I. Liv. H. ch. lî, p. 393 de la Iraduclion de M. P. Fodéré

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rations ne doivent être comptées pour rien? Le droit du premier occupant, quand il va au delà de ce que réclame ma consommation ou de la place que j'occupe effectivement par mon activité, n'a pas d'autre signification que celle-ci : aucun de mes semblables n'a encore acquis sur cette terre ou cet objet dont je vais m'emparer un droit personneL Mais l'absence du droit d'autruine suffit pas pour établir le mien et ne m'autorise pas à rendre personnel ce qui avait été jusqu'ici d'un usage commun. 11 me faut donc quelque chose de plus que cette raison négative ; il me faut un titre réel. Ce titre, faut-il le chercher, avec Grotius, dans une convention tacite entre les hommes, intervenue à un moment déterminé, quoiqu'elle ne porte aucune date dans l'histoire? Si la propriété était fondée sur cette seule base, en réalité elle n'existerait pas au point de vue du droit naturel, car ce qu'une convention a établi, une autre peut le détruire et la propriété pourrait être à chaque instant mise en question. Elle ne serait plus cette institution respectée, immuable, que l'auteur du Droit de la guerre et de la paix considère comme une des conditions de l'ordre social et qu'il veut appliquer, non seulement aux choses, mais aux juridictions sur les personnes. De plus, si la propriété repose sur une convention, il faut qu'on puisse s'assurer que cette convention existe; il faut qu'elle continue d'être acceptée librement par les deux parties, par ceux qui n'ont rien comme par ceux qui possèdent, autrement les déshérités de la fortune, qui composent la grande masse du genre humain, pourraient alléguer qu'ils n'ont pas signé au contrat

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Or qui oserait mettre la propriété à une pareille épreuve?

Grotius a si bien prévu ces objections, que, dans l'instant où il ramène le droit du premier occupant à une pure convention, il donne pour fondement à cette convention elle-même la nécessité. La communauté et le partage des biens naturels étant également devenus impossibles avec le nombre toujours croissant des hommes et l'augmentation de leurs besoins, il fallut bien, car il ne restait point d'autre parti à prendre, laisser s'établir le droit du premier occupant. Mais la nécessité détruit l'hypothèse d'un contrat et ne laisse subsister que le fait. La propriété serait donc simplement un fait, un fait inévitable, qui a été placé sous la protection des lois. C'est à ce résultat que se réduit en définitive la théorie de Grotius sur la propriété. Historiquement, ce résultat est vrai; au point de vue moral et philosophique, il est insuffisant.

Non, ce n'est ni une pure convention, ni la nécessité, iii le droit du premier occupant, qui semble le fondement de la propriété. Elle a pour unique principe la liberté, dont elle est à la fois une conséquence nécessaire et une application légitime. C'est par la liberté que je fais mienne une chose qui n'est pas encore occupée, et dont je puis, par conséquent, prendre possession sans porter aucune atteinte, sans mettre aucune entrave à la liberté d'autrui. C'est par la liberté que je rends mienne la place sur -laquelle je trouve convenable de m'arrêter et que je ne quitterai tout à l'heure, après l'avoir marquée en quelque façon à mon empreinte, qu'avec la volonté d'y

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revenir. C'est par un acte de ma liberté el tout à la fois démon intelligence, que j'ai transformé en une œuvre utile uu belle cette matière informe que personne auparavant ne désirait, ni même ne connaissait. Après l'avoir ainsi assimilée à ma personne et conduite au point où elle est une partie de moimême, n'ai-je pas le droit de dire qu'elle m'appartient?

Tout se tient dans la science du droit naturel, parce que tout repose sur un seul et même principe : l'inviolabilité de la liberté, d'où résulte celle de la personne humaine et qui forme, en quelque sorte, l'essence du droit. Si Grotius avait aperçu plus clairement le rôle que doit jouer ce principe dans la question de la. propriété, il aurait mieux compris aussi la place qui lui appartient dans les relations mutuelles, et se serait fait une idée plus exacte des devoirs et des droits de la famille. Mais n'ayant pas vu complètement juste sur le premier point, il n'y a pas lieu de s'étonner qu'il n'ait pas évité l'erreur sur le second.

