III. Obligations et actions qui naissaient du gage

A) Obligations du créancier gagiste, sanctionnées par l'action pigneratitia directa. — a) Veiller à la conservation de la chose. Avec quel soin ? (Renvoi à la théorie des fautes.) — b) Restituer le gage après le paiement, ou rendre l'excédent du prix de vente sur la dette dans le cas où le gage aurait et/' vendu faute de paiement (7).

B) Oblij?ations du constituant, sanctionnées par l'action pigneratitia contraria. Le constituant peut être obligé: a) à rembourser au créancier ses impenses nécessaires et même simplemement utiles, si le constituant les eût faites (8) ; — 6) à fournir un autre gage, s'il a engagé une chose qui n'était pas la sienne ou qui était grevée d'hypothèques (9). — Le créancier gagiste jouit du droit de rétention {dbis).

Nature juridic/ue du contrat de gage. — Contrat réel nommé, de bonne foi, synallagmatique imparfait, à titre onéreux (10), sauf du côté du constituant qui donne un gage pour gararitir la dette d'autrui.

(4) L. n, î^ 2, ï).. De i»ignoriùuf(, 20, i . — L. 9, Jî 2, D., h. t. — ("j) L. 16, D., Oe tisurp. et mmcif).^ 4t. 3. — Voy. Hésunié, l. I, p. 80, noies 38, 45, 46. — ^5 lys) J,, IV, 1, § 6. — (6) L. 9, ë *, etpr., L. 32, L. 30, § I, L. 11, §2, D., h. t.- (7) P., II, 13, § I. -(8)L. 8. pr.,L. 23, D., h. t. — L. 7, C, De pijn, acL, 4, 24. — (9) L. 16, § 1, L. 36, § 1, L. 1. § 2, D., h. l. — (î) biS) L. S, pr.. D., h. t. — (10) J., UI, 14, § 4.

Appendice. — Différences entre le mutuumet les autres contrats réels nommés.

Sous-section II. — des contrats réels nommés

(Renvoi aux pactes)

Section V. — i Du contrat Litteris

Notions générales. — Le contrat litteris est celui dans lequel la causa civilis de Tobligation est une écriture passée en de certaines formes, par les parties ou par Tune d'elles. — L'écriture n'intervient pas ici ad probationem, c'est elle qui forme le contrat, comme les paroles solennelles dans la stipulation (1). Au surplus, le contrat /iWem sert plutôt à transformer une obligation préexistante en une obligation qui est censée naître d'un mutuum, qu'à créer une obligation. Aussi l'obligation née de ce contrat est-elle unilatérale et de droit strict; l'action est la condictio certi. Peut-il avoir pour objet, non seulement des sommes d'argent, mais même des denrées (2) ? Sources dans lesquelles le contrai litteris peut être étudié (3),

§ I. Du contrat litteiHs à V époque classique.

A) Des nomina transcriptitia. — Le contrat litteris se forme par une écriture sur le codex accepti et expensi, registre domestique et probablement livre de caisse (4). Des adversaria (brouillon). — Le codex était tenu avec le plus grand soin. — Inscriptions sur le Codex :

V Ar caria nomii\a, constatation de prêts réels.

2* Nomina transcriptitia^ constatation de prêts iSctifs* Gains n'en signale que deux cas : a) Transcriptio a re in personam : une personne qui était débitrice en vertu d'ime cause quelconque devient débitrice litteris par une double inscription faite sur le registre de son créancier qui est censé avoir reçu paieipent de la dette {acceptum) et avoir

(I) Voy. Cicer. Pro Roscio. corn., 5. — Aulu-Gelle. 14,2. — (2) Voy. Cicer. In Verrem, l, 39. — (3) Textes précités et Tbéoph., III, 21. — .\sconiu8 sur Ciceron, In VeiTem, — (4) Cici»r., In Verrem, II, 1, 23, et Asconius. — Cfc, Pro Roscio corn, ^ 3, Pro Cluencio, 30, Pro Cjelio^ 7; De oratore, II, 2Z;Pro Cxcina, 6. — Tile Uve, XXIV, 18, kXV, 7. - Térence, Phormio, V, 7, V. 29.

immédiatement prêté la même somme à son débiteur {expensum). De la sorte, une obligation née, par exemple, d'un contrat de bonne foi, était transformée en une obligation strictijuris ; intérêts, notamment avant Tintroduction de rexception de dol (5). — 6) Transcriptio apersona in personam: le débiteur délègue une autre personne au créancier qui, par une double inscription sur son registre, est censé avoir été payé par son ancien débiteur {acceptum) et avoir prêté une somme égale au délégué, son nouveau débiteur {expensum). — Dans tous les cas, l'opération complète se nomme expensilatio, — Pouvait-on faire de la sorte d'autres opérations ; par exemple s'obliger donationis causa^ remettre une dette ? — On admet généralement que c'est à cause de la double inscription que le résultat de l'opération était appelé nomen transcriptitium. — L'inscription sur le registre du créancier suffisait probablement, pourvu que le débiteur y eût consenti (6). — Dans les arcaria nomina, il fallait que le créancier prouvât la numération des espèces ; secus dans les nomina transcriptitia. — Les pérégrins pouvaient, selon les Proculiens, s'obliger par la transcriptio a re in personam; d'après les Sabiniens, ce contrat litteris était exclusivement propre aux citoyens (7).

