SUR

LES DIFFERENTS NOMS DE l'UCTiON

PBMCRIPTIS VEBBIS

Deux personnes conviennent de se faire des prestations réciproques ; ce pacte n'est pas obligatoire par lui-même, mais du jour où Tune des parties Texécute, elle peut agir contre l'autre, soit par une condictio^ pour se faire rendre ce qu'elle a donné, soit par une action tendant à l'accomplissement de la prestation convenue. C'est la célèbre théorie des jiegotia nova^ ou, suivant l'expression consacrée depuis le Moyen àge(^), des contrats innommés. La connaissance que nous avons de cette théorie et de sa formation historique, achevée seulement sous Justinien, a été, on le sait, complètement renouvelée, il y a une vingtaine d'années, par de savantes recherches auxquelles demeurent attachés les noms de Lenel, de Gradenwitz, de Pernice (2) ; plus récemment, le môme sujet a suscité divers travaux, parmi lesquels je citerai

(1) Fitting, Juristische Schriftenldes frûheren Mittelalters, p. H 8, lignes 8 et 9.

(2) Lenel, dos Edictum perpetuum, 1883,' p. 237-239; l^Edit perpétuel^ trad. Peltier, 2, 1903, p. 16-18; Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekteriy 1887, p. 123-169, et le compte rendu de cet ouvrage par Lenel, <lans la Zeitschrift der Savigny Stlftung, 9, 1888, rôm, Abth,, p. 181-182; Pernice, Ulpian als Schriftsteller, dans les Sitzungsberichte der Akademie der Wissenschaften zu Berlin^ 1885, p. 450-451 ; Parerga, dans la Zeitschrift der Sav, Stift,, 9, 1888, rôm. Abth., p. 248-260; Labeo, 3, 1, 1892, p. 88- ^4, 207-208.

Mél. Gér. — AuDiB. 3

ceux de Kniep, de Naber, de Pokrowsky, de Schlossmann^ d'Appleton W, et peut-être n 'apercevra- t-on pas d'abord l'opportunité d'une incursion nouvelle sur un terrain si bien exploré. Si je m'y aventure pourtant, en Thonneur de notre cher et vénéré maître, M. Gérardin, c'est pour examiner, à propos des différents noms que porte l'action tendant à l'exécution des contrats. innommés, une question de terminologie que les interpolations du Digeste, si nombreuses en cette matière, rendent très difficile et très complexe.

A la différence des actions contractuelles ordinaires, l'action dont il s'agit ne pouvait évidemment porter le nom du genre de contrats qu'elle sanctionnait, puisque, si l'on met à part l'hypothèse de Véestimatum, ces contrats n'avaient pa& reçu de nom technique (2) ; mais les très nombreuses expressions qui, à défaut d'un tel nom, servaient à la désigner sont d'une diversité et on peut dire d'une incohérence bien singulières. Actio civilis incertiy actio in factum, actio prœscriptis verbis, actio sestimatoria prœscriptis verbis^ actio praescriptis verbis in factum, actio civilis in factum, condictio incerti : ce& différents noms, empruntés à des systèmes d'actions qui diffèrent essentiellement les uns des autres, s'appliquent à une seule et même action. Leur synonymie est constamment affirmée; elle l'est notamment par les mots id est prœscriptis verbis : actio civilis^ id est prœscriptis verbis; actio in factum^

(1) Kniep, Prœscriptio und pactum, 1891, p. 67-82; Naber, ObservatiunculdB de jure romano, dans la Mnemosyne, bibliotheca philologica batava, 22, 1894, p. 68-86; de Pokrowsky, Die actiones in factum des classischen Rechts, Z. Sav. S^, 16, 1895, p. 80-95; Schlossmann, Prœscriptiones und prœscnpta verba, 1907, p. 24-29; Ch. Appleton, L'obligation de transférer la propriété, 16 D. Xîl, 4, iV. Rev. hist., 1906, p. 739-780; 1907, p. 101- 103. — Voyez aussi Girard, Manuel de droit romain^, 1906, p. 585-595; Cuq, Les Institutions juridiques des llomat>is,2, 1902, p. 444-448. — Comme ouvrages plus anciens, citons seulement Bekker, die Aktionen, 1873, 2, p. 146-153; Accarias, Contrats innommés, 1866, et le compte rendu de Pernice, Kritische Vierteljahreschrift, iO, 1868, p. 68-123; Savigny, System^. 5, 1841, p. 94-100; Gluck, Pandecten, 18.

(2) Papin., 1 pr., Cels. 2, Jul. 3, D. 19, 5, de pr, v.

[3 DE l'action PRMSCRIPTIS VEBBIS, 23

id est pr. V.; condictio incerti^ id est pr. v. Telle est la terminologie du Digeste. Très certainement ce n était pas celle du droit classique.

Il a été démontré par M. Lenel, et tout le monde reconnaît aujourd'hui qu'en dehors de la formule d'action proposée pour le cas d'œstimatum, TEdit ne contenait aucune formule relative aux contrats innommés (*). Dès le commencement de TEmpire. pourtant, apparaît cette idée qu'une action doit être donnée à celle des parties qui a exécuté la convention, pour lui permettre d'obtenir la contre-prestation convenue ; mais il s'en faut de beaucoup que les jurisconsultes se soient rais d'accord soit sur le principe, soit sur son application. Certains le contestaient; on le trouve contredit encore à la fin de l'époque classique, notamment par Paul, et même au delà, par des rescrits de Dioclétien(2). Quanta ceux qui l'admettaient, ils ne s'entendaient pas sur la question de savoir cpielle action devait être donnée : les uns recouraient à une action civile, les autres aune action in factum.

Cette controverse nous est connue surtout par le célèbre fragment d'Ulpien, 7 § 2, D. 12, 14, De pactis (3), où nous voyons que Julien fut critiqué par Mauricien pour avoir dit, dans l'hypothèse Dedi tibi Sticum ut Pamphilum mamimittas,

(1) Lenel, L'Ed, perp,, 2, p. 16-18. Ulp. i pr. D. 19, 3, de œstim. : actio de aestimato proponilur.

(2) Paul, i § 4, D. 19, 4, de rer. perm.; Dioci. 7, C. 4, 64, de rer. perm, 4, C. 2, 21, de doL ?n., etc. Voyez Naber, Mnem,y 22, p. 82-86; Appleton, N. Rev. hist., <906, p. 773-776. Contra, Gradenwitz, InterpoLy p. 126, n. 1.

(3) Ulp. 4 ad, edict, 7 § 2. D. 2, 14, de pactis, Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem. Utputa dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias : hoc auvaXXa-^u.a esse et hinc nasci civilem obligationem. Et ideo puto recte Julianum aMauriciano reprehensum in hoc : dedi tibi Sticum ut Pamphilum manumittas : manumissisti : evictus est Sticus. Julianus scribit in factum aclionem a praetore dandam : illè ait civilem incerti actionem, id est praescriptis verbis sufficere : esse enim contractum, quod Aristo ouvaXXa-jp.a dicit, unde haec nascitur actio.

que le préteur devait donner une action in faclum : c'était Taclion civile, civilis incerli, id est prœscriptis verbis, qui, d'après Mauricien, aurait dû être donnée. Cette décision, qu'Uipien approuve formellement, est rattachée par lui à la doctrine qu'exposait Ariston dans une réponse adressée à Celse(i), doctrine suivant laquelle toute convention synallagmatique exécutée par Pune des parties, comme par exemple dans rhypothèse do ut des ou do ut facias, faisait naître une obligation civile.

