CHAPITRE PRÉLIMINAIRE

S1 de tout temps, à Rome, le législateur a accordé au créancier une sûreté réelle pour lui garantir le paiement de sa créance, il a fallu bien des transformations et bien des perfectionnements pour arriver à la théorie de l’hypothèque, telle que nous la trouvons dans le dernier état du droit.

Aussi, il est intéressant de suivre sur ce point le cours progressif des institutions romaines, et de voir par quelles phases singulières le gage a dû passer pour parvenir à ce développement.

Primitivement, lorsqu'un créancier exigeait de son débiteur une garantie réelle pour assurer le paiement de sa créance, celui-ci était tenu de lui transférer la propriété de ses biens.

Il intervenait alors entre eux un contrat de fiducie, aux termes duquel le créancier s’engageait à retransférer à son débiteur, une fois désintéressé, la pro priété de la chose engagée. La chose ainsi aliénée s'appelait fiducia ou res fiduciaria (Paul, Sent., IT, 13, SS 5 et 7), et on disait de cette aliénation fiduciaire, qu’elle était faite jure pignoris (Gaius, IT, $ 60).

Il est facile par là de comprendre la situation du créancier. Il était propriétaire, et comme tel, investi

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d’un droit souverain sur la chose ; mais en même temps il était gagiste, qualité qui, tout en laissant ses droits de propriétaire entiers en eux-mêmes et à. l'égard des tiers, l’obligeait à n’en user envers le débiteur que dans la mesure nécessaire à la sûreté et au recouvrement de sa créance.

Ainsi le créancier avait le droit de retenir la chose jusqu’à parfait paiement et même de la revendiquer contre le débiteur; mais il ne pouvait ni la retenir définitivement à titre de paiement, ni se la faire vendre par le débiteur (Paul, Sent., II, 13, S$ 3 et 4). Le créancier pouvait user de la chose et même en acquérir les fruits et les produits, mais sous la charge de les imputer sur les intérêts et même sur le capital ; enfin il avait le droit de vendre la chose, mais seulement à l'échéance, et faute de paiement, et’il ne devait conserver le prix que jusqu’à concurrence de ce qui lui était dû.

Malgré les limitations apportées aux droits du créancier, de graves inconvénients résultaient pour le débiteur de l’aliénation fiduciaire. En effet, outre qu’il perdait l’usage de sa chose, si le créancier venait par son fait ou sa négligence à la détériorer, si même il lui arrivait de la vendre avant l’échéance ou malgré le paiement, le débiteur n’avait d’autre action contre lui que l’actio fiduciæ directa, pour obtenir des dommages-intérêts, à raison de l’inexécution de l’obligation. Quant au tiers acquéreur, il ne pouvait être dépossédé; de sorte que, si le créancier était insolvable, “le débiteur se trouvait en perte. Il lui restait, il est vrai, pour se couvrir, l’excédent de sa dette, et il

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pouvait, au moyen de l’exception doli mali repousser l’action que le créancier dirigeait contre lui pour l'obtenir; mais ce moyen était bien insuffisant à le protéger, la valeur de la chose donnée en gage étant le plus souvent de beaucoup supérieure à la créance qu'elle garantissait.

Il fallut bien chercher à adoucir les rigueurs d’un tel contrat.

C’est ainsi qu’on voit d’abord s’introduire l’usage pour les créanciers, de laisser la chose aux mains du débiteur, soit à titre de précaire, soit à titre de bail (Gaius, II, $ 60).

Mais ces deux expédients étaient encore d’une insuffisance manifeste; le premier en effet était révocable à volonté, et ni l’un ni l’autre n’empéchaient le créancier propriétaire d’aliéner les choses faisant l’objet du contrat, du moins lorsque ces choses étaient immobilières.

On convenait encore que le créancier n’aurait pas le droit de vendre la chose; mais cette convention n’avait nullement pour effet d’interdire au créancier le droit d’aliéner, puisqu'il était propriétaire, mais seulement de l’obliger à faire au débiteur une dénonciation avant de procéder à la vente, sous peine d’encourir des dommages-intérêts (Paul, Sent., liv. II, tit. 13, S 5). Si le débiteur ne répondait pas à cette sommation en effectuant un paiement, le créancier pouvait alors valablement vendre la chose pour se payer sur le prix, et le débiteur avait seulement le droit de réclamer par l’action fiduciæ la part du prix excédant le montant de la créance.

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On ne tarda pas du reste à reconnaître que pour conférer à un créancier une sûreté réelle, il n’était pas nécessaire de lui transférer la propriété de la chose qu'on voulait engager, et alors apparut le pignus, au moyen duquel le créancier devenait simplement possesseur de la chose, la propriété restant au débiteur.

Cette possession, le créancier pouvait la retenir jusqu’à parfait paiement ; mais il lui était formellement interdit, sous peine de se rendre coupable de furtum, de se servir de la chose ou de la vendre sans le consentement du débiteur. Nous trouvons ces prohibitions dans plusieurs textes : celle de se servir de la chose dans le $S 6, titre I, Liv. IV des Irstitutes de Justinien : « ... Sive credilor pignore, sive… utatur furtum committit »; et celle de vendre, dans Gaius (tom. Il, $ 64); et au Digeste dans la loi 73 du titre de Furhs (livre XLVII, tit. 2) : « Sr is qui pignore accept, cum,.de vendendo pignore nihil convenisset, vendidit….… furti se obligat. » Outre que le créancier, à défaut de convention, était dans l’impossibilité de réaliser son gage, il n’avait, au moins dans les premiers temps de cette institution, au cas où 1l venait à perdre la possession de la chose, aucun moyen légal de la recouvrer. De bonne heure il est vrai, sur ce dernier point, la création des interdits possessoires, et l’invention de la procuratio in rem suam, vinrent faire entrer le pignus dans une phase nouvelle. Le créancier qui avait été dépossédé put dès lors recouvrer la possession de la chose, soit à l’aide d’un interdit qui lui

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compétait en son propre nom, soit en exerçant l’action en revendication appartenant au DISPASEARS s’il pouvait.en obtenir la cession.

