Le même, Sur Quinlus Mu* dus, liv. VIII

Si l'usufruit d'un fonds, dont la femme n'avait pas la propriété, m'est donné à titre de dot par le propriétaire, il y aura une difficulté, après le divorce , sur la restitution de ce droit à la femme; car nous avons dit que l'usufruit ne peut pas être cédé par l'usufruitier, si ce n'est au maître de la propriété, et que, s'il est cédé à un étranger, c'est-à-dire à quelqu'un qui n'a pas la propriété, rien ne passe à celui-ci, mais que l'usufruit retournera au maître de la propriété. Aussi quelques-

(1) Basil. XXIX, 1, 6i, schol. t, 3 (t. III, p. 400) : xoeî yù Sîftéff soriv ô

TcffTKTWO 6 TO ////aTOV ÏJ Trjv 7.),ÏJ OOVOfJUaV 7W dOTOCAlW Y.WVUAîi-pty.Ç oi/.STïi

ù)ç 73€ou"/7J6ï3 T/iv zAïjoovouîav ïj tqv Àr>yâTov ccTroxêfiàâvac tgv avôpa, tou- TÉOTiv, ci^'/j OLUvictiL c.JTOv r/iv >:Ar,fovop.av »j rô \nyxxov z«t«).£Àoitsv.- — « Et qu'il ne soit pas évident que le testateur qui a laissé le le^s ou l'hérédité à l'esclave dotal, a voulu que iliérédite ouïe legs tournât au profit du mari, c'est-à-dire, si ce n'est pas en sa considération qu'il a laisse l'hérédité ou le iegs. »

(2) Pandect., t. XXV, p. 150, note 54.

prietatis reversurum usumfruc- uns, pour remédier à cet incon-

tum. Quidam ergo remedii loco vénient, ont pensé avec raison

recteputaveruntintroduccndum, qu'il fallait recourir à cet expé-

ut vel locet hune usumfructum dient: le mari louera ou vendra

mulieri maritus, vel vendat num- à la femme cet usufruit pour un

mo uno, ut ipsum quidem jus écu, en sorte que le droit lui-

remaneat pênes maritum, per- même restera au mari et que la

ceptio vero fructuum ad mulie- faculté de percevoir les fruits ap-

rem pertineat. partiendra à la femme.

Un mari a reçu en dot l'usufruit d'un fonds dont la femme n'avait pas la propriété ; c'est-à-dire que le propriétaire du fonds voulant doter cette femme, a constitué au mari l'usufruit en lui en faisant -Vin jure cessio. Le divorce survient : comment le mari usufruitier rendrait-il a la femme sa dot qui consiste dans cet usufruit ?

Si la femme avait la nue propriété, rien ne serait plus aisé; le mari lui céderait injure son usufruit, et cet usufruit se réunissant ainsi a la nue propriété, la femme aurait dès lors la pleine propriété (4). En effet, le magistrat déclarant, du consentement de l'usufruitier, que le propriétaire aie droit d'user et de percevoir les fruits de la chose, ce droit est aussitôt perdu pour l'usufruitier et acquis au propriétaire, et, vu qu'il ne peut exister au profit de celui-ci, comme droit distinct, comme servitude, il s'éteint comme tel, et se réunit aux autres éléments de la propriété, qui redevient pleine et entière (2).

Mais comme, dans notre espèce, la nue propriété n'appartient pas a la femme, mais à un tiers, et qu'il s'agit de rendre l'usu-

(!) Gaius, Inst., II, § 30 : « Ipse usufructuarius, in jure cedendo domino proprietatis usumfructum, efficit ut a se discedat et convertatur in proprietatem. »

(2) On peut aussi supposer que le nu propriétaire, au lieu d'employer la forme affirmative ou confessoire : aio mihi competere jus utendi fmendi fundo CornelianOj, employait la forme négative : aio tibi non competere jus utendi fruendi fundo Corneliano. Dans ce cas, l'explication est encore plus simple.

DIG., XXHl, i, DE JURE DOT., L. 66. 3 3

fruit qui compose la dot, non à ce nu propriétaire, mais à la femme, il se présente une difficulté sérieuse ; car, si le mari usufruitier cédait in jure son usufruit à sa femme, qui n'est pas nue propriétaire, rien ne passerait à celle-ci, c'est-à-dire qu'elle ne deviendrait pas usufruitière, mais l'usufruit dont le mari se serait dépouillé irait rejoindre la nue propriété ; et l'abandon que ferait le mari usufruitier par cette cession juridique profiterait ainsi, contre son intention, non à la femme cessionnaire, mais au tiers étranger h cette cession.