Ce témoignage fondamental est confirmé par tout l'ensemble des décisions reproduites au Digeste ou au Code qui donnent tantôt l'une, tantôt l'autre des deux actions. Il est vrai que, si l'on excepte le passage précité d'Ulpien, ces décisions sont toujours présentées comme n'ayant rien de contradictoire et comme visant sous des noms différents une action unique. Mais le tribonianisme de cette conception n'est pas contestable. La controverse classique sur la nature de l'action était sans intérêt depuis que la procédure formulaire avait disparu, et les compilateurs ont imaginé un moyen très simple de la supprimer; ils ont considéré les deux actions entre lesquelles hésitait l'ancienne jurisprudence comme une seule et même action portant des noms différents. Telle est certainement l'idée qui a présidé k la composition du titre consacré à cette matière : 19, 5. Les rédacteurs ont commencé par rappeler dans la rubrique les deux sortes d'actions

(i) Celse était certainement d'un autre avis* qu'Ariston. Il est vrai que dans le fr. 3, D. 19, 5, de pr. u., il recommande d'agir pra?scrip fis verbis, cum deficiant vulgaria atque usitata actionum nomina ; mais on peut affirmer qu'il n'admettait pas cette action dans le cas d'échange, et ne reconnaissait au coéchangiste d'autre droit que de répéter ce qu'il avait donné : Celse, 16, D. 12, 4, de coud, c. d. Voy. Appleton, N, Rev, hist., 1906, p. 773-774. Appleton vient de démontrer, de la manière la plus ingénieuse et en même temps la plus convaincante, que ce dernier texte a été altéré par suite de l'erreur d'un copiste qui a mal compris l'abréviation du manuscrit : Pam{vhUum) pris pour P{ecuni)am ; ou plutôt, suivant une autre hypothèse, qui a été suggérée à P. Krueger par l'étude d'Appleton et à laquelle celui-ci se rallie : R[em) pris pour P{ecuniam), N. Rev. hisl., 1907, p. 101-103.

5] DE l'action PR^SCBIPTIS VERDIS. 25

qu'il s'agissaît pour eux de ramener à Vunité, tout en conservant leurs noms respectifs : de prcescriptis verbis et in factum aclionihus. Puis ils ont reproduit, sans souci de la contradiction, les décisions rendues dans Tun ou dans l'autre sens, et pour les concilier, ils se sont appliqués à établir entre les divers noms des actions que donnaient les jurisconsultes une synonymie évidemment étrangère au langage classique. C'est ainsi qu'avec des matériaux empruntés à des doctrines contradictoires, ils ont créé une action unique, revêtue des noms les plus disparates.

La terminologie admise en notre matière n'a donc plus, dans l'œuvre de Justinien, son sens primitif, et pour la comprendre il est indispensable de se reporter à l'époque où il y avait vraiment deux sortes d'actions distinctes, sur lesquelles on discutait. A laquelle de ces deux actions doivent être rapportés les divers noms que les compilateurs ont volontairement confondus, et dans quelle mesure peut-on soupçonner ceux-ci de les avoir modifiés? Cette question soulève des difficultés délicates, mais qu'il n'est pas impossible de résoudre, si l'on s'attache avant tout, comme au témoignage le plus sûr, à ce fr. 7 § 2, D. 2, 14, que les compilateurs ont heureusement négligé de mettre en harmonie avec leur conception nouvelle de l'action prœscriptis verbis : c'est à cette maladresse de composition que nous devons le peu de lumière que nous avons sur le sens de l'ancienne terminologie.

Les deux actions que notre texte oppose l'une à l'autre sont l'action civilis incerti et l'action in faclum, la première dite aussi prœscriptis verbis s et ce sont ces trois noms, civilis incerti^ in factum^ prœscriptis verbis^ qu'il s'agit d'étudier, d'abord en eux-mêmes, puis dans les divers noms composés dont ils font partie.

I. Actio civilis incerti, Actio in factura, — IL Actio prœscriptis verbis. — IIL Diverses combinaisons de prœscriptis verbis avec actio civilis incerti^ condictio incerti, actio œstimatoria^ actio in factum.

I. Actio civiiisW^ actio incerti W^ actio civilis incerti i^) : toutes les fois que Tune ou l'autre de ces expressions se rencontre en matière de contrats innommés (^), il n*est pas dou-

(4) Papinien, 1 § 4, D. 19, 5, de pr, verb.: civilem actionem in factum esse dandam Labeo scribit. § 2 : in factum civilis subjicitur actio; Paul» 5 § 1 : D. eod. : ... nasci civilem obligationem : inlqua actione,,,; § 2 : vel civilis actio in hoc quod mea interest, vel ad repetendum condictio,., in factum civilem; § 3 : nulla est civilis actio; Papin., 15, D. eod. : civilis actio oriri potest, id est praescriptis verbis; Pomponius, 16 § 1, D. eod, : nullam juris civilis actionem esse Aristo ait, Paul, Sent,^ 5, 6, 10: et civilis actio hujus rei sicut commodati competit. Dans le fr. de Paul, 14 D. 43, 26 de prec. (nulla eo nomine juris civilis actio esset) et dans le fr. d'Ulpien (14 § 11, D. 47, 2 de furt.). Faction exclue sous le nom de civilis ou juris civilis actio est bien l'action donnée au cas de contrats innommés. Diocl. el Max., 33, C. 2, 4, de transact. : praescriptis verbis civili actione subdita,,, agere potes; Justinien, c. un,, § 13, C. 5, 13, de rei tixor, : prœscriptis verbis civilem actionem.

(2) Papin., 5, D. 19,5 : prœhcriptis verbis incerti et hic agiposse; Papin., 19, D. eod, : incerti actione tenebitur, Diocl. et Max., 9, C. 8, 53 (54) de donat. : incerto judicio id est prœscriptis verbis debes agere,

(3) Ulpien, 7 § 2, D. 2,14 [suprà, p. 23, n. 3); Ulp., 23 in fine, D. 10, 3, eomm, div, : aut certe actionem incerti civilem reddendam, Neratius, 6, D. 19, 5 : civili intentione incerti agendum est; Pompon., 16 pr., D. eod. : civilem actionem incerti compe ter e; Diocl. et Max. 6, G. 4, 64, de rer, permut, : prœscriptis verbis incertam civilem dandam actionem ; Diocl. et Max., 22, C. 8, 53, (54) de donat. : incerti civili actione,

(4) C'est seulement en cette matière que l'expression actio civilis ou incerti est employée comme une sorte de nom, servant à désigner l'action. Partout ailleurs, dans les textes fort nombreux où il est parle' (ïactio civilis, c'est des actions civiles en général que le plus souvent il s'agit, ou bien, s'il arrive parfois (ce qui d'ailleurs est assez rare) qu'une action en particulier soit visée sous ce nom, c'est qu'il y a quelque raison d'en faire remarquer le caractère civil, par exemple pour l'opposer à une action prétorienne (voy. notamment, Ulp., 1 § 1, D. 6, 2, de public.; Ulp., 28 pr., D. 30, de IcQ; ^*)» ou à une poursuite criminelle (Ulp., 15, D. 48, 2, de accusât.).