Désuétude du contrat litteris (8). Les particuliers (non banquiers) cessent de tenir le Codex (9). — Création par le Préteur du pacte de constitut qui produit des résultats analogues à ceux du contrat litteris (10). En dehors de ce pacte, un effet analogue à celui de la transcriptio a re in personnam peut quelquefois être obtenu au moyen " d'une simple convention (transformation du mandat en mutuum) (H). — Dans les Pandectes, les compilateurs ont supprimé toute mention de l'obligation née /îY^er es (12).

§ II. — Des chyrographœ et des syngraphœ (1 3j .

1®' système. — Les écrits usités chez les pérégrins (surtout les Grecs) chez qui les contrats étaient consensuels, ne constituaient en réalité que des moyens de preuve. Les

(5) Cicer., Deofficm, m,14. — (6) Sénéque, De bmeficiis, 23, 13, 15. — (7) G., 111, § 133. — (8) J., pr., h. t. — (9) Aaconius, ad Cic, in Verrem. -

(10) L. 18, §§ 1.3, D., De pecunia constituta, 4, 18. (U) L. 15. D.,

De reb. cred., 12, 1. — (12) L. 1, § 1, D., De 0. et A., 44, 7. — (13) G., III, § 134. — Asconiu», ad Cic. in Verrem, 11, 1, 36.

chyrographse et lessyngraphsg ne formaient donc point Fobligation. Gains n'y voit d'ailleurs que Vapparence d'un contrat lit ter is (litterarum obligatio fieri videtur) (14).

2" système. — Les écrits dont parie Gains {chyr, et syngr.) étaient des billets non caicsés (15). Ex. : Je reconnais devoir..., je promets payer..., qui eussent été nuls en droit romain, mais que les pérégrins tenaient pour valables. La cause de Tobligation étant inconnue, les Romains ont considéré que le billet , c'est-à-dire récriture constituait cette cause. D'ailleurs : fieri videtur signifie selon nous :se forme évidemment (16). Ces écrits servaient d'ailleurs à obtenir un résultat analogue à celui de la transcriptio a re in personam (17). Les chyrographœ et les syngraph^ disparaissent, en tant que contrat litteris (sauf ce qui sera dit au § suivant) par suite de l'introduction de l'exception non mumeratœ pecuniœ, et ne subsistent plus que comme moyens de preuve {instrumentum, charta, cautio).

§ 2. — De Vexception non numeratœ pecunix et du contrat litte^ns sous Justinien. (G., de non numerata pecunia, 4, 30).

L — De l'exception non numeratœ pecuniœ . — En général, l'écrit qui relate la cause de l'obligation fait foi de la réalité de cette cause jusqu'à la preuve contraire , que le débiteur peut faire en invoquant l'exception de dol (18). Il en était de même, à l'époque classique, lorsque le billet constatait un prêt d'argent, ou une stipulation d'argent (la cause étant inconnue dans ce dernier cas) ; le défendeur se servait alors, soit de l'exception de dol, soit d'une exception in factum, non numeratœ pecuniœ, mais la preuve de la non-numération iwi incombait (19). Puis les empereurs, intervertissant les rôles, imposèrent au créancier la preuve de la numération, ou d'une autre cause, dès l'instant que le débiteur opposait l'exception non num,

{!4) Gide, Novation. — (15) Coinp. C. Civ., arl. 1132. — Voy. Asconius ad Cicer, in Verrem^ n, 1, 36, verbis : « in syngraphis etiam contra fi<tem veritalis pactio venit » — (16) Dirksen. Monnaie latinitatts, hoc verbo et Maynz, I, § 137, note 10. — Gomp. L. 47, § 1, D.. De pa tis, j, U. — (17) L. 5, G., i)tf non numerata pecunia, 4, :iO.— (18) L. 2ô. § 4 D., f)e probat. 22, 3. - L. l;i. G., h. t. — (19) G., IV, §§ 116, 119. — L. 29. pr., D., Mandait, 17, 1 .- L. 2, § 3, L. 4, § 16, D., De doii mali except, 44, 4.

pecun. (20). Motif probable decette inaovation: les frauder usuraires(21). U exception non num. pecun. dure deux ans sous Justinien (22). Le débiteur peut aussi, pendant ce délai , condicere instrumentum , ou rendre l'exception perpétuelle par une dénonciation faite au créancier (23). Après ce délai, ï écrit causé prêt d'argent, et même le billet no7i causé sont inattaquables (24). L'exception non. num. pec. n'est pas opposable aux arg'en^arû*(2i5).Justinien étend son application aux prêts qui n'ont pas de l'argent pour objet, et au cas de quittance opposée au créancier (26). De l'exception dotis cautœ sed non numeratœ {27).

IL Du contrat litteris soies Justinien. — Après le délai de deux ans, la stipulation d'argent étant inattaquable, le contrat reste formé verbis. Mais, si l'on suppose un simple billet non causé, sans stipulation (28), par lequel le débiteur reconnaît devoir (scripsit se DEBERE),Ies Institutes disent avec raison selon nous : sic fit ut hodie... scriptura obligetur. Il y a donc bien sous Justinien un contrat litteris identique à celui qui résultait des syngraphœ (29).