que c’est l’aliénation d’un droit réel immobilier; en cela ils sont inconséquents, car la loi ne donne pas au mineur émancipé le pouvoir d’aliéner un droit immobilier avec l’assistance de son curateur.

165. La loi contient une disposition spéciale en faveur des mineurs. Tout traité qui intervient entre le tuteur et le mineur devenu majeur est nul s’il n’a pas été précédé de la reddition du compte de tutelle (art. 472). La jurisprudence applique cette disposition à la mainlevée que donnerait le pupille de l’inscription prise sur les immeubles de son tuteur pour sûreté de ses droits (i). Nous avons dit ailleurs que cela est douteux (t. V, n® 159). A plus forte raison l’extension de l’article 472 au père administrateur légal est-elle douteuse; la cour de Bruxelles l’a cependant consacrée, mais dans une espèce très-défavorable au père, qui avait abusé de son autorité pour surprendre à ses enfants des renonciations à leur préjudice et à son avantage (2).

166. La femme mariée ne peut aliéner sans autorisation maritale ; donc elle ne peut consentir une radiation sans y être autorisée. D’après l’article 217,1a femme même séparée ne peut aliéner ; toutefois l’article 1449 lui permet de disposer de son mobilier et de l’aliéner, avec la restriction qui résulte de. l’article 905 en ce qui concerne les donations. C’est d’après cette distinction qu’il faut décider la question de savoir si la femme séparée peut consentir la radiation d’une inscription hypothécaire : à titre gratuit, elle est incapable, puisqu’elle ne peut pas donner : à titre onéreux, elle peut aliéner, donc aussi consentir une radiation (t. XXII, n° 290). Toutefois il y a sur l’étendue de son pouvoir d’aliénation une controverse sur laquelle il est inutile de nous arrêter ici, puisque nous avons examiné la question de principe au titre du Contrat de mariage.

Ce que nous disons de la séparation de biens s’applique aux droits paraphernaux sous le régime dotal. Quant aux

(1) Comparez Martou, t. lll, p. 248, n“ 1187,

(2) Bruxelles, Il mai 1815 {Pasicrisie, 1815, p, 37G).

DES HYPOTHÈQUES

droits dotaux, la question de savoir^ si la femme dotale peut aliéner ses droits mobiliers est l’objet dune vive controverse ; nous renvoyons à ce qui a été dit sur le régime dotal. Dans notre opinion, la dot mobilière est aliénable ; ce qui décide la question de la radiation ; la femme peut, consentir la radiation avec autorisation maritale; pour mieux dire, ce droit appartient au mari, puisqu’il est administrateur de la dot. Nous dirons plus loin ce qu’il peut faire à ce titre.

107. Les administrateurs des biens d’autrui peuvent-ils consentir la radiation d’une inscription tant que la dette n’est pas payée? Si l’on admet le principe tel que nous l’avons formulé (n® 156), la négative est certaine; elle est encore plus évidente dans l’opinion qui assimile la radiation à l’aliénation d’un droit réel immobilier. Nous ne comprenons pas que Tarrible ait enseigné le contraire (i) ;il serait même inutile de combattre cette erreur, si elle n’était reproduite dans un ouvrage élémentaire très-répandu ; il faut donc y insister. Les administrateurs n’ont pas de droits, ils ont des obligations, et le premier de leurs devoirs est de gérer en bons pères de famille ; ils n’ont donc pas le droit de faire des actes de disposition ; ils ne peuvent pas plus aliéner les droits mobiliers que les droits immobiliers de ceux dont ils gèrent les biens. Cela décide la question de radiation. Ce qui a trompé Tarrible, c’est qu’il considère la radiation consentie par le tuteur comme un simple acte de mauvaise gestion, à raison duquel il est responsable, sans que le mineur en puisse demander la nuUité- Cela serait vrai si la radiation était un acte d’administration. Mais si c’est un acte de disposition, il faut voir si la loi lui donne le droit de le faire. Or, le tuteur ne peut pas aliéner, dans notre opinion, pas même les droits mobiliers ; en tout cas, il ne peut disposer des droits du mineur à titre gratuit ; or , consentir une radiation sans équivalent, comme on le suppose, c’est abdiquer gratuitement une garantie appartenant au pupille.