7] DE l'action PR^SCRIPTIS VBRBIS. 27

teux qu'il s'agisse de Taction donnée par ceux qui pensaient avec Âriston que toute convention synallagmatique exécutée par Tune des parties faisait naître une obligation civile. La raison de cette dénomination ne doit être cherchée, quoiqu'on ait dit, ni dans ce fait, d'ailleurs certain, que Vactio civilis a été créée par la jurisprudence, source dnjus civileW^ni dans cet autre fait, tout à fait contestable, que les contrats innommés auraient porté le nom de contractas incerlii^). Ce qui a valu à notre action d'être appelée aVtVwmcer/i, c'est en réalité, sa formule. Rédigée comme dans le cas A'mtimatum^ cette formule comportait certainement, après une première clause

Voy. les textes dans le Vocabularium jurispr. rom,j v® Civilis {actio). Le seul texte où les mots civilis actio semblent employés sans raison, à la place du nom technique, pour désigner une action particulière, l'action confessoire, est le fr. 6 § I, D. 8, 6, si serv. vindic; mais ce texte est interpolé, et peutêtre Texpression civilis actio y avait-elle un sens tout spécial ; cf. Vat. fr. 47 a. Du moins ai-je tenté de le démontrer dans les StiLdi in onore di Carlo Fadda, 4906, 5, p. 343 et s.

(1) C'est l'explication qu'admettait Accarias, Contrats innommés, p. 67- 68. Elle s*accorderait bien avec une opinion récemment soutenue, suivant laquelle l'expression jtts civile n'aurait désigné, jusqu'au temps des Sévères, que le droit issu de la jurisprudence (Ehrlich, Beilràge zur Théorie des Rechtsquellent l, 1902). Mais cette opinion soulève bien des objections (voy. Girard, Manuel ♦, p. 42, n. 5). Notre fr. 7 § 2 ne lui est pas favorable, car l'action dite civilis y fait antithèse à l'action prétorienne in factum, Ehrlich soutient que dans les parties du texte où est exposée la doctrine d'Ariston, ce n'est pas par opposition au droit prétorien que l'obligation admise par ce jurisconsulte, contemporain de Trajan, est appelée civilis^ et il invoque le fr. 16 § f , D. 19, 5. Je renvoie particulièrement à la discussion dont ces textes ont fait l'objet, dans la longue et un peu vive poléi^ique qui s'est élevée entre Ehrlich et Erman (Erman, Z. Sav. St., 24, 1903, p. 436, n. 1; 25, 1904, p. 336-341; Ehrlich, Z. Grûnhut, 31, 1904, p. 353-356: 32, 1905, p. 602 607).

(2) En ce sens, Accarias, Contrats innommés, p. 69-70. L'expression contractus incerti se trouve trois fois au Digeste, Ulp. 9 pr., D. 12, 1, de reb. er,\ Ulp. 1 § 6, D. 13, 5, depec. const,; Florent., 18 pr. D. 46, 4, de acçept., mais on ne peut ni admettre qu'elle ait le sens de contrats innommés, ni môme y voir sûrement un terme du droit classique : les trois textes sont vraisemblablement interpolés. Voy. Pernice, Parerga^ Z. Sav. S^, 13, p. 252-254.

28 LES DIFFÉRENTS Noms [8

où était décrite TafiFaire qui servait de base à l'action, une inlentio in jus conçue dans la forme quidquid paret dare facere oportere^ probablement avec les mots ex ftde bona (*). Il est vrai que beaucoup d'autres actions avaient une fornvule civile, et beaucoup aussi une formule incertaine; mais il n'y a pas lieu de s'étonner que les mots civilis ou civilis incertine servent jamais à les désigner. Chacune de ces actions avait en efiet son nom propre, tiré du contrat ou du quasi-contrat mentionné dans la demonstratio de la formule. Les faits constitutifs du contrat innommé, au contraire, n'avaient pas de nom technique par lequel Taction pût elle-même être qualifiée. A défaut d'une qualification de ce genre, il était tout naturel et presque nécessaire de désigner l'action par les caractères essentiels que présentait la formule, d'autant plus qu'il s'agissait de la distinguer d'une autre formule d'action, autrement rédigée, que proposaient les partisans d'une doctrine rivale. L'exactitude de ce point de vue apparaît avec une netteté particulière dans le texte de Nératius où notre action est appelée civilis intentio incerti : 6, D. 19, 5.

Pour ce qui est des mots in factum^ il ne me parait pas moins certain que l'action prétorienne, donnée d'après la doctrine de Julien, était la seule qu'ils pussent viser dans le langage classique. L'action infactum^ c'est, ainsi que la définit Gains, celle dont Xintentio n'est pas rédigée in jus^ mais qui subordonne lacondaïnnation à la vérification d'un fait(2). Ici Tmtentioà^YdÀi poseraujuge laqucstionde savoirsi la convention intervenueentre les parties avait été exécutée par l'une d'elles. C'est évidemment à cette action que se rapportent les mots in faclumdajis le fr. 7§ 2,D. 2. 14, etjenevois pas pourquoi, dans les autres textes où ces mêmes mots sont employés, ils n'auraient pas le même sens. On propose pourtant, dans une doctrine dont je renvoie à plus tard l'examen, de dire qu'en certains cas, ils servaient à désigner l'action civile elle-même, et

(1) Lenel, VÉd. perp,, 1, p. 17-18.

(2) Galus, 4, 46-47, 107 ; fragments d^Autun, 80, «07-108, H1-H3.

9] DE l'action PRjESCRIPTIS VERDIS. 29

cette confusion des deux sortes d'action est favorisée par plusieurs textes qui parlent d'action in factum cioilis ou d'action in [aciuin prœscriptis tferbis ; mais la question est de savoir si ces textes n'ont pas été interpolés. Nous y reviendrons.

II. L'expression prœscriplis verbis qui sert, dans notre fr. 7 § 2, de qualificatif à Faction civilis incerti^ se rencontre très fréquemment dans le Digeste et dans le Code(i). Si on ne la trouve ni dans les Institutes de Gaius(2), ni d'une façon géné-

