RELATION DU DROIT, DU DEVOIR ET I)E LA LOI

236. La loi est l’expression d’une volonté ou d’une force supérieure , soit que cette volonté émane d’un gouvernement humain, soit qu'elle émane de la nature des choses; soit qu’elle ait été manifestée par une révélation effective, soit quelle ait été découverte à l’aide du raisonnement.

Le droit et le devoir existent en vertu de la loi , soit positive, soit naturelle; elle les engendre en réglant un rapport entre les personnes auxquelles le droit appartient et les personnes auxquelles le devoir est imposé. En un mot, la loi est au droit ou au devoir ce que la cause est à l’effet.

237. On aperçoit déjà facilement l’impropriété de rédaction qui s’est glissée dans l’article III. On y place à tort les droits «t les devoirs sur le même niveau que les lois. Il fallait dire : « La République reconnaît des droits et des devoirs » antérieurs et supérieurs à ceux qiï établissent les lois « positives; » ou bien : « La République reconnaît des rè- » (fies ou des lais naturelles antérieures et supérieures aux » lois positives. »

238. La confusion entre la loi et le droit qu elle engendre est surtout fréquente en matière de lois naturelles, parce que leur formule n’est nulle part. Montesquieu luiméme n’y a pas échappé. « Les lois sont des rapports , » dit-il dans une définition devenue célèbre à cause de la forme brillante dont il a su la revêtir. Il y a là une méprise. La loi qui soumet l’enfant à l’autorité paternelle établit un rapport entre le père et l’enfant : elle n’est pas ellemême ce rapport; elle est l’ordre, la règle qui crée le rapport. Montesquieu a confondu évidemment la chose voulue avec la volonté.

239. Ceux qui disent que le devoir engendre le droit, oü réciproquement, commettent une autre méprise, puisque tous deux sont simultanément engendrés par la loi , même lorsqu’elle en mentionne un seul. Ce sont deux enfants inséparables d’une mère commune.

11 n’est même pas rigoureusement exact de dire qu’un droit engendre l’action judiciaire (1) par laquelle la loi assure son exercice. L’action naît avec le droit, par suite des mêmes événements, en vertu de la même loi; seulement

(l)V. cependant Pothier, Traité du droit de domaine de propriété, n° 281.

elle est un droit accessoire, servant à sanctionner le droit

principal.

240. Les \o\s positives sont opposées aux lois naturelles. Les premières sont des ordres formulés, presque toujours au moyen de l’écriture, par une autorité législative; on y comprend également certaines règles qui résultent d’anciens usages constamment pratiqués, malgré l’incertitude de leur origine. Ces règles sont en effet ratifiées par l’approbation tacite du gouvernement. Les lois naturelles, au contraire, sont des règles formulées par des philosophes, ou des jurisconsultes, qui n’ont reçu, et n’ont pu recevoir aucune mission à cet égard. Elles se déduisent, comme je vais le faire voir , de l’observation des faits , par l’application du raisonnement aux faits dûment constatés.

La collection des lois naturelles forme le droit naturel.

* 241. Y a-t-il un droit naturel? Est-il antérieur, est-il supérieur au droit positif? Telles sont les questions que résout affirmativement notre texte.

Il est bien difficile que la majorité d’une assemblée nombreuse soit capable de trancher en connaissance de cause des controverses de haute philosophie. L’Assemblée constituante de 1848 ne faisait point exception à cette règle. Le suffrage universel, qui assure la manifestation des vœux de la masse, garantit médiocrement l’érudition de l’élu. Un savant, versé dans l’étude de la philosophie et du droit constitutionnel, a bien moins de chances électorales que l’administrateur dont le nom est étalé sur une affiche à tous les coins de rue ; que le journaliste dont le nom est porté quotidiennement à vingt mille abonnés; que le simple ouvrier dont les meneurs politiques ont jugé à propos de protéger l’élection. 11 me paraît évident que le plus grand nombre de nos nouveaux constituants ignoraient jusqu’au nom de Ch. Comte et de Bentham.

Je vais plus loin. Admettons qu’il se rencontre une assemblée entièrement composée de philosophes et de jurisconsultes du premier ordre ; je dis qu’elle devra s’abstenir de résoudre des questions de droit naturel. Pour quelle fût compétente à cet égard, il faudrait qu’elle tînt sa mission de la nature même des choses. Le mandat de la nation l’autorise seulement à créer des magistrats, à intimer des