Que faut-il donc faire pour atteindre le but qu'on se propose, de rendre à la femme sa dot ? Il faut recourir à l'expédient suivant. Le mari, qui ne pourrait se départir de son droit d'usufruit qu'au profit du nu propriétaire, le gardera, et fera ce que fait un usufruitier qui ne veut pas exercer scn droit par luimême, Cet usufruitier loue son droit d'usufruit a un tiers moyennant une redevance annuelle, ou le vend moyennant une somme une fois payée. Le mari agira de même ; seule** ment, comme la restitution dont il est tenu envers la femme doit être gratuite, la location ou la vente qu'il lui fera n'aura pas un prix sérieux ; ce prix sera fixé a une somme insignifiante, nummo uno% Le mari continuera ainsi d'être usufruitier; l'usufruit, suivant sa nature, durera jusqu'à la mort ou à la capitis deminutio de l'usufruitier ; et tant qu'il durera, ce sera la femme qui fera à son profit, en verdi de la permission qu'elle a reçue de l'usufruitier, tous les actes de jouissance compris dans le droit de celui-ci ; c'est elle, en un mot, qui usera du fonds et en percevra les fruits.

Cet expédient proposé par quelques jurisconsultes, comme nous dit Pomponius, n'est pas le seul auquel on puisse avoir recours. Nous enverrons d'autres dans la L. 78, h. t.

L'opinion de Pomponius sur l'effet de Vin jure cessio de l'usufruit faite par l'usufruitier à un autre qu'au propriétaire n'était pas celle de tous les jurisconsultes. Tous admettaient bien que l'étranger cessionnaire ne devient pas usufruitier ; car l'usufruit est un droit exclusivement personnel, qui ne

304 DIG., XXUi, 3, DE JURE DOT., L. 66.

peut, sans périr, se détacher de la personne a qui il appartient (1), Il ne ressemble pas, sous ce rapport, à la propriété : le propriétaire peut, par sa volonté, rendre une autre personne propriétaire, exactement comme il Tétait lui-même; l'usufruitier ne peut pas faire un autre usufruitier pareil à lui. Si l'usufruit était susceptible d'être transporté sur une autre tête, son extinction pourrait être retardée indéfiniment par des cession* successives, qui changeraient les conditions de la nue propriété, et celle-ci deviendrait un droit illusoire.

C'est donc un point constant de doctrine que l'usufruit cédé injure par l'usufruitier ne passe pas au cessionnaire.

Mais reste-t-il au cédant, ou lui échappe-t-il pour se réunir à la propriété ?

Sur ce point, les jurisconsultes paraissent avoir été divisés.

Suivant Pomponius, comme on vient de le voir, l'usufruit retourne au nu propriétaire.

Selon Gaius (2), l'usufruitier retient son droit ; car, dit-il, on regarde cette cession comme ne produisant aucun effet.

Les deux décisions s'expliquent par une différence dans la manière de concevoir l'effet de Vin jure cessio (5).

Cette cession peut se décomposer en trois actes : affirmation du cessionnaire que le droit d'usufruit lui appartient (vindicalio) ; — concession expresse ou tacite du cédant , qui abandonne ainsi son propre droit (cessio) ; — constatation par le magistrat du droit allégué par le premier et non contredit par

(1) Paul, L. 15, D„ Fam. erc. : « Nec enim a personis discedere sine interitu sui potest. »

(2) Gaius, ibid. : « Alii vero in jure cedendo, nihilominus jus suum retinet: crediturenim ea cessione nihil agi. »

(3) Voy. mon Exposé des principes généraux du droit romain sur la propriété et ses principaux démembrements, et particulièrement sur l'usufruit, 2' édition (servant d'Introduction à mon Commentaire sur les livres VI et VU des Pandectes), n, 18 et 100,

le second, et partant confirmation de la prétention de l'un et de la renonciation de l'autre (addictio).

Évidemment ici l'étranger cessionnaire ne peut être investi du droit d'usufruit par sa revendication, bien qu'elle ait été confirmée par l'addiction du magistrat : les principes rappelés tout à l'heure s'y opposent.