(1) D. 19, 5, rubrique : De prœscriptis verbis et in factum actionibus, C. J. 4, 64 : rubrique, de rerum permutatione et prœscriptis verbis, — Agkre PRiESCRiPTis VERBIS ; Ccls. 2, D. 19, 5, de pr, verb.; Papin. 7; Ulp. il pr. § 3, 18, i9 pr. et § 1, 20 pr.; Marcian., 25 eod. t. Ulp. 50, D. 18, 1, de contr. empt, DIoci. et Max., 7, C. J. 3, 38, comm, utriusq, jud. — Experiri pRiEscRiPTis VERBJS : Ccls., 13 § 2, D. 13, 6, commod. Porapon., 18 § 2, D. 10, 2, comm, div. — Conveniri PRiEscRiPTis verbis : Diocl. et Max., 23, C. J. 3, 36, fam, erc, — Actio prœscriptis verbis : Ulp. 7 § 2, D. 2, 14, depactis (civilem incerti actionem, idest pr. v.). Paul, 5 § 4, D. 19, 5, de pr, verb,; Ulp., 13 S 1 {in factum id est pr. v.) 15 {civilis actio id est pr.v.)^ 17 § 2 et § 5, 20 § 1; Gai us, 22 {in factum id estpr. v.); Afric.,24 (in factum pr. v.); Pomponius, 26, eod. t. Ulp. 1 S 9, D. 16, 3, depositi; 44, D. 17, 2, pro socio. Fapinien, 28, D. 39, 5, de donat. Antonin, 7, G. J.2, 3, de pactis. Alexand., 6, C. J. 2, 4, de transact. {utilis actio quœ prœscriptis verbis rem gestam demonstrat). Diocl. et Max., 33 (34) § 1, eod. tit, {prœscriptis verbis actione civili subdlta)\ 14, G. J. 3, 36, fam. erc. Alexand., 2, G. J. 4,54, de pact. inter empt. Diocl. et Max., 4, C. J. 4, 64, de rer. permut.; 6 {prœscriptis verbis incertam civilem) et 8, eod. t, Maxim., 6, C. J. 5, 12, de jure dot. Justinien, 1 § 13. G. J. 5, 13, de rei uxor. Diocl. et Max., 9, G. J. 8, 53 (54), de donat. {incerto judicio id est pr, v.). Inst. Just., 4, 6, 28; 3, 24, 1, 2.

(2) G'est par erreur qu'on a parfois inséré ces mots dans le passage où Gains énumère les actions de bonne foi : Gains, 4, 62. P. Krûger et Studemund les y admettaient dans leur édition de 1877 : ils les en ont etfacés dans les éditions suivantes. V. 4® éd., supplementa, p. xxxiii. Remarquons aussi que dans les autres passages correspondant à ceux des Institutes de Justinien où est donnée ïnciion prœscriptis verbis (Gains, 3, 143, 144; Inst. Just., 3, 24, 1 in /"., 2 in /".), Gains ne parle pas de cette action, mais dit simplement : quœritur an locatio et conductio contrahatur. Il n'y a au Digeste qu*un fr. de Gains où on Uo\xwe prœscriptis verbis, et il est interpolé (22, D. 19, 5. V. infràf p. 40, 41). Gela d'ailleurs, ne prouve pas que l'expression ne fût pas reçue au temps de Gains; on peut seulement en concUre que

30 LES DIFFÉRENTS NOMS [lO

raie en dehors de la compilation de Justinien, ce n'est pas que son origine ancienne puisse être contestée, et on s'accorde à reconnaître qu'elle remonte au temps de Labéon(*).

Dans le langage classique, c'est certainement à l'action civile seule qu'elle devait être applicable. Les auteurs sont sur ce point unanimes, bien que les mots id est pr, v., de notre texte soient généralement tenus pour interpolés W, et bien que ces mêmes mots servent dans d'autres textes, sans doute altérés, à qualifier l'action in factum elle-même (3). Ce qui supprime toute hésitation, c'est d'abord que, dans nombre de décisions où il est parlé à'agere pr, v.^ il n'y a pas la moindre raison de contester qu'il s'agisse de l'action civile (*) ; c'est aussi que les mots prœscriptis verbis à eux seuls donnent très clairement à entendre que la formule d'une action ainsi qualifiée était celle d'une action civilis incerti.

A quoi ces mots pouvaient-ils en effet faire allusion, si ce n'est à une clause écrite en tête de la formule, où il devait être parlé de la convention intervenue entre les parties et exécutée par l'une d'elles? Était-ce une praescriptio ou une demonstratio? Ce point est discuté, et il importe assez peu (5).

Gaius, comme la plupart des Sabiniens, ne devait pas admettre Taction pr. V.

(1) Ulp. i9 pr. D. 19,5 : lutius est agere,ut Labeo ait, prœscriptis verbis.

(2) Infrà, p. 38.

(3) Infrà, p. 40-42.

(4) Naber (Mnemos.f 22, p. 77-78) se fonde en particulier sur les nombreux textes où Taction prœscriptis verbis est donnée par Ulpien, partisan déclaré de Taction civile (7 § 2, D. 2, 14). Voy. 15. 17, 18, 19 pr., 20 pr., § 2, D. 19, 5; 9 §3,D.4,3; 4 §9, D.16, 3;50, D. 18, 1;44, D. 17, 2. Il est vrai qu'on peut citer d'autres textes où le même Ulpien parle d'action in factum,

(5) D*après Kniep {prœscr, und pactum^ p. 75, p. 104-105), c'était une prœscriptio^ commençant par les mots ea res agatur. D'après Lenel {UÉd, perp.j 2, p. 18), c'était une démonstration commençant par le mot quod, et se terminant d'ailleurs par qua de re agitur(V, aussi Pernice, Z. Sav, St.,9, p. 257). La première opinion se fonde sur l'expression prœscriptis verbis : ce qui n'est pas un argument très probant, car ce nom a pu être donné à l'action en l'absence même d'une prœscriptio proprement dite, par cela même que l'affaire devait être décrite en tête de la formule. L'autre opinion

H] DE l'action PB^SCRfPTlS VERDIS. 31

Dans tous les cas, il s'agit d'une clause qui mentionne le fait sur lequel le demandeur fonde sa prétention [praescrîptis verbis rem gestam demonstrat^ comme il est dit au Code 6, 2, 4) et qui le mentionne prœ, c'est-à-dire avant Vintentio où cette prétention est exprimée. Or, dans une formule in fac- /{/m, il n'y a pas de place pour une clause de ce genre, puisque le fait sur lequel on se fonde pour agir constitue Tobjet même de la question que Vintentio pose au juge. Du moment que les prœscripta verba impliquent l'existence d'une demojistratio ou d'une clause semblable à la démonstration il ne peut être question que d'une formule in jus, dans la forme quidquid paret d. f, oportere, car c'est dans ces formules seulement que la demonstratio se rencontre. Et c'est pourquoi l'action praescriptis verbis est nécessairement incerta^ ainsi que le fait observer Stéphane, dans une scholie des Basiliques que Ferrini a eu le mérite de mettre en lumière (i).

Cette manière d'entendre prasscriptis verbis a été parfois contestée. Si tel était le sens de ces mots, a-t-on dit, pourquoi toutes les actions précédées d'une demonstratio ne s'appelleraient-elles pas praescriptis verbis? Il devait y avoir, dans l'action ainsi dénommée, une procédure écrite spéciale, qui lui était exclusivement propre, et on a conjecturé que le demandeur y était tenu de produire injure un écrit qui reproduisait les clauses de la convention et servait de base à la rédaction de la formule. Cette explication, admise par beaucoup d'anciens commentateurs (2), était depuis longtemps fort oubliée, etje ne la rappellerais pas si M. Schlossmann (3) ne venait

invoque les mots quae rem gestam demonstrat de la c. 6, C. 2, 4, ce qui n'est pas non plus décisif. La question a d'ailleurs si peu d'intérêt qu'il n'y a nul inconvénient à s'abstenir de la trancher. C'est ce que fait Naber, Mnemos., 22 p. 79-80.

