DE L^IDÉC DU DROIT ET DR SES DIVERS MODES DE DÉVELOPPEMENT

431. — L'idée du droit est naturelle à Thomme; dans quelque état qu'on Tobserve, on le trouve imbu de cette croyance qu'il y a des droits attachés à sa personne : soit qu'il les ait acquis par lui-même, par son travail, par son courage ou par sa bonne fortune; soit qu'il les tienne de ses ancêtres et qu'il les regarde comme des prérogatives de son sang, de sa race, de la tribu dont il fait partie ou de la cité qui lui a donné le jour. Les philosophes ont pris à tâche de tirer l'idée du droit de l'idée de la loi, idée bien plus abstraite et plus générale, puisqu'elle s'étend nonseulement aux phénomènes sensibles, mais à l'ordre des vérités et des rapports purement intelligibles (41). Cette déduction philosophique peut être bonne théoriquement : historiquement elle est fausse ou contraire à la marche naturelle de l'esprit humain qui ne débute pas ainsi par les plus hautes abstractions dont la plupart des hommes restent toujours incapables. Il ne faut pas d'un sauvage faire un Montesquieu , ni transporter dans l'histoire le début de YEsprit des Lois. Naturellement et historiquement, l'homme infère au contraire l'idée de la loi de l'idée du droit : il se soumet à la loi comme à l'ordre d'une personne en

qui il reconnaît le droit de lui commander. Je suis l'Éternel ton Dieu, qui t'ai tiré de la terre d Egypte ; voilà la raison de Tobéissance du peuple hébreu à la loi promulguée sur le Sinaï. L'esclave reconnaît le droit de son maître, le serf celui de son seigneur, le plébéien celui du patricien, le vilain celui du noble. Il n'y a de véritable royauté que là où le peuple regarde l'autorité royale comme le droit d'une famille, ni de vraie république que là où la nation tient par coutume à l'omnipotence de son sénat, de sa diète ou de son parlement, comme au fondement de la loi.

Vico a cité à plusieurs reprises ce mot de l'hislorien Dion Gassius : « Les hommes obéissent à la loi comme à un tyran, à la coutume comme à un roi. » Il en est en effet des lois, même les meilleures, quand elles sont faites de toutes pièces, comme de ces hommes supérieurs à qui leur habileté, leur génie, leur sagesse ont donné la souveraine puissance, sans qu'ils deviennent l'objet de ce genre de culte qu'il paraît naturel de rendre aux rois de vieille souche, de même qu'aux coutumes qui nous viennent de nos ancêtres. Une législation faite de toutes pièces, ce qu'on appelle proprement une loi, une constitution, un code, peut ressembler à ces édifices dont l'ordonnance nous impose : le droit proprement dit, le droit natif et spontané, la coutume enfin, a pour nous le charme de ces productions organiques, qui se sont progressivement développées et épanouies, par une action lente et cachée (211). Les jurisconsultes romains ont donc eu tort de dire que la coutume imite la loi : mieux vaudrait dire au rebours que la loi imite la coutume, puisque partout le droit coutu-

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inier a précédé la loi ou le statut formel, et qu'historiquement la loi formelle ne peut émaner que d'un droit primitif, antérieurement fondé et reconnu.

Plus tard intervient le raisonnement philosophique qui fonde, ou cherche à fonder la notion des lois humaines et positives sur la notion d'une loi antérieure et supérieure, nécessairement identique avec Tidée de Tordre général et de la raison universelle : et de là l'antagonisme entre les deux écoles philosophique et historique, sur le terrain de la jurisprudence civile et politique. Mais, cet antagonisme même n'est que le symptôme d'nne phase de transition, comme nous ne tarderons pas à l'expliquer.