Mais il n'est pas impossible que l'usufruitier cédant se dessaisisse par sa renonciation expresse ou tacite : ce dessaisissement est possible, mais s'opérera-t-il ?

La réponse variera suivant la manière dont on considérera l'acte complexe de la cession juridique.

Elle sera négative si , prenant cette cession comme un acte indivisible, on ne scinde pas la volonté des parties : en effet, le cédant ne veut se dépouiller de son droit que pour en investir le cessionnaire et non autrement; si celui-ci ne peut acquérir, celui-là ne doit rien perdre.

La réponse sera affirmative si l'on part de cette idée que, l'effet d'un acte solennel, tel que Vin .jure cessio, étant déterminé moins par la volonté des personnes qui y prennent part que par les principes rigoureux de l'ancien droit civil, il fallait reconnaître et conserver à cet acte tout l'effet qui pouvait, dans les circonstances données, résulter des formules employées, bien qu'il ne répondît que partiellement ou ne répondît même pas du tout à l'intention des parties.

La première manière de voir est celle de Gaius, qui refusait tout effet à Vin jure cessio, plutôt que de lui en laisser produire un qui fût contraire à l'intention des parties, et profitable seulement à un tiers étranger a l'acte.

La seconde manière de voir est celle de Pomponius (1), qui

(1) C'est aussi, dans d'autres circonstances {Vin jure cessio de l'hérédité, de la tutelle légitime), la manière de voir de Gaius lui-même, à qui je crois pouvoir reprocher en c^i un défaut de conséquence. Voy., pour les développements, mes Principes sur la propriété et l'usufruity 2* édit., n. 100, note de la page 89.

maintenait à la cession juridique toute l'etïlcacité que permettait la nature des choses, sans trop s'inquiéter si le résultat ne tournait point contre la volonté des parties (1).

Le passage cité de Gaius a été transporté dans les Institutes de Justinien, avec un changement: «Item finitur ususfructus si domino proprietatis ab usufructuario cedatur ; nam cedendo extraneo nihil agit. » Quoiqu'on ne retrouve plus ici ce membre de phrase de Gaius: nihilo minu s j lis suum rétine t, on ne peut douter, ce me semble, que l'empereur n'ait admis, comme le jurisconsulte, que l'usufruitier qui a fait la cession à un étranger conserve son droit , puisqu'il dit que l'usufruitier ne -fait rien, c'est-à-dire qu'il fait un acte sans effet (2). D'ailleurs, si

(1) On a de la peine à s'expliquer comment il pouvait arriver, danslapra tique, qu'un usufruitier fit une cession juridique de l'usufruit à un étranger, sans que le préteur les avertît que cette cession serait sans effet ou produirait un effet contraire à leur intention.

Cela pouvait sans doute arriver quand le magistrat, ne s'étant pas informé des qualités des parties, croyait que le cédant était un propriétaire qui voulait constituer un usufruit, ou que le cessionnaire était un nu propriétaire à qui l'usufruitier voulait abandonner son usufruit; mais le cas de» vait être rare.

Peut-être, dans le système de Pomponius, recourait- on exprès à ce détour lorsque l'usufruitier voulait renoncer à son droit d'usufruit en faveur du nu propriétaire, et que celui-ci était dans l'impossibilité de venir devant le préteur. Comme le cessionnaire devait être présent en personne pour prononcer la formule de la revendication, et ne pouvait faire revendiquer en son nom par un procureur ou par un esclave, il nous est permis de supposer qu'on faisait comparaître un tiers, qui revendiquait l'usufruit en son propre nom; et cet usufruit, qui échappait ainsi au cédant, sans se fixersurlatête du cessionnaire, retournait au nu propriétaire, non parce que celui-ci l'acquérait par le ministère du tiers officieux, mais parce que l'usufruit perdu pour l'usufruitier, sans être acquis à personne, allait, suivant sa nature, rejoindre la nue propriété, indépendamment d'aucun acte de la volonté du propriétaire. Voy. à ce sujet M. Puggé, dans îe Rheinisches Muséum fur Jurisprudenz, t. T, 1&27, p. ir>5.