(l)Basi7. XI, 1, 7, p. 560, v. 1; Ferrini, Studi Giurid, e atorici f. Bologna, 1888, p. 88, et Lenel, VEd, perp., 2, p. 18.

(2) A. Faber, Rationalia, 5, 1626, p. 644; Merillius, Variant, ex CujaciOf 1,29; Meister, Select, opwsc.,1766, p. 374-38! ; Gluck, Pandect i8, p. i58-i60.

(3) Schlossmann, litis contestation 1905, p. 28, 163 et s.; prœscriptiones und prœscripta verba^ p. 24-29. — Dans son compte rendu de la litis con-

32 LES DIFFÉRENTS NOMS [iZ

tout récemment de la reprendre, dans un opuscule où, voulant soutenir qu'il n'y avait pas dans la procédure formulaire de formule écrite, il tente de réfuter l'argument que fournissent en faveur de Técrit les mots prœscriptio et prxscripta verba. Je ne puis entrer ici dans Texamen de cette thèse, assurément hardie. Qu'il me suffise de défendre l'explication courante du reproche qu'on lui adresse. 11 est, quoi qu'on dise, très facilement explicable que, de toutes les actions dont la formule possédait une démonstration celle qui résultait des contrats innommés ait été seule appelée prœscriptis ver bis ^ puisque les autres recevaient le nom du contrat que la demonstratio indiquait. C'est parce qu'en matière de contrats innommés l'absence de nom technique ne permettait pas de qualifier ainsi l'action, que les jurisconsultes, habitués à chercher dans la demonstratio le nom de l'action et ne pouvant ici l'y trouver, eurent l'idée de relever simplement, par les mots praes^ criptis verbis^ la demonstratio elle-même. Dans un cas comme dans l'autre, c'était toujours de cette partie de la formule que le nom de l'action était tiré : nom précis, lorsqu'il s'agissait d'un contrat nommé; nom vague et indéterminé, faisant simplement allusion à la demonstratio sans en indiquer le contenu, lorsque le contrat était innommé.

Malgré son rapport étroit avec la formule, l'expression praescriptis verbis ne devait pas disparaître avec la procédure formulaire. Loin de là, non seulement elle s'est conservée, mais elle a eu dans le droit de Justinien une fortune nouvelle. Les compilateurs lui ont fait, dans leur œuvre, une très large place, et c'est une question qui se pose, sur un grand nombre des textes où elle se rencontre, de savoir si elle n'y a pas été introduite par voie d'interpolation.

On connaît la doctrine brillamment soutenue par M. Gra-

testatio de Schlossmann, H. Krueger admet aussi que la procédure formulaire a été d'abord purement orale, mais au lieu de combattre l'objection tirée de faction praescriptis verbis^ il reconnaît que cette action date d'une époque où sans doute la formule écrite existait déjà ; Z. Sai\-Stift., 26, 1905, p. 545-546.

13] DE l'action PR^SCHIPTIS YERBIS. 33

denwilz(^), et d'abord adoptée par M. Lenel, qui Ta ensuite abandonnée (2), suivant laquelle le nom même d'aciio priescriptis verbis doit être toujours tenu pour suspect. L'expression prœscriplU verbis était sans doute usitée dans la langue classique ; mais cet ablatif absolu ne pouvait s'employer correctement qu'avec un verbe ; on ne pouvait le joindre à un substantif. On ài^dli prœscriptis verbis agere, on prœscriptis verbis dandam esse actionem, car prasscr, verb. dépend alors de rfa/idam esse; on ne disait pas actio pr. v. Cette dernière expression n'a pu être introduite que par les compilateurs, ou bieUi d'après une hypothèse qu'a proposée dubitativement M. Lenel, par une jurisprudence postclassique, antérieure à Justinien. M. Naber (3) a dirigé contre cette doctrine (la doctrine des deux Otto, comme il l'appelle du prénom de ses deux protagonistes, Otto Gradenwitz et Otto Lenel) une réfutation en règle. L'expression actio pr. v., dit-il d'abord, n'est certainement pas une invention des commissaires de Justinien ; on la trouve en effet chez des jurisconsultes antérieurs au sixième siècle, chez ces professeurs de droit, les ripwsç, qui enseignaient à Béryte : Ëudoxius, qui, dans une note sur la c. 3 G. 8, 54 (55) de donaf. quae sub modo = VaL fr. 286, donne à l'action appelée ?4/e7i5 par cette constitution le nom d'action prâ?Jcn/>/f^ verbis (ttjv ouTtXfav «y^yi^v tyjv praescriptis verbis) W; Patricius, dont une note sur la c. 6, C. 2, 4 de iransaci,^ traduit de la même façon les mots utilis actio qux praescriptis verbis rem gestam demonstrat (^). Mais il faut aller plus loin, d'après M. Naber, et reconnaître qu'il n'existe aucune raison de contes^

(1) Gradenwitz, Interpol,, p. 123-143.

(2) Lenel, Z- Sav.-St., 9, p. 181, VÈdit perpét,, 2, p. 18, n. i.

(3) Naber, Mnemos,, 22, p. 70-78. Avant Naber, Kniep avait déjà fait observer que Pexpression actio pr. t\, si incorrecte qu'elle fût, avait pu s'introduire dès le troisième siècle, que d'ailleurs en fait de termes techniques tout est possible, et que dans les const. de Dioclétien, 4 et 8, G. 4, 64 où Pexpression se rencontre, il n*y a aucune apparence d'interpolation : Praescriptio und Pactum, p. 72 et n. 22.

(4) Sch. ToS auxou. Bas. 47, i, 72.

(5)Sch. 4, Bas. il, 2, 23.

MÉL. GrR. — AlIDIB. 4

à4 LES DIFFÉRENTS NOMS H^

ter, pour l'époque classique, Temploî de l'expression incriminée. Le fait qu'il n'y avait aucune formule proposée dans rÉdit n'empêche pas que les Prudents aient pu donner un nom à l'action délivrée par le préteur, comme ils l'ont fait pour d'autres actions non proposées dans FÉdit. Quant à l'incorrection qu'il y aurait à joindre à un substantif l'ablatif absolu prœscriptis verbisy est-ce une raison d'affirmer que, inême à l'époque classique, une telle expression n'ait pas pu s'introduire dans la langue juridique? Combien de noms techniques ne pourrait-on pas citer que l'usage a formés sans souci de la correction grammaticale (A)? 11 est vrai, que dans maints passages du Digeste où VslcHoji prêBscriptis verbis est mentionnée, le soupçon d'interpolation est en effet justifié (2) ; mais pour qu'on en puisse conclure que le nom même à'actio pnescriptis verbis était inconnu du droit classique, il faudrait que, des très nombreux textes où ce nom se rencontre, il n'y en eût pas un qu'un tel soupçon n'atteignît. Or ce n'est pas le cas, soutient notre auteur, et il le démontre, d'abord en se fondant sur un fragment d'Ulpien, omis dans Tétude de M. Gradenwitz, le fr. 44, D. 17, 2 pro socio, dont les derniers mots prœscriptis verbis se rapportent à actio et ne sauraient pourtant être remplacés par aucun autre(3) ; puis en invoquant

[\) Naber cite notamment, comme tels, les noms portés par la condictio causa data causa non secuta (expression dont, à la vérité, le caractère classique est contesté), par Tinterdit uti possidetis^ par la stipulation judicatum solvij par la condictio furtiva (au lieu de ex causa furtiva), etc. Prœscriptis verbis actio a pu remplacer quelque autre expression plus complète, plus correcte, mais peu commode, telle que actio quœ praescriptis verbis rem gestam demonstrat : 6 § 1, C. 2, 4 de trans,; ou actio praescriptis verbis subdita : 33 (34), C. eod, t.