(1) Merlm, Répertoire, au mot Radiation des hypothèques, Én sens noteTf § 28lî Mourlon (Aubry et Rau, t. JH, p. 389,

Mourlon a reproduit l’opinion de Tarrible, mais en la motivant mieux. Il pose en principe que toute personne capable de disposer de la créance garantie par i’bjpothèque peut consentir la radiation de l’inscription. Or, la créance du mineur est d’ordinaire un droit mobilier, et, dans l’opinion commune, on reconnaît au tuteur le pouvoir d’aliéner les effets mobiliers du pupille (i). Cela est très-logique si l’on admet que le tuteur a ce pouvoir et s’il consent à la radiation, à titre onéreux. Mais le consentement à la radiation n’est pas une convention à titre onéreux, c’est une renonciation unilatérale aux effets de l’inscription, partant, sans engagement de la part du débiteur; donc une disposition gratuite d’un droit du pupille. Ce n’est pas là un acte qui entre dans les attributions du tuteur, c’est un acte nul. Ce que nous disons du tuteur s’applique à tous les administrateurs.

168. La jurisprudence décide que le tuteur ne peut pas consentir la radiation (2), mais on ne voit pas, par les arrêts qui sont à peine motivés, quelles conditions seraient requises pour la validité de la radiation. Un arrêt de la cour de Bourges exige un jugement : est-ce un jugement qui homologue la délibération du conseil de famille, comme en matière de vente immobilière? On ne le sait. La solution dépend du point de savoir s’il faut suivre, pour l’aliénation des droits mobiliers, les mêmes formes que pour l’aliénation des immeubles; nous avons examiné la difficulté au titre de la Tutelle. Il va de soi que l’autorisation du conseil de famille et l’homologation du tribunal sont requises quand le tuteur, en consentant la radiation, renonce à l’hypothèque. Il en serait de même s’il consentait la translation de l’hypothèque sur d’autres biens ; en effet, cela implique la renonciation à l’hypothèque primitive, laquelle est éteinte et remplacée par une autre hypothèque ; or, le tuteur n’a aucune qualité pour renoncer à un droit immobilier du mineur, qu^nd même la nouvelle hypothèque serait plus avantageuse que la première; ce

(1) Mourlon, Répétitions, t. III, p. 648, u“ 1596.

(2) Rejet, 22 juin 1818; Bourges, 8 t'évr er 1832 (Dalloz, au mot Pmiléges, n° 2682, 2*^ et 3°).

DES HYPOTHÈQUES

n’est pas une question d’intérêt, cest une question de

droit (i). ■ ^ .

t«9. La radiation, en matière de creances pupillaires,

donne lieu à une difficulté sur laquelle il y a controverse. En autorisant la vente des biens de mineurs, les tribunaux usent du pouvoir que leur a reconnu l’arrêté royal du 12 septembre 1822 (art. 4) pour prescrire des garanties en faveur du pupille. Voici la clause usuelle insérée dans le cahier des charges : « La partie du prix revenant aux mineurs restera, jusqu’à leur majorité, affectée sur les im> meubles vendus, ou sera, avec l’assistance du subrogé tuteur, placée, jusqu’à la même époque, sur toute autre bonne hypothèque ; sinon elle sera, àla diligence du subrogé tuteur, versée à la caisse des dépôts et consignations. » On suppose que l’acheteur paye sans que ces formalités aient été remplies : sera-t-il libéré valablement, et lé tuteur peut-il consentir la radiation de l’inscription prise sur les biens du débiteur ? La jurisprudence est divisée. Martou se prononce contre la validité d’une radiation consentie dans ces circonstances (2). A notre avis, il faut distinguer. Le tribunal peut faire de l’emploi du prix une condition de validité du payement, et même de la vente ; l’acheteur, dans ce cas, sera lié par la clause du cahier des charges; la conséquence sera, ou que la vente est nulle, ou que le payement est nul; dans aucun cas, l’inscription ne peut être rayée, puisque le tuteur ne peut pas consentir la radiation tant que la dette subsiste. Mais le tribunal peut aussi prescrire l’emploi comme garantie du mineur contre le tuteur, sans en faire une condition obligatoire pour les tiers. Il est certain que l’emploi prescrit par notre loi hypothécaire dans les cas quelle prévoit (art. 55, 56, 57 et 61) ne concerne que les rapports du tuteur et du mineur, il est étranger aux tiers. Telle peut aussi être l’intention du tribunal quand il ordonne l’emploi; et si telle

(Dalloz, au mot Privilèges, n® 2683.

(2) Martou, t. III, p. 252, n» 1193, et les jugements qu’il cite. Il faut ajouter un jugement du tribunal de Bruxelles, du 31 janvier 1872 {Pasi- 3 124). Eu sens contraire, deux arrêts de la cour de Bruxelles, du 28 fevner 1844 et <lu 2 août 1851 {Pasicrisie, 1852, 2, 8, et Belgique ^u-

Ctt€l(lïT6^ t. JLl, p. ooÜ)«

est son intention, c’est la dépasser que d’annuler le payement et, par suite, la radiation pour inexécution de la clause d’emploi. L’emploi obligatoire pour les tiers est une clause exceptionnelle ; les tiers n’ont pas mission de veiller aux intérêts du mineur ; on ne peut donc les y obliger que si le jugement leur impose cette obligation. Ce qui confirme cette distinction, c’est qu’on l’admet aussi dans le cas où le contrat de mariage prescrit l’emploi au profit de la femme ; l’emploi n’est obligatoire pour les tiers que lorsque le contrat l’exige comme condition de validité de la vente. Nous renvoyons à ce qui a été dit au titre du Contrat de mariage. Il y a même motif de décider en matière de tutelle.