(2) La cession est inefficace, dit Théophile dans sa paraphrase des Institutes, liv. II, tit. 4, § 3 : eÇwTr/w yàp ïrapec^wpwv ovSèv irpârtît, «)là

PIG., XX111, 3, DE JURE DOT. ,L. 66. SôT

Justinieti voulait que l'usufruitier perdît son droit en faisant la cession à un étranger, il n'opposerait pas ce cas à celui de la cession faite au nu propriétaire, puisque dans les deux cas il y aurait également extinction de l'usufruit.

Remarquez que, dans les recueils de Justinien, l'expression injure crssio est remplacée par le mot cessio tout court : il ne s'agit plus que d une cession ou renonciation non solennelle, qui n'a pas besoin d'être faite devant le magistrat.

t'n assez grand nombre d'interprètes (1), pour mettre d'accord le texte des Tnstitutes avec celui de notre fragment, ont entendu cette expression nihil agit comme négative de la translation de l'usufruit au cessionnaire, mais non comme exclusive d'un autre effet qui serait l'extinction de l'usufruit.

Les observations que nous venons de faire et le rapprochement du texte correspondant de Gains réfutent suffisamment cette interprétation.

Suivant d'autres auteurs (2), au contraire, on ne peut entendre les Institutes autrement que dans ce sens que la cession faite à un étranger est absolument sans effet, et que l'usufruitier conserve son droit ; mais, à leur avis, Pomponius, dans notre L. 66, ne dirait pas le contraire : il dirait seulement que Tienne passe présentement (nihil transire) au cessionnaire, mais que l'usufruit retournera un jour, en son temps, au propriétaire.

Mais comment Pomponius, en parlant des effets actuels de cession, aurait-il ajouté la mention fort inutile delà règle si connue que l'usufruit retournera un jour au propriétaire ? aurait-on pu être tenté de croire que, parce que l'usufruitier a inutilement essayé de faire passer son droit à un tiers, il le gar-

(1) Entre autres Cujas,Mérille, Vinnius, Westenberg, Cocceii, Wissenbach, Schulting, Brenkmann.

(2) Hotman, Januc a Costa, Otto, Galvanus,Giphanius, Majansius, etc., etc,

dera à jamais lui et ses héritiers?... Cette interprétation, fondée sur la différence de temps des deux verbes, est donc insoutenable. D'ailleurs, si, dans la pensée de Pomponius, la cession laite par l'usufruitier a un étranger n'entraîne pas pour lui la perte de son droit, pourquoi cet expédient qu'il indique (remedii loco), afin que ipsum qnidemjus rémanent pênes maritum , perceptif) vero fructuum ad mulierem pertinent 1 S'il n'y a pas de mal, à quoi bon le remède ?

Quelques auteurs, enfin (1), entendant les deux textes comme nous, et admettant leur opposition, ont pensé que notre L. 66 expose l'effet que le droit ancien attribuait a Vin jure cessio, encore usitée du temps de Pomponius, tandis que les Institutes parlent de l'effet que la simple cessio produit dans le droit nouveau de Justinien.

Cette explication ne se serait jamais présentée à l'esprit de ces auteurs s'ils avaient connu le passage des Institutes de Gaius où le texte de Justinien a été puisé. Comme Gaius était contemporain de Pomponius, il est impossible d'admettre un changemeut dans le droit. Il faut reconnaître que ces deux jurisconsultes professaient sur l'effet de la cession faite par l'usufruitier à un étranger des opinions opposées, qui, par une inadvertance des compilateurs, ont passé toutes deux dans les recueils de Justinien, et qu'il est bien inutile de chercher à les concilier.

67. Prqculus, libro Fil Epis- 67. Proculus, Êpitres, liv, tolarum. VIL

Proculus Nepoti suo («) salu- Proculus à son ch^r Népos (2),

salut. Une esclave qui s'est mata) il :ntptisuœ; correction malheureuse, fiée, et qui a livré à son mari de

fon .ié«; s r untontre-sens. Voyez ci-dessous, ,, x, ,

noie a. 1 argent à titre de dot, soit

(1) Noodt, Broeus, Pasenstecher, Westphal, Emminghaus, Thibaut. C'est l'opinion préférée par Gluck, Pandect., t. IX, p. 225.