Dans la famille, considérée au point de vue du droit naturel, il faut distinguer, selon Grotius, les droits du père sur ses enfants, les droits du mari sur sa femme, ou la puissance paternelle et la puissance maritale. C'est de la première qu'il juge convenable de s'occuper d'abord, parce qu'elle prend sa source dans la nature, tandis que la seconde ne repose que sur un contrat. Nous ne voulons pas nous arrêter à la difficulté que présente cette disposition. Nous ne demanderons pas à Grotius comment la paternité peut être reconnue et, par conséquent.

comment l'exercice de ses droits lui sera assuré, si l'on ne commence par supposer l'institution du mariage; nous aimons mieux réserver nos observations pour la façon dont il comprend l'autorité paternelle.

Ce n'est pas seulement sur les choses, dit-il\ mais encore sur les personnes, que l'on acquiert un droit, et on l'acquiert ordinairement par la génération. Par la génération un droit est acquis aux parents sur les enfants, je dis à l'un et à l'autre parent, au père et à la mère; mais, si ces deux autorités ne s'accordent point entre elles, celle du père est préférée, à cause de la supériorité de son sexe. » Cette proposition, Grotius se contente de l'énoncer comme un axiome, sans y joindre aucune explication. Cependant comment admettre comme une vérité évidente, que le fait seul, que le fait matériel delà génération soit le fondement de l'autorité paternelle, et qu'il sufflsed'avoir obéi à la voix de l'instinct pour acquérir sur une créature humaine, sur un être libre et intelligent, un véritable droit? Au lieu d'une vérité évidente, on reconnaît là plutôt une dangereuse erreur ; car, si le droit du père sur son enfant avait pour unique origine la gêné cation, l'enfant ne serait pas plus que le petit des animaux. Ses parents le posséderaient ou seraient admis aie revendiquer au même titre que le propriétaire d'un troupeau la portée de son bétail. Sur quoi donc repose leur autorité? Sur leur devoir : et c'est parce que ce devoir est un des plus impérieux de tous ceux que le cœur et la raison tout ensemble

1. Liv. n, ch. V. § I, t. I. p. 492 de la traduction de M: P. Fodéré,

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nous prescrivent, que la puissance paternelle est un droit tellement respecté qu'elle a quelque chose de la majesté des rois et de l'autorité divine. Appeler à l'existence un être humain, ce n'est pas seulement prendre l'engagement de le nourrir, de l'élever, de le défendre, de veiller à sa conservation et à son développement physique, c'est contracter l'obligation de cultiver ses facultés intellectuelles et morales, de le pourvoir de toutes les connaissances et de toutes les qualités nécessaires pour que la dignité de la nature humaine ne souffre en lui aucune atteinte, et sans lesquelles il demeure incapable de tenir sa place dans la société. Cela est si vrai, que, chez les peuples les plus civilisés, quiconque se refuse à remplir ce devoir est par là même déchu du droit qui en découle. C'est ainsi qu'un voile impénétrable est interposé par la loi entre l'orphelin recueilli par la charité publique et les parents sans entrailles qui l'ont abandonné. Encore une fois, la puissance paternelle, si elle n'est pas la condition nécessaire d'une tâche sacrée à remplir, si elle n'est que le résultat et la conséquence légale de l'acte de la nature, se confond avec le droit de propriété, et c'est ainsi, comme on pourra tout à l'heure s'en assurer, que Grotius paraît l'avoir comprise.

Sans doute, il lui était bien difficile d'être complètement fidèle à ce principe, parce que les sentiments naturels sont plus forts que l'esprit de système, et qu'à leur autorité propre vient se joindre celle des mœurs et des lois qui en sont l'expression. Aussi a-t-il essayé de transiger avec lui-même en n'accordant à l'autorité paternelle la plénitude de ses droits,

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c'est-à-dire la toute- puissance, que pour une durée déterminée. Il distingue, dans la vie des enfants considérés par rapport aux parents, trois états qui correspondent à un même nombre d'âges : le premier âge est celui où ils manquent de discernement; dans le second, devenus capables de se diriger par leurs propres lumières, ils continuent cependant à vivre avec leurs parents dans la maison qui les a vus naître ; dans le dernier ils ont quitté la famille. Il est évident que, durant cette troisième période, l'enfant, absolument maître de lui-même, ne doit rien aux auteurs de ses jours que des sentiments de respect et de reconnaissance. Pendant la seconde, il ne dépend de leur volonté que pour les actions qui ont quelque influence sur les intérêts communs de la famille, car, puisque celle-ci le compte encore parmi ses membres, il est juste que la partie soit subordonnée au tout. Mais, pendant l'âge précédent, la puissance paternelle, à l'exception du droit de vie et de mort, est à peu près absol^ie, puisque le père, à ne consulter que la loi naturelle, est autorisé à vendre son enfant. Voici, au reste, les propres paroles de Grotius : « Bien que la puissance paternelle soit tellement attachée à la personne elle-même et au caractère du père, cependant il peut naturellement, et lorsque la loi civile n'omet aucun obstacle, donner son fils en gage, et, s'il y a nécessité, même le vendre du moment où il n'a pas d'autre moyen de le nourrir... La nature est présumée, en effet, donner le droit de faire toutes les choses sans lesquelles on ne peut obtenir ce qu'ellemême elle commande *. »