170. Le mari peut-il, comme administrateur des biens de la femme, consentir la radiation des inscriptions avant que la dette soit éteinte? Sur ce point, il n’y a aucun doute; on applique le principe général qui régit le pouvoir des administrateurs : le mari doit conserver les droits de la femme, il ne peut donc pas y renpncer. Il y a plus : même dans le cas où le mari aurait reçu le payement, il ne peut pas consentir la radiation si lé contrat de mariage porte que le mari doit faire emploi et s’il résulte de la clause que les tiers ne peuvent payer valablement que dans le cas où l’emploi aurait été fait conformément aux conventions matrimoniales. L’emploi est alors obligatoire pour les tiers, en ce sens que le payement ne sera pas valable si l’emploi n a pas été fait ; et si la dette n’est pas éteinte, le mari ne peut pas consentir la radiation. La conséquence est certaine si l’on admet le principe du remploi obligatoire pour les tiers ; nous renvoyons à ce qui a été dit, à cet égard, au titre du Contrat de mariage (i).

Sous le régime dotal, la conservation de la dot est soumise à des règles plus sévères, parce que le but de ce régime est précisément de donner à la femme une garantie entière pour la restitution de ses biens dotaux. On admet que la clause d’emploi, en cas de remboursement des deniers dotaux, suffit pour que les tiers soient tenus de veiller

(l) Comparez, en sens contraire, Martou, t. III, p. 265, n® 1201, qui ne discute pas la question et se borne à renvoyer à Troplong.

DES HYPOTHEQUES

à ce que Temploi prescrit par le contrat soit fait; de sorte que, s’ils payaient sans que le mari eût fait l’emploi, ils ne seraient point libérés et, par suite, le conservateur ne pourrait pas rayer l’inscription prise au nom de la femme. Nous reviendrons sur les droits du conservateur en cette matière; quant à la clause d’emploi, la question de savoir si elle est obligatoire pour les tiers dépend de la volonté des parties contractantes.il est de principe que les conventions matrimoniales peuvent être opposées aux tiers, en ce sens que les droits des époux sont déterminés par le contrat de mariage ; ce qui détermine aussi la validité des actes que les tiers font avec les époux. Mais pour que les conventions des époux lient les tiers, il faut que, par leur nature ou par la volonté des parties, elles aient pour objet de régler les rapports des époux avec les tiers. Il n’y a, à cet , égard, aucune différence entre la clause d’emploi sous le régime dotal et la clause d’emploi sous les autres régimes ; seulement, à raison de l’objet du régime dotal, on admettra plus facilement que les conventions matrimoniales ont pour but d’obliger les tiers dans l’intérêt de la femme. Nous renvoyons, quant aux principes, au régime dotal (i).

171. Le mari est aussi administrateur de la communauté, Peut-il, à ce titre, consentir la radiation sans que la dette soit payée? Au premier abord, on pourrait croire que l’affirmative est évidente, puisque le mari est seigneur et maître. Il peut, au besoin, dissiper les biens de la communauté et les perdre; ne peut-il pas, à plus forte raison, renoncer à une simple garantie qui ne dépouille pas la communauté de son droit ? Le pouvoir du mari nest pas aussi absolu qu on le dit d’ordinaire. Pour les actes à titre onéreux, il est toujours seigneur et maître ; il ne l’est point pour les actes à titre gratuit. La loi lui défend de donner les immeubles de la communauté, il peut seulement disposer gratuitement des effets mobiliers (art. 1422). Ici revient la difficulté de principe. Le consentement à la radiation est-il une aliénation de droits mobiliers ou de droits immo-

J}} Martou, t. III, p. 268, n<>* 1199 et 1200.

1841 (Dalloz, au mot Privilèges, n<> 2699, lo).