(2) Proculus Nepoti suo ne signifie pas : Proculus à son petit-fils, comme I9

DIG., XXtll, 3, DE JUBE DOT., L. 67.

tem. Ancilla, quse nupsif, dotisque nomine pecuniara viro fradid.it , sive sciet [a) se ancillam esse, sive ignoret, n^n poterit(7;) eam pecuniam vjri facere. eaqne nihilominus mansit ejus cujus fuerat antpquam po ncmine viro traderefur, nisi forte usucapta est ; npc , postea quam apud eumdem v'rura libéra facta est, ejus ppcun'se cau^am mutarepotuit. Ifaque née (c) facto qnidem divortio, aut dotis jure, aut per

(«)H.etanîres:5Ctaf.

(&) V. : potUtt.

qu'elle sache ou qu'elle ignore sa position d'esclave, n'a pu transférer au mari la propriété de cet argent ; il est resté à celui à qui il appartenait avant d'être livré au mari pour cette cau«e, à moins que celui-ci ne l'ait u-ucapé.

Même depuis que la femme est devenue libre durant son union avec le même homrm», elle n'a pu changpr la condition de cet arprent. En conséquence, même aprè- le divorce, elle ne peut le n demander, ?oit à titre de dot, soit par condiction ; mais celui à qui appartient l'argent peut le

traduit Hulot., mais : Proculus à son cher Nepos, à son ami Népos En ef?et, la L. J2 >, D ,, De verb. sign , porte : Nepos Proculo suo sahitem, ce qui serait une singulière tournure s'il s'agi>sait d'un petit-fils écrivant à son grand-père. Cependant Br-rthelot, continuateur de Hulot, enchérissant sur le coutre-sens de son devancier, traduit hardiment : Un neveu à son oncle Proculus.

Un écrivain d'une plus grande autorité, Zimmern (Geschichte des Rômischen Rechts,t I, p 3 '6, note 3), c »mmet, en sers inverse, une méprise semblable. La L. 47, D., De leg II, tirée de Proculus, lib. VI Epistolarum, commence ainsi : Sernpronius Proculus Nepoti suo salutem. Suivant Zimmern, on a conclu t'op légèrement de ce texte que le celèb»e jurisconsulte Proculus portait le nom de Sernpronius. Ce nom appartient, dit-il, au correspondant qui consulte, et non au jurisconsulte consuHé. Celui-ci, dont la réponse commence plus loin à ces mots ; Proculus respondit , était, le petit-fils de Sernpronius Proculus, et n'était pas nécessairement un Semprnnhis. puisqu'il pouvait descendre de cet aïeul par sa mère (comme iniitterlicher Enkelj. Zimmern n'a point pris garde que la L. 47 ne contient pas à la fuis, comme la L. 48, !a 'etue de ce ui qui consulte et la réponse du prudent consulte, mats seulement la réponse de ce dernier, qui, pour l'intelligence de l'avis qu'il va donner, répète l'e> posé qui lui a été f nt, ainsi que le prouve le mot quœris ; il y aurait qv.œro, comme dans la I. 4», si c'était la lettre de celui qui consulte. C est par inadvertance que le copiste a mis ensuite Proculus respondit avant la phrase qui contient l'opinion du jurisconsulte, croyant mal a propos que ta réponse ne commençait que là. Ainsi donc Sernpronius Proculus est bien le Proculus auteur des Epistolœ si souvent rapportées dans les Pandectes, et le mot Nepos *st ici, comme ailleurs, le nom propre de son correspondant,

condictionem repetcre reote po- revendiquer. Que si le mari a

test, sed is eujus pecunia est usucapé cet argent en le possé-

recte vindicat eam. Quod si vir dant comme sien, p rce qu'il

eam pecuniam pro suo possi- croyait que la femme était libre,

dendo usucepit, scilicet quia je penche à décider qu'il l'a ga-

existimavit mulierem liberam gné, bien entendu s'il l'a usucar é

esse, propius est ut existimem avant que le mariage commen-

eum lucrifecisse ; utique si an- çât d'exister. Je suis de la môme

tequam matrimonium esse inci- opinion pour le cas où il h

peret usucepit. Et in eadem opi- acheté quelque chose avec cet

nione sum, si quid ex ea pecu- argent avant qu'il devint dotal,

nia paravit (a) antequam ea dos en sorte qu'il ne le possède plus

fieret, ita ut nec possidet (b) eam, et n'a point cessé par dol de le

nec dolo fecerit quominus eam posséder, possideret.

(a) V.: comparavit.

(b) H. et autres : possideat.