(2) Je renvoie à la démonstration de Gradenwitz pour les textes suivants dont l'interpolation n'est pas contestée par Naber. Au titre de pr. v., Paul, 5 § 4 (Gradenwitz, Interp., p. 128-130) ; Ulp. il § i in U et § 2 (Gr., p. 135- 136); Gains, 22 (Gr., p. 125); Afric.,24 (Gr., p.l41); Pomp., 26 (Gr., p. 143); Ulp., 1 § 3 et § 10, D. 16, 3, depositi (Gr., p. 143); Papin., 28, D. 39, 5, de don, (Gr., p. 130); Ulp., 2 § 2, et Jul., 19 § 2, D. 43, 26 de prec, (Gr.^ p. 128-130).

(3) Mnemos.f 22, p. 75-77.

15 j DE l'action pr^scrïptis verdis. 35

d'autres fragments du même Ulpien, dont Tauthenticité contestée par M. Gradenwitz, pourrait cependant être défendue : 17§5(i)et20§2(2),D.19,5,rf^;?r.t;.;9§3,D.4,3,rferfo/oma/o(3). L'argumentation est pressante, et M. Lenel s'y est rendu. J'hésite beaucoup cependant à la tenir pour décisive. Admettons que l'expression suspectée se rencontre certainement avant Justinien. Admettons que sa latinité douteuse ne soit pas une raison d'affirmer a priori qu'elle n a pu être employée dans la langue juridique du m® siècle. Il s'agit de savoir si en fait elle Ta été, et les preuves qui ont été fournies de l'interpolation des nombreux textes où elle se trouve, produisent dans le sens de la négative une impression que les textes invoqués en sens contraire ne parviennent pas, à mon avis, à détruire. Le texte principal qu'objecte M. Naber ne me paraît pas échapper au soupçon d'interpolation. C'est le fr. 44, D. 17, 2 W. Ulpien y donne, à propos d'une hypothèse à'/Bstimatum, l'action pro socio si les parties ont eu la volonté de contracter une société, l'action praescriptis verbis dans le cas contraire ; or, n'est-ce pas l'action de mstimato qui conviendrait seule en ce second cas? Cette action ne se confondait pas avec l'action prœscriptis verbis. Si l'on admet, comme le fait M. Naber, avec raison je crois, qu'elle ne portait pas à l'époque classique le nom de prœscriptis verbis (5), il est bien difficile de comprendre qu'Ulpien ait ainsi substitué un nom d'action à un autre. M. Naber l'explique par cette supposition très arbitraire, que l'action de œstimato était donnée seulement lorsqu'il s'agissait d'objets de peu de valeur, et

(1) Gradenw., Interp,^ p. 137, et Lenel, Paling.j Ulp. 806.

(2) Gradenw., In^erp., p. 437-138; Lenel, Paling., Ulp. 943.

(3) Gradenw., Interp,, p. 144; Lenel, Paling.^ Ulp. 385; Pernice, Z. Sav.- Sf.»?, p. 254, n. 1.

(4) Si margarita tibi vendenda dedero ut, si eadem vendidisses, redderes mihi decem, si pluris, quod excedit tu haberes, mihi videtur, si animo contrahends" societatis id actum sit, pro socio esse actionem, si minus, prœscriptis verbis.

(5) Mnemos., 22, p. 68-70.

non à propos de bijoux, comme dans Tespèce (^). Ce qu'il faut reconnaître (et nous allons le constater dans un instant), c'est que les compilateurs ont voulu ramener l'action de œstimalo à l'action prœscriplis verbis; c'est qu'ils lui ont donné pour cela, au titre de xstimatoria 19, 3, le nom à'actio aestimatoria praBscriptis verbis; c'est qu'en dehors de ce titre on ne trouve pas une seule fois le nom d'action xstimatoria employé pour la désigner (2) : ils l'ont donc systématiquement effacé, et ici, en particulier, ils Font remplacé par le nom de l'action générale prsBscriptis verbis W, Ainsi le texte qu'on oppose à la thèse de M. Gradenwitz semble bien lui-même être interpolé. Je ne puis entrer ici dans l'examen des textes si nombreux que cette question intéresse, et je n'ajouterai qu'une observation. M. Naber suppose que le nom d' aclio préescripiis verbis a dû remplacer les désignations plus complètes, moins incorrectes, mais fort incommodes qu'on trouve parfois employées, actio qUcP prxscriptis verbis rem gestam demonstrat, ou actio prœscriptis verbis subdita (♦). Mais ces expressions ne se rencontrent que dans deux rescrits du milieu ou de la fin du m® siècle, l'une dans un rescrit d'Alexandre Sévère, de Tan 230, très suspect d ailleurs d'interpolation W, Tautre dans un rescrit de Dioclétien de 294. L'emploi de telles périphrases qe tend-il pas à prouver qu'à cette époque le nom A'actio prœscriptis verbis n'était pas encore usité et qu'il ne s'est introduit que plus tard?

m. Quoi qu'il en soit, il est bien certain que dans un grand nombre des textes où l'expression prœscriptis verbis est employée, avec ou sans le mot actio, avec ou sans les mots id est, elle y a été ajoutée lors de la rédaction du Digeste ou du

- (1) Mnemos,^ 22, p. 75.

(2) Voy. les Uxtes cités au Vocabular. Jurisp, rom,j v° ^stimatorius.

(3) Cf. les fr. 17 § 4, D. 19, 5 et 13 § i, D. eod. t., où, à propos d'œstimatum, il est parlé soit d'action prœscriptis verbis, soit d'action in factura^ mais jamais d'action estimatoire ; infrà, p. 40, n. 2.

(4) Suprà^ p. 34, n. \.

(5) Pernice, Laheo, 3, i, p. 91, n. 4.

JESCRIPTIS VEHBrS. 37

eu pour elle une sorte de prédi-

ont voulu en faire le nom principal

♦e qu'ils ont mise au premier rang,

se de prœscriptis verbis. C'est à elle

place dans les Institutes(^). C'est en

6 textes par voie d'interpolation qu'ils

/•elles hypothèses et généralisé la théorie

imés (2). Fréquemment, elle se rencontre

te nom d'action, par exemple à actio civilis

incerli, à actio œsiimaêoria, à acHo in fac-

lie sert ainsi à renforcer, à doubler cet autre

is douteux, à mon avis, qu'elle ait été ajoutée

.ateurs. C'est un procédé d'interpolation qui leur

. ils l'emploient systématiquement pour ramener

JUS la diversité des noms, les anciennes actions

ar les Prudents. On peut seulement se demander

^ /uel point ils ont par ces combinaisons de noms

changfs .a terminologie classique, et c'est la question que nous

devons nous poser.