Cassation, 9 juin

biïierst Dans notre opinion, c’est seulement une disposition d’un droit mobilier, de la créance, à moins que le créancier n’ait renoncé à Thypotbèque. Hors le cas de cette clause, il faut dire que le mari peut toujours renoncer à l’inscription, sans qu’il y ait à distinguer si la renonciation se fait à titre gratuit ou à titre onéreux. Dans l’opinion qui considère le consentement à la radiation comme une aliénation d’un droit réel immobilier, on aboutit à une autre conséquence, c’est que le mari ne peut pas consentir la radiation, sauf avec le concours de la femme; encore est-il douteux que le mari puisse faire une donation avec ce concours (i).

ly®. Le pouvoir de consentir la radiation peut aussi résulter d’un mandat conventionnel. Aux termes de l’article 92, le mandat doit être exprès et authentique. C’est d’application du principe établi par l’article 1988 : « Le mandat conçu en termes généraux n’embrasse que les actes d’administration. S’il s’agit d’aliéner ou hypothéquer, ou de quelque autre acte de propriété, le mandat doit être exprès. » Or, consentir la radiation sans que la dette soit payée n’est pas un acte d’administration ; c’est un acte de disposition ; de là la condition exigée par l’article 92. Cette disposition confirme implicitement la doctrine que nous avons exposée sur la nature de l’acte par lequel le créancier consent à la radiation ; seulement la loi ne s’explique pas sur l’objet de l’aliénation que le créancier fait en consentant la radiation de l’inscription.

Le mandat doit être authentique. On le jugeait ainsi sous l’empire du code civil, quoiqu’il ne contînt pas la disposition de l’article 92. La loi belge a consacré la jurisprudence. C’est une garantie pour le conservateur ; il est responsable des radiations qu'ü opérerait sans titre sTiifisant; il faut donc que celui qui requiert la radiation justifie de son titre; or, les actes sous seing privé ne font pas preuve par eux-mêmes; de là la nécessité d’un acte authentique. Pour que la garantie soit complète, il faut que la procuration soit annexée à l’acte authentique qui constate le con-

(1) Martou, t. lïl, p. 260, 1195 et 1196.

DES HYPOTHÈQUES

S6iit6iïiGnt ; lâ- cour do Purislâ- ju^o 3.insi(l),Gt 1e décision est en harmonie avec 1 esprit de la loi.

Il ne faut pas conclure de l’article 92 que la radiation soit un acte solennel ; nous reviendrons sur ce point en traitant des formes dans lesquelles elle doit se faire. L’authenticité du mandat n’est requise que dans l’intérêt du conservateur ; celui-ci peut opérer la radiation sur un mandat sous seing privé, mais il s’expose, dans ce cas, à voir contester l’existence du mandat.

153. Le principe établi, quant au mandat, par l’article 92 reçoit-il son application aux sociétés commerciales? A notre avis, l’affirmative n’est pas douteuse. Les règles du droit civil sont applicables en matière de commerce; or, l’article 92 ne fait que consacrer une conséquence du droit commun. Le mandat donné par une société de commerce doit donc être exprès, aussi bien que la procuration donnée en matière civile. Cependant le contraire a été jugé par la cour de Bruxelles dans l’espèce suivante. Le directeur de la caisse hypothécaire, autorisé par les administrateurs, avait donné mainlevée d’une inscription ; le conservateur refusa d” opérer la radiation, et le premier juge lui donna gain de cause, par le motif que les administrateurs étaient des mandataires ; l’étendue de leurs pouvoirs était donc régie par l’article 1988; conçu en termes généraux, le mandat ne leur donnait pas le droit de consentir des radiations. Pour requérir la radiation, il eût donc fallu justifier, comme le disait le conservateur, que la dette pour laquelle l’inscription avait été prise était éteinte ; ce qui eût donné à un simple administrateur le droit de consentir la radiation . Cette justification n’étant point faite, la radiation ne pouvait être opérée, faute de pouvoir suffisant dans la personne de celui qui la requérait.

La cour de Bruxelles objecte que la nature même des opérations auxquelles se livrait la caisse hypothécaire implique, pour les administrateurs, le pouvoir de stipuler des hypothèques, de recevoir le remboursement des prêts et de consentir la radiation des inscriptions. Sans doute, mais là

(1) Paris, 17 août 1843 (Dalloz, au mot Privilèges, n» 2699, 6°).

n’est pas la question; il ne s’agit pas de savoir quels pouvoirs la société devait donner à ses administrateurs, mais quels pouvoirs elle leur avait donnés ; et, en ce qui concerne le droit de consentir les radiations, il ne suffisait point d’argumenter de l’esprit du contrat et de l’objet que les associés avaient en vue, ils devaient se conformer à la règle de l’article 1988, confirmée par l’article 92 de la loi hypothécaire, et ils ne l’avaient point fait. Cela est décisif, et cela nous dispense de répondre aux autres arguments sur lesquels la cour de Bruxelles a fondé sa décision ; Martou l’a fait, et sa réfutation est péremptoire (i).

§ III. De la radiation forcée.