La femme esclave , qui compte à titre de dot une somme d'argent à l'homme qu'elle veut épouser, ne lui transporte pas la propriété des écus qu'elle lui livre, soit qu'elle connaisse, soit qu'elle ignore sa condition d'esclave : ces écus continuent d'appartenir à son maître , qui, en lui concédant un pécule , n'a pas entendu lui donner pouvoir de les aliéner pour une semblable cause, et qui ainsi peut les revendiquer. Quand même, devenue libre , elle resterait unie au même homme, qui serait dès lors vraiment son mari, elle ne pourrait le rendre propriétaire de ces écus, a supposer que son maître, en l'affranchissant, lui eût retiré son pécule, car, s'il le lui avait laissé, la femme une fois libre pouvant aliéner a son gré les choses qui composaient son ci- devant pécule , les écus qui se trouvent entre les mains du mari deviendraient aussitôt sa propriété et seraient dotaux , par la persistance de la volonté de la femme, comme nous l'avons vu dans la L 39 ( voy. ci-dessus , p. 161 . )

Par conséquent , après le divorce , la femme , quoique libre , ne pourra redemander cet argent , ni par l'action rei uxoriœ, comme dotal, car, n'ayant pas le pouvoir de ['aliéner,

elle n'a pu le rendre dotal , même depuis que , par son affranchissement, le mariage est devenu valable , ni par la condictio ob rem dati re non sec-ut a , comme donné par elle pour un but , celui de se doter , but qui n'a pas été atteint , car elle ne peut pas dire que cet argent a été donné , data , c'est-à-dire que la propriété en a été transférée , ce qui est nécessaire pour fonder la condictio. C'est donc le patron, à qui cet argent a continué d'appartenir, qui le revendiquera contre le mari.

Ce patron n'aura plus la revendication de ces écus , si le mari en est devenu propriétaire par usucapion. Il faut supposer pour cela que le mari croyait la femme libre et propriétaire des écus qu'elle lui comptait. Étant ainsi de bonne foi , il a pu acquérir par usucapion , que la femme fût elle-même de bonne ou de mauvaise foi , c'est-a-dire ignorât ou connût sa condition, pourvu toutefois, dans ce dernier cas , qu'elle n'ait pas commis un vol , en livrant cet argent dans l'intention de le dérober à son maître, furandi consilio (1); car alors, les écus étant res furtiva, l'usucapion n'en serait plus possible. Mais cette esclave n'aura pas commis de vol, si elle espérait que son maître l'affranchirait bientôt et lui laisserait son pécule.

A. quel titre procédera cette usucapion ?

Au titre pro dote à partir du moment où, le mariage étant devenu valable par l'affranchissement de la femme, il a pu exister une véritable dot : titulus est usucapionis, et quidem justissimus , qui appellatur pro dote, ditUlpien, L. 1 , J9?\,D., Pro. dote (voy. ci-dessus, p. 75).

Au titre pro suo , tant que , la femme étant encore esclave, il n'y a pas de mariage valable et de véritable dot : si vir eam pecuniam pro suo possidendo usuceperit , scilicet quia existimavit mulierem libérant esse , nous dit Proculus dans notre texte.

(l) Voy. Julien, L. 56, § 3, D., De furtii*

Cependant Ulpien , § 5 et § 4 du fragment que nous venons de citer, n'admet pas d'usucapion lorsqu'il n'y a pas de mariage valable , quand même le mari , en recevant la dot , a cru a la validité du mariage : « Constante autem matrimonio pro dote usucapio inter eos locum habet, inter quos est matrimonium. Cseterum si cesset matrimonium , Cassius ait cessare usucapionem, quia dos nulla sit. — Idem scribit , et siputavit mari tus esse sibi matrimonium, quum non esset, usucapere eu/m non posse , quia nulla dos sit; quœ sententia habet rationem. »

Qu'on ne dise pas qu'Ulpien , en rapportant et approuvant l'opinion de Cassius, nie seulement l'usucapion pro dote, mais n'exclut pas Fusucapion pro suo. S'il l'eût admise , il en aurait parlé comme il en a parlé plus haut (§2, in fine) pour les choses données en dot avant le mariage : ante nuptias autem non pro dote usucapit , sedpro suo.