D'abord les textes où l'on trouve prsescîiptis verbis joint à aclio civilis i"^), à actio incertiW ou à civilis iricertii^), doivent-

(1) Inst., 4, 6,28; 3,24, i et 2. Cf. Gaius, 4,62; 3, 143, i44. Swprà,p.29,n.2.

(2) C'est bien ainsi, par l'insertion des mots prœscriptis verbis, que cette extension a été faite par exemple au précaire (2 § 2, 18 § 2, D. 43, 26), à la transaction (6, C. J. 2, 4; cf. 7, C. J., 2, 3), à la vente sous condition résolutoire (2, C. J., 4, 54), etc. Remarquons qu'au contraire, dans le passage interpolé des sentences de Paul 5, 6, 10, où une glose postclassique a fait au précaire une semblable extension, c*est l'expression actio civilis qui a été ajoutée.

(3) Papin., 15, D. 19, 5 : civilis actio oriri potest, id est prœscriptis verbis. (y esi l'expression qu'emploie Justinien, c. unie, § 43, C. 15, 3: prœscriptis verbis civilem actionem.

(4) Papin., 8, D. 19, 5 : prœscriptis verbis incerti et hic agi posse, Diocl. et Max., 9, C. ^, 53 (54) : incerti judicio^ id est prœscriptis verbis.,. debes agere,

(5) Ulp. (citation de Mauricien) 7 § 2, D, 2,14 : civilem incerti actionem id est prœscriptis verbis sufficere. Diocl. et Maxim., 6,C. 4, 64 : prœscriptis

38 LES DIFFÉRENTS NOMS [l8

ils être tenus pour interpolés? Aucune des deux expressions n'y est prise dans un sens contraire au sens classique. On peut s'étonner seulement que Tune des deux ne suffise pas : et le plus souvent, du moins s*il y a id est prxscriptis ver bis W, on attribue ces mots à Tribonien (^i. On doit les lui attribuer surtout si l'on pense que Tadjonction de prœscriptis verbis au mot actio est à elle seule une preuve d'interpolation. Seulement, le but des compilateurs n'a pas été ici de faire subir un réel changement à la terminologie classique ; il ne s'agissait pour eux que de mettre plus en relief leur expression favorite.

D autres combinaisons de noms sont au contraire, au point de vue du droit classique, de véritables hérésies.

Telle est d'abord l'assimilation faite par le fr. 19 § 2, D. 43, 26, à propos du précaire, entre Faction praescriptis verbis et la condiclio incerti : ,..non solum interdicto uti passumuSy sed et incerti conditioner id est prœscriptis verbis. On peut affirmer que les mots id est pr. v. ont été ajoutés par les compilateurs (3), non seulement parce que Tauteur du

verbis incertam civilem dandam actionem* Diocl. et Maxim., 33, 2, 4 de transact., prœscriptis verbis actione civili subdita., . agere potes,

(1) 15, D. 19, 5; 7, § 2, D. 2, i4, et 9, C. 8, 53 (54). Sur les mots id csf,/iocesf,commein(iicesd'interpolation,voy.Eisele,Z.Sav. 8^,7,1883, p. 18.

(2) Les derniers mots du fr. 2 § 2, D. 43, 26 (sed etiam prœscriptis verbis actione quae ex fide boaeoritur) ne sont pas moins sûrement de Tribonien. Voy. Gradenwitz, Interpol.,, p. 128-130; Girard, Afan., 4« éd., p. 597, n. 2. Nous savons d'ailleurs par d'autres textes qu'aucune actio civilis ne résultait du précaire : Ulp., 14 § 1, D. 47, 2 de furtis; Paul, 14, D. 43, 26, de precar. L'affirmation contraire qui se trouve dans les sentences de Paul, 5, 6, 10, ne peut être qu'une glose. Elle a donné à penser que les commissaires de Juslinien avaient dû s'appuyer, pour étendre l'action prœscriptis verbis au précaire, sur une jurisprudence postérieure à l'époque classique; Dernburg, Pandect., 2,7» éd., 1903, p. 247, n. 11 ; Kniep, Prœscr, und Pactum, p. 79-82; Ubbelohde, dans Gluck, Pandect., série des livres 43 et 44, V, 1 896, p. 344 et s.

(3) Il n'y a évidemment aucune conséquence à tirer, en ce qui concerne

Ja condictiq incerti, des mots id est prœscriptis "oerbis que les compilateurs

y ont joints. Lenel n'admet plus la formule de condictio incerti qu'il avait

d'abord fondée sur ce texte : das Edict. perpet., p. 133; VEd. perpét^ ly

49] DB l'action PR^SCRIPTIS YERBIS. 3jft

fragment, Julien, était partisan de Faction in faclum^ mais surtout parce qu'il n'y avait pas de confusion possible, pas plus pour Julien que pour aucun autre, entre l'action pr. v. et la cofidictio.

Non moins certaine est l'interpolation du fr. 1 pr. D. 19, 3, de œstimai. , qui donne l'action œstimatoria pnescriptis verhis dans tous les cas possibles de contrats innommés : quotiens enim de nomine contractus alicujys ambigeretur, convenirei iamen aliquam acUonem dari^ dandam œsiimatoriam prœscriptis verhis actionem. Cette proposition est déraisonnable. Comment parler de l'action estimatoire lorsque la convention sur laquelle on se fonde pour agir n'est pas un œsUmatum ? Ulpien n'a pas pu s'exprimer ainsi. Ce sont les compilateurs qui ont étendu au delà des limites de ïâBslimatum^ l'action de œstimatOy en lui attribuant sous le nom à'œstimatoria prœscriptis verbis une portée absolument générale (^). Ce nom lui-même était sans doute une nouveauté, et il est à croire que non seulement l'action générale prœscriptis verbis n'était pas dite œstimatoria (ce qui est évident), mais que l'act^oa spéciale de œstimato elle-même ne s'appelait pas prœscriptis verbis. MM. Kniep et Naber l'ont soutenu (2), contrairement à

({) On a proposé, pour expliquer de quelle façon le texte a pu être remanié, les deux conjectures suivantes : ou bien Ulpien parlait de Taction de œstimato, et disait conveniret tamen /Estimationem darif et les compilateurs ont substitué à œstimationem les mots aliquam actionem (Ihering^ Jahrà.y 15, p. 384-392; Zitelman, Irrthum^ p. 504); ou bien il parlait de Faction prœscriptis verbis^ il disait dandam prœscriptis verbis actionemy et les compilateurs ont ajouté œstimatoriam (Accarias, Contrats innommés^ p. 77-78; Kniep, Prœscr, undPact., p. 71-73). Suivant une autre hypothèse, Ulpien aurait écrit quotiens enim de nomine contractus ejus ambigeretur, conveniret tamen aliquam actionem dari [dandam prœscriptis verbis actionem; hic ergo dandam] œstimatoriam prœscriptis verbis actionem, et les mots entre cro> chets auraient disparu (Pernice, Sitzungsberichte de Berlin, 1884, p. 451).

(2) Kniep, Prœscriptio und Pactum, p. 70; Naber, Mnemos., S2, p. 68-70. D'après Kniep, les deux actions se distinguaient non seulement par leurs noms^mais parleurs formules, en ce sens que la première clause delà formuleétait dans Faction de œstimato une démonstration dans Faction prœscriptis verbis une prœscriptio. Ce point me paraît très douteux.