Quant au droit de vendre, il devait, il est vrai, être stipulé expressément dans le contrat, pour appartenir au créancier, comme nous l’avons dit, en cas de non-paiement à l'échéance; mais le pignus étant un contrat de bonne foi, on finit par sous-entendre une pareille convention. Toutefois, le créancier ne put vendre dans ce cas, qu'après avoir averti le débiteur par trois dénonciations (Paul, Sent., livr. II, t. 5, $ 1). Enfin, si nous croyons Ulpien (L. 4, Dig. De pign. act., Liv. XIIL, t. 7), ces significations ne furent plus exigées du créancier que lorsque la vente avait été prohibée par une convention. Dèslors, le droit de vendre était devenu vraiment de l’essence du gage, et ce fut probablement là le résultat d’une réaction de l’hypothèque sur le pignus.

Mais, même dans son état définitif, le gage n’était pas sans présenter des inconvénients. Le plus grave était de rendre la chose qui en faisait l’objet, en quelque sorte inutilisée à la fois pour le créancier qui navait pas le droit de s’en servir, et pour le débiteur qui ne le pouvait, faute de la détenir.

On eut recours alors à un remède employé déjà, comme nous l'avons vu, en matière de contrat de fidu- ‘cie, à une location fictive ou à une concession de précaire (L. 22, S 3; L. 35, S 1, Dig., de Pign.

t.; liv. XII, tit. 7. — L. 11, Dig., de Prec., lvexLHE rt. 26):

Cette clause dut même finir par être sous-entendue

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dans la pratique, de telle sorte que, lorsqu'un créancier exigeait comme garantie un gage de son débiteur, il était censé lui abandonner la possession de la chose engagée, conservant la faculté de la reprendre en cas de non-paiement à l’échéance.

I ne restait plus qu’un pas à faire pour arriver à la véritable notion de l’hypothèque. Cette tâche devait être celle du préteur Servius ; mais elle fut d’abord restreinte à une hypothèse particulière.

Dans le cas de location d’un fonds rural, le fermier ne pouvait le plus souvent offrir à son locateur, pour la garantie du paiement de ses loyers, que ses meubles, ses bestiaux ou ustensiles aratoires. Or, prendre ces choses en gage, c'était entraver les travaux du fermier, le mettre dans l’impossibilité de cultiver, en un mot, rendre l'exploitation impossible ; d’un autre côté, l'abandon que faisait le propriétaire de ces objets au fermier à titre de précaire, offrait à ce dernier peu d’avantages, puisqu'il pouvait se voir obligé de restituer la possession à la première réquisition. j

Pour remédier à cet état de choses, le préteur Servius, sans s’arrêter aux subtilités du droit, admit qu’en vertu d’un simple pacte, le locateur pourrait acquérir un droit réel sur les choses de son fermier, encore bien qu’il n’en eût jamais eu la possession, et, pour l'exercice de ce droit, il créa une action qui s’appela de son nom actio Serviana. La commodité et la simplicité de ce procédé ne tardèrent pas à le faire généraliser. On alla même plus loin que n’était allé Servius, dans l’application qu’on en fit à toute

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espèce de créance ; ainsi tandis qu’il fallait pour que le droit du locateur portàät sur les meubles du fermier, qu'ils fussent introduits sur l’immeuble (HMS Dis A Qudspot ir XX Utd), con admit que désormais, pour toute obligation et quelle que fût la chose affectée, l’hypothèque naîtrait d’une éimpletconventiontilæe17S%2:2Dis,-Despact:, iv. Il, tit. 14 — L. 4, Dig., De pign. et hyr., lv. XX, t. 1). Cette convention fut à son tour sanctionnée par l’actio quasi-serviana où hypothecaria. Ce dernier nom lui fut donné à cause de son origine grecque. Il y avait longtemps en effet que le pacte d’hypothèque existait dans cette législation, lorsqu'il fut introduit dans la législation romaine.

L’hypothèque une fois admise, le pignus n’en continua pas moins à se maintenir, et cela, parce qu’il offrait au créancier l’avantage de la possession avec la ressource des interdits, et le garantissait en fait, lorsqu'il s'agissait d’une chose mobilière, contre tout acte de disposition par lequel le débiteur aurait pu la faire disparaître. Du reste, le pignus, qui renfermait tous les éléments de hypothèque, dut nécessairement produire les mêmes effets. C’est pour cela que nous lisons dans les textes, qu'entre le pignus et l'hypothèque, envisagés comme droits réels, il n’y avait d’autre différence que celle des mots : « Znter pignus et hypothecam nominis tantum sonus differt». (L. 5, S 1, Dig., De pign. et hyp., liv. XX, tit. 1). Et Justinien dans ses Institutes ($S 7, De act, liv. IV, tit. 6) dit également : « Jnter pignus el hypothecam, quantum ad actionem hypothecarian

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attinet, nihil interest. » Ainsi, au point de vue de l’action, au point de vue de la fin à laquelle doivent tendre ces deux sortes de garanties, c’est-à-dire de la réalisation, il n’y a aucune raison pour établir entre elles des distinctions.

C’est pour ce motif que nous avons jugé à propos de les confondre dans le titre que nous avons choisi à cette étude.