La vraie explication , à mon avis , c'est qu'Ulpien suivait la doctrine la plus généralement admise , savoir que l'usucapion avait lieu seulement quand on avait commencé à posséder en vertu d'une justa causa , et que , si cette juste cause n'existait pas , la croyance à son existence n'équivalait pas à la réalité. Yoici comment il s'exprime à cet égard . L. 27, D. , De usurp. etusucap. :

(( Celsus libro trigesimo quarto errare eos ait qui existimarent , cujus rei quisque bona fide adeptus sit possessionem , pro suo usucapere eum posse , nihil referre emerit nec ne , (lonatum sit nec ne , si modo emptum vel donalum sibi existimaverit, quia neque pro legato, neque pro donato, neque pro dote usucapio vaîeat , si nulla donatio, nulla dos, nullum legatum sit. Idem et in litis «stimatione placet , ut, nisi vere quis litis a?stimationem subierit , usucapere non possit (1). »

'I] ^"oyez aussi * 11, ImL, 0? ttsttàap4

Proculus, au contraire, partageait l'opinion de ceux qui pensaient que l'erreur plausible , quant à la juste cause , suppléait à la vérité (1). Ne pouvant alors donner pour titre a la possession une cause qui n'existait que dans l'esprit du possesseur, on disait qu'il possédait et usucapait pro suo.

Quelle différence y aura- t-il dans les conséquences qui découleront soit de l'usucapion pro dote, soil de l'usucapion pro suo?

L'une comme l'autre mettra le mari à couvert de la revendication que voudrait intenter l'ancien propriétaire des écus.

Mais dans le cas de l'usucapion pro dote, c'est-à-dire accomplie depuis qu'il y a mariage valable, le mari devra, après le divorce, rendre cet argent, comme dotal, à la femme, qui aura a cet effet contre lui l'action rei uxoriœ.

Dans le cas de l'usucapion pro suo, c'est-à-dire de Tusucapion accomplie avant que le mariage soit devenu valable , le mari gardera pour lui l'argent ainsi acquis , et ne le rendra

(1) Telle était l'opinion d'Africanus, t. 11, D., Pro emptore : « Quod vulgo traditumest eum qui existimat se quid émisse, nec ement, non posse pro emptore usucapere, hactenus vtrum<sse ait, si nullam justam causant ejus erroris emptor habeat: na'm si forte servus vel procurât or. caiemendam rem mandasset, peisuaseiit ti se émisse, atque ita tradident, magis esse ut usucapio sequatur. »

De Neratius, L. 5, § 1, D.} Pro suo : « Sed id quod quis, quum suum esse exi-timaret, possederit , usucapiet, etiam si falsa fu^rit ejus existimalio. Quod tamenita interpretandum est, ut probabilis error possidentis usucapioni non obstet, veluti si ob id aliquid possideam, quod servum meum, aut ejus (a) cujus in locum hercditario jure successi, émisse il falso existimem, quia in alieni facti ignorantia tolerabilis error est. »

EtdePomponius,!. 3, eod :«Hominem,quem ex stipulatione te mihi debere falso pxistimabas, tradidisti mibi. Si scissem mihi nïhil debere (b), usu eum nou cap-am; quod si nescio, venus est ut u^ucapiam, quia ipsa traditio ex causa qtw.m veram esse existimo sufficit ad efficiendum ut id quod mihiiraditum est pro meo possideam. Et ita Neratiu> scripsit, idque verum puto. »

Cette opinion avait prévalu aprè-; de longues discussions, post mignas vorietates, comme nous l'apprend Hermogénien, L. 9, Pro legato.

(a) H., V.: eut».

>h) H., v. : deberi

pas à la femme , bien qu'elle soit ensuite devenue libre , et qu'ainsi l'empêchement au mariage ait été levé pour l'avenir. Telle paraît être la pensée de Proculus quand il dit : « Quod si vir eam pecuniam pro suo possidendo usuceperit, scilicet quia existimavit mulierem liberam esse, propias est ut existimem eum lucrifecisse, utique si antequam matrimonium esse inciperet usucepit . »

C'est aussi dans ce sens que l'entendent Pothier (1) et Gluck (2).