Topinion généralement reçue qui présente l'action estimatoîre comme une espèce d'action prœscriptis verbis, appelée ainsi <lès Torigine (l), et je crois qu'ils ont raison. On ne peut en effet citer, en dehors de la phrase certainement interpolée du fr. 1 pr., D. 19, 3, aucun témoignage d*où il résulte que les classiques auraient donné à l'action de œstimato le nom àoi prœscriptis ver bis (2), et il y a de très fortes raisons de penser que ce nom ne pouvait pas lui convenir. Ce n'est en effet qu'à défaut d'action portant un nom spécial que Faction prœscriptis verbis était donnée : Celse nous le dit (2. D. 19, 5) ; et l'expression prœscriptis verbis s'explique précisément, où l'a vu, par l'absence de tout nom propre qui pût servir à désigner l'action. Il eût donc été bien illogique d'appeler prœscriptis verbis une action donnée en vertu de TEdit et qui aurait en même temps porté le nom d'action estimatoire(3). Les compilateurs seuls ont pu l'admettre, puisque leur plan était d'unifier toutes les actions données en cette matière.

Il y a enfin trois fragments du titre de prœscriptis verbis (Ulpien, 13 § 1; Gains, 22, et Afric, 24), où prœscriptis verbis se combine avec in factum. Ce sont certainement les compilateurs qui ont ainsi confondu l'action prétorienne et l'action civile. Ils l'ont fait dans les deux premiers textes par l'addition des mots id est prœscriptis verbis : in factum putat actionem Julianus dandam id est pr, v,\ — placet quasi de novo negotio in factum dandum essejudicium, id est pr, v. Dans le

(\) Lenel, VÉd. perp., 2, p. 16; Girard, Manuel^y p. 593.

(2) Le passage des Inst. 4, 6, 28 (prœscriptis verbis quœ de œstimato proponitur) ne prouve évidemment rien pour le droit classique. Quant aux fr. du Digeste qui donnent l'action prœscriptis verbis dans des hypothèses dHœstimatum (Ulp. 44, D. 17, 2, pro socio; 17 § 1, D. 19, 5, de pr. verb.), leur interpolation s'explique précisément par ce changement de terminologie : supràj p. 35, 36 et n. 3. Voy. Gradenwitz, Interpol,, p. 137-138, sur le fr. 44, 17, 2. — Cf. le fr. 13 pr., D. 19, 5, où, dans le même cas d'œstimatum^ l'action in factum est donnée par Ulpien.

(3) Il n'en faut pas moins reconnaître qu'il y a eu un certain rapport entre Vœstimatum et la formation de la théorie des contrats innommés. Lenel, l*Éd.perp., 2, p. 16-17.

21] DE l'action PR^SCRIPTIS veabis. 41

troisième, ils ont procédé autrement, en créant le nom double prœscriptisverbis in faclum : quare tuttus esse prœscriptis ver bis in factum actionem dari. Ces trois interpolations sont depuis longtemps reconnues, et paraissent bien indiscutables W.

M. Naber soutient pourtant que l'expression prœscriptis verbis in factum a pu être employée par les classiques (2). Il reconnaît que sans doute l'action prétorienne in factum, celle que donnait Julien, ne s'appelait pas prœscriptis verbis; mais, suivant lui, l'action civile elle-même était aussi in factum^ et lorsqu'on employait cette expression dans ce second sens, rien n'empêchait d'y joindre prœscriptis verbis. Cette double qualification n'avait rien de contradictoire : elle n'était que prolixe.

Nous avons réservé la question de savoir s'il est vrai qu'à l'époque classique, les mots in factum fussent vraiment applicables à l'action civile. Mais ce que nous pouvons dès à présent constater, comme un fait absolument certain, c'est que cette opinion ne trouve pas le moindre appui dans les trois textes dont il s'agit. II est impossible de soutenir que dans aucun d'eux le jurisconsulte ait donné l'action civile. Une telle doctrine ne saurait être attribuée à Julien, l'auteur de la première décision que cite Ulpien 13 § 1, ni à Gains, de qui est le fr. 22(3). C'est seulement à propos du fr. 24 que M. Naber essaie de revendiquer pour l'époque classique l'expression prœscriptis verbis in factum, et encore reconnaît-il que ce texte a bien pu être également interpolé W. L'interpolation n'en est pas douteuse; on peut d'autant moins la contester qu'il s'agit

(1) Accarias, Contrats innommés, p. 214, 271, 324; Gradenwitz, Interpol, p. 125, H0-143;Pernice, Sav. St,, 9, p. 252, n. 3 et p. 254, n. i.

(2) Naber, Mnemos., 22, p. 81.

(3) 7, § 2, D. 2, 14. Suprà, p. 23, n. 3. Oa a vu que dans ce texte Ulpien ne se borne pas à citer Julien, mais qu'il le critique, d'accord avec Mauricien ; peut-être faisait il de même dans le fr. 13 § 1, du moins on Ta supposé (Accarias, Contrats innommés, p. 270), et en ce cas les compilateurs auraient supprimé la critique. En tout cas ils ont ajouté id est pr, v.

(4) On a vu que Gains ne semble pas connaître Wcûoïk prœscriptis verbis, suprài p. 29, n. 2.

d'une citation faite par Africain, dans ses Qtmstiones^ et que les nombreuses citations qu'on trouve dans cet ouvrage, même sans indication de nom, même en Tabsence du mot respondit ou inquii et sous simple forme de proposition inûnitive, comme c'est ici le cas, doivent être rapportées au maître d'Africain, Julien (i), c'est-à»dire au partisan le plus connu de l'action in factum. Pourquoi insister davantage? C'est le cas de dire avec Pernice : darûber ist kein mehr Wort zu voriieren (2).

L*opinion soutenue par M. Naber n'a donc pas son fondement dans les textes. Elle s'appuie uniquement sur l'analogie de l'expression prœscriptis verbis in factum avec une autre expression qu'on attribue en général au droit classique : civilis infaclum ; et il faut reconnaître que, si celle-ci était vraiment une expression classique, on pourrait très bien concevoir que l'autre le fût aussi. Mais est-il vrai que dans Tancienne jurisprudence les mots civilis in factum servissent à désigner Faction civile? N'y a-t-il pas des raisons de penser que cette combinaison de deux noms dont l'un était celui de l'action civile et l'autre celui de l'action prétorienne, est une invention des compilateurs?

C'est ce qu'il s'agirait maintenant de rechercher. Mais les développements où il serait nécessaire d'entrer pour examiner les difficultés que soulève l'expression civilis in factum et pour tenter de les résoudre contrairement à la doctrine aujourd'hui dominante, risqueraient de dépasser à lexcès les limites où il convient de se restreindre. Qu'il me soit donc permis de clore ici cette étude, déjà trop longue, et de réserver pour une publication prochaine la question de l'action

civilis in factum.

Adrien Audibert,

Professeur à la Jiaouiti de Droit de V Université de Paris,

(1) Buhl, Salvim Julianus, p. 67-85; P. Kruger, Sources, p. 286, n. I; Boulard, Salvius Julianus, 1902, p. 120-121 ; Girard, Manuel'', p. 64, n. 3.

(2) Z. Sav.-St, 9, p. 252 n. \ ^^ ^ ^ . ,