432. — Le développement organique du droit offre de grands rapports avec le développement organique des. langues : il en est l'image, image affaiblie, parce qu'il est encore plus naturel à l'homme d'avoir une langue que d'avoir des idées de droit, et qu'ainsi l'artifice ou l'art doivent se montrer plus tôt dans la formation du droit que dans la formation de la langue. Les premiers développements du droit, comme ceux de la langue, procèdent de l'instinct d'imitation et du sentiment naturel de l'analogie. Ce que l'on se souvient d'avoir vu décider ou pratiquer dans un cas, suggère ce qui doit être décidé ou pratiqué dans un cas analc^ue; et l'autorité d'un exemple s'ajoutant à celle d'un autre, donne bientôt à un principe juridique assez de force pour qu'il puisse, non-seulement faire autorité ou subsister par lui-même, mais encore engendrer d'autres règles juridiques que l'application fortifiera de même et qui en engendreront d'autres à leur tour. D'ailleurs, le droit, en se développant ainsi.

s'accommodera comme la langue aux besoins d'une société qui est elle-même en voie de déyeloppement; et cela suffit pour faire comprendre comment à la longue, les besoins des peuples et toutes les conditions de Tétat social venant à changer, le droit purement coutumier, semblable à une langue sans littérature et que récriture ne conserve pas, peut se transformer au point de ne pas garder de traces apparentes de son état primitif.

Les causes internes du dépérissement du droit, dans ce qu'il a de propre à une race ou à une nation, n ont pas moins de ressemblance avec les causes internes du dépérissement des langues. L'histoire nous apprend que, dans l'enfance des sociétés, l'idée du droit se traduit ou s'exprime par des démonstrations symboliques, par des rites que viennent plus tard remplacer des paroles solennelles ou ce que Ton nomme des formufes. Mais, le sens du rite tombe w oubli ou l'acte symbolique cesse, par une répétition trop fréquente, de frapper comme il le faudrait l'attention des hommes; la formule (par suite de l'usage même que Ton en fait) perd également de son énergie et de sa force sacramentelle; elle passe à l'état de/ôrnmlité ou de formule morte dont on finit par se débarrasser comme d'une gène inutile. Tous les peuples civilisés ont dans leur droit public et privé ces clauses de protocole, de chancellerie ou de style, qui, pour avoir trop servi, ne servent plus de rien, et qu'il faut de temps en temps supprimer ou rajeunir. Non-seulement des formules ou des formalités en paroles, mais des formalités en acte ou des procédures s'usent de la même manière, cessent d'avoir un sens, une va

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leur, et de remplir le but pour lequel elles ont été instituées, et appellent finalement une réforme qui les fasse disparaître de la coutume ou du droit.

433. — Le travail de Torganisation du droit ressemble tout à fait au travail de l'organisation des langues, dans ce qu'il a d'instinctif et de populaire : mais l'analogie n'est plus la même lorsque, par suite des changements de l'état social, l'application du droit se concentre entre les mains de quelques personnes réputées prudentes ou savantes, et qu'elle devient la prérogative d'une caste, d'une classe, d'un corps, ou l'objet d'une profession. Car, dès que le droit est une science, il faut bien qu'il prenne les caractères d'une construction scientifique où les propositions s'enchat-* nent et se tirent logiquement les unes des autres. Et comme les idées de justice, d'équité, communes à tous les hommes, ainsi que les idées plus particulières, transmises d'une génération à l'autre par la tradition nationale, n'ont pas la valeur absolue ni la détermination précise qu'exigeraient la régularité et la rigueur d'une coordination scientifique, il faut que l'abstraction intervienne pour créer ce qu'on nomme des fictions de droit, ou pour donner fictivement aux conceptions juridiques le degré de précision et de rigueur compatible avec les exigences scientifiques. Dans le droit ainsi construit scientifiquement, il peut arriver et il arrive que le jurisconsulte tire d'un principe fondé sur l'équité naturelle ou sur la coutume, des conséquences qui froissent l'équité naturelle ou qui sont en désaccord avec les goûts, les préjugés, les habitudes d'où la coutume est issue : auquel cas le sentiment du droit national doit s'émousser, en raison

mêftie des applications juridiques que Ton en fait. Nous avons montré ailleurs * comment cette construction scientifique du droit est nécessaire quand on veut organiser le pouvoir judiciaire de manière que ses décisions admettent un contrôle formel, et éviter Tarbitraire inhérent aux jugements inexplicables (429). Nous avons fait voir aussi comment la distinction de ces deux sortes de jugements, les uns explicables, les autres inexplicables logiquement, est le vrai fondement de la distinction entre les jugements qu'on appelle de droit, et ceux qu on nomme jugements de fait : ce qui conduit à une analyse de l*idée du droit sous un