Cependant il me semble qu'il devrait y avoir lieu à la condiclio ob causam dati causa non secuta: car, dès que le prétendu mari a usucapé les écus livrés par la femme , c'est comme si la femme lui en avait transféré la propriété a l'instant même de la tradition : par cette tradition , elle lui a conféré, avec la possession , sinon dominïum, au moins causam usucapiendi ; elle a donc donc dû acquérir la condictio, puisque le but qu'elle se proposait n'a pas été atteint. On peut , a cet égard , tirer argument de ce que dit Julien , L. 15, pr. , D. , De mort, causa donat. :

« Si alienam rem mortis causa donavero, eaque usucapta fuerit , verus dominus eam condicere non potest , sed ego , si convaluero. »

Il est vrai qu'au moment où l'usucapion s'est achevée, la femme était esclave et n'a pas pu acquérir pour elle même, et c'est la raison que donnent Pothier et Gluck; mais la condition devrait être acquise par elle a son maître, comme dans le cas de la L. 59, § 2, h. t. (voy. ci-dessus, p. 286).

Proculus lui-même , dans un autre passage tiré, comme celui-ci, du lib. VII Epistolarum (3), accorde au maître la

(i) Pàndect., h. #., n. 53.

(2) Pandect., t. XXV, p. 216 et 219.

(3) L. 53, D., De cond. indeb. : « Dominus testamento servo suo iibertalem dédit, si decem det; servo ignorante id testamentum non valere, data sunt

DIG.. XXM, 3, DE JllKli DOT., L. 8T. 315

condictiu dans une hypothèse analogue, où des écus comptés an nom d'un esclave sont devenus la propriété de celui qui les a reçus.

Il nous reste à expliquer la dernière phrase de notre L. 67 ; Et in eadem opinione sum, etc. Cela veut dire sans doute que le mari aura acquis irrévocablement (lucrifecisse), et sans obligation de le rendre à la femme, l'argent qu'il aura employé a l'achat de quelque objet avant que cet argent ait pu devenir dotal, c'est-a-dire avant l'affranchissement de la femme (I). Si le maitre, propriétaire de ces écus, veut intenter la reivindicatio ou Yactio ad exhibendum, le mari sera absous, parce qu'il ne possède plus ces écus, et qu'il ne peut être réputé les posséder encore comme ayant cessé de les posséder par son dol, puisqu'il était de bonne foi quand il les a consommés (2).

mihi decem ; quœritur, quis repetere potest? Proculus respondit : si ipse servus peculiares nummos dédit, quum ei a domino id permissum non esset, manent nurami domini, eosque non per condictionem, sed in rem actione petere débet. Si autem alius rogatu servi suos nummos dédit, facti sunt mei. eosque dominus servi cujus nomine dati sunt per condictionem petere potest. Sed tam benignius, quam utilius est, resta via ipsum qui nummos dédit suum recipere. »

(1) Le scholiaste des Basiliques, XXIX, 63, sch. b, l (t. III, p. 403), dit que cet argent commence à être dotal quand, depuis le mariage devenu valable, le mari l'a usucapé : totî Sî apostat y tvsfrSatwûoii;, orav hîtol tô <xi>o"rY7vat tov yàjxov c/.jzà (rà ^vi^ara) oÙGov'/.u.TtL-cî\)(7îv. Je crois qu'il suffirait, pour donner à la femme le droit de redemander cet argent comme dotal, que le mari l'eût consommé de bonne foi depuis le mariage devenu valable, même avant de l'avoir usucapé, parce que la consommation de bonne foi, faisant cesser l'action du propriétaire, tout comme le ferait l'usucapion, met celui qui a ainsi consommé dans la même position que si la personne qui lui a livré la chose l'en eût rendu propriétaire. Nous verrons une application de ce principe à la dot dans la L. 81, h. t.

(2) Ce passage de notre texte : ita ut nec possideat eam , nec dolo fecerit quominus eam possideret, a été paraphrasé ainsi par le scholiaste cité dans la note précédente : tl yùp npo Tavrï?? oucouxaTrtovof fTpây^arà rtva Àyôpao-EV, o->/ èvayetat rczpl twv ^prjptâTwv, -ttO.ïjv et pà ccpu viderai Taûra,

XGÙOVO£7TOT£ TU^OV T<W TTpKTY} XCCTS&OtSV, OUTS 56).W èffC(.\><TXTO zhv.l VOaSUf .

Ce que Heimbach, d'après Fabrot, traduit de la manière suivante : « Nam si

318 IMG., XXIII, 3, DE JURE DOT., L. 67, L. b8.

Quant à la condiction que voudrait intenter le ci-devant maître delà femme, nous venons de voir que Proculus ne paraît pas l'avoir admise.