1. Liv. Il, ch. V, § 5, t I, p. 495 de la traduction de M. P. Fod

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On voit que Grotius fait des efforts pour restreindre ce droit terrible ; il n'en permet l'usage que dans une situation extrême. Mais on se demande en vérité pourquoi il prend cette peine. Lorsqu'on soutient un principe, il faut en accepter les conséquences. Si l'enfant est la propriété du père, le père a le droit de le vendre, non seulement en cas de misère, mais en toute circonstance, et ce n'est pas encore assez, il faut lui accorder, comme faisait la loi romaine, un droit de vie et de mort. Il est vrai qu'un peu plus loin, en voulant expliquer par la loi naturelle la succession ab intestat, Grotius s'exprime en ces termes: « Celui qui est cause qu'un homme existe doit pourvoir, autant qu'il est en lui et autant que c'est nécessaire, à le munir des choses qui sont indispensables à la vie humaine, c'est-à-dire à l'existence naturelle et sociale, car c'est pour elle que l'homme est né*. » Mais, chose étrange! cette sage maxime n'est appelée à protéger que les patrimoines, jamais on ne l'invoque en faveur des personnes. Il semble que pour Grotius la famille soit un accessoire de la propriété, et que les enfants ne so^îît qu'un moyen de conserver les héritages.

C'est la même préoccupation qui domine son esprit lorsqu'il parle du mariage. Le mariage, pour Grotius, ce n'est point, comme le dit si bien le jurisconsulte romain, la réunion de deux existences en une seule, le partage de toutes les choses divines et humaines ^, c'est un contrat civil entièrement subordonné à la question de la propriété. En obligeant

1. Liv. U, ch VII, § 4, t. lî, p. 12 de la traduetion de M. P. Fodéré. S. Consortium omms vitœ, divini et humani juris communkatio.

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la femme à vi^vre dans la maison et, en quelque sorte, sous les yeux du mari, il est le moyen le plus sûr de constater la paternité et de transmettre aux enfants l'héritage des parents. Si le même résultat pouvait être obtenu par quelque autre procédé, Grotius n'hésite pas à le déclarer, le mariage, à le considérer au point de vue du droit naturel, lui paraîtrait inutile. Il résulte de ce principe que la fidélité est obligatoire pour la femme, mais non pour le mari. En poussant encore plus loin la rigueur de la logique, et si les femmes voulaient s'y prêter, carie consentement des femmes est toujours exigé par la loi naturelle en matière de mariage, on arriverait à la polygamie. Aussi Grçtius rappelle avec complaisance que cet état de choses était permis par Dieu lui-même sous le règne de l'Ancien Testament, qui n'était que le règne perfectionné de la loi naturelle. Hâtons-nous d'ajouter que Grotius supplée par ses croyances religieuses à l'insuffisance de ses principes philosophiques. Il admet le mariage tel qu'il a été constitué sous les inspirations de l'Évangile, avec des devoirs et par conséquent des droits égaux, au moins dans l'ordre moral, pour le mari et pour la femme. Mais ce n'est pas assez. Puisque la loi divine, dans la pensée même de Grotius, ne diffère de la loi naturelle que par l'expression, il faut que cette égalité de devoir et de droit sur laquelle repose la perfection de la société conjugale, soit proclamée par la raison et par la conscience aussi bien que par la foi. Or, s'il en est ainsi, la base sur laquelle Grotius ^ voulu édifier le mariage est manifestement insuffisante. Le consentement mutuel ne suffit pas

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pour rendre légitime une association où il n'y a presque d'un côté que des devoirs et de l'autre que des droits. Le consentement mutuel de deux êtres libres est subordonné à une loi supérieure, la loi morale, qui, en exigeant de tous deux le respect de la dignité humaine, prescrit à l'un de ne pas abuser de sa force et à l'autre de ne pas céder à . sa faiblesse.

Les questions dans lesquelles, après les considérations générales sur les fondements et les limites du souverain pouvoir, nous avons suivi jusqu'à présent l'auteur du Traité de la guerre et de la paiXy forment à peu près le domaine entier de la législation civile; car toutes les lois qu'on est dans l'usage de qualifier ainsi se rapportent de près ou de loin à ces trois chefe : la distinction du mien et du tien, les relations des parents avec les enfants, celles du mari avec la femme. Mais un code civil appelle nécessairement un code pénal. Ce n'est pas assez d'avoir inscrit sur le marbre ou sur l'airain, et même dans la conscience des citoyens, les droits qui appartiennent, suivant •leurs mutuels rapports, aux différents membres de la société ; il faut encore leur en assurer la jouissance effective; il faut empêcher que les lois, quelles qu'elles puissent être, ou soient ouvertement violées, ou demeurent à l'état de lettre morte, et ce but en sera atteint que si elles sont placées sous la sauvegarde d'un système de mesures répressives, qui, à l'exemple des autres lois vraiment dignes du respect

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des hommes, se justifient et s'expliquent par les principes du droit naturel. De là un nouveau pro- ^ blême, qui, tout en formant un domaine distinct, a cependant une étroite affinité avec ceux qui nous ont occupé jusqu'ici: quelles sont les bases rationnelles du droit pénal ? En quoi consiste, selon les règles étemelles de la justice et de l'humanité, et jusqu'où s'étend le droit de punir? Cette question, comme celle de la propriété, après avoir été effleurée par Thomas Morus, a été traitée par Bodin, mais au seul point de vue des intérêts de l'État. C'est chez Grotius que, pour la première fois depuis Platon, elle est rendue à sa généralité philosophique.

La punition, selon l'auteur du Traité de la guerre et de la paix^ n'est pas la vengeance. La punition a son principe dans la raison ; elle est une attribution de la justice, de la justice divine aussi bien que de la justice humaine. La vengeance n'est qu'une forme de la passion. La première obéit à des principes, la seconde n'en a pas. La vengeance n'est pas seulement proscrite par la loi divine, par l'Évangile, qui veut qu'on rende le bien pour le mal, et par le Pentateuque, qui défend de garder dans son cœur le sentiment d'une injure ; elle est condamnée aussi par la raison des philosophes et même des philosophes* païens. « Ne rends pas le mal pour le mal, dit Platon, dans le Criton^ dusses-tu t'exposer à un traitement encore pire que celui dont tu as à te plaindre. » Et, suivant l'opinion de Sénèque, la vengeance ne diffère de l'injure que par la place qu'elle occupe dans le temps. L'agresseur est le premier cou j^able ; celui qui se venge le devient à son tour, et est seu-

lement plus digne d'indulgence *. La vengeance ne poursuit qu'une œuvre de destruction, la punition est une^uvre de conservation et de perfectionnement; toujours elle tend à un but utile. C'est, du moins, ainsi qu'elle doit être comprise quand elle rentre dans le pouvoir de l'homme; car il n'appartient qu'à la sagesse et à la puissance divine de s'affranchir de cette condition en frappant le coupable en vue de la punition elle-même, c'est-à-dire pour la satisfaction d'ime loi de la justice absolue ou de la souveraine perfection. La justice humaine ne peut se flatter d'atteindre à ces hauteurs. « Lorsqu'un homme, dit Grotius, punit un autre homme, qui est son égal par la nature, il doit se proposer quelque fin. Et c'est là ce que disent les scolastiques, que l'esprit de celui qui punit ne doit pas se complaire dans le mal de qui que ce soit *. » A l'autorité des philosophes scolastiques, c'est-à-dire de saint Thomas d'Aquin, vient se joindre celle de Platon, d'Aristote, de Sénèque. Tous tombent d'accord sur ce point, que le châtiment ne peut être considéré comme son propre but ou que la loi pénale ne peut se proposer uniquement de faire souffrir le coupable. < II est donc évident, ajoute Grotius en résumant sa pensée, que l'homme n'est pas légitimement puni par l'homme lorsqu'il ne l'est qu'en vue de la punition^. C'est ainsi que Grotius réfute en quelque sorte d'avance cet implacable système auquel Joseph de

1. oc Ultio a contamelia non differt nisi ordine. Quidolorem repellit^ tantum excusatius peccat. » (De.ira^ lib. H, ch. xxxu).

2. Liv. n, ch. XX, § 4, t. U, p. 384 de la traduction de M. P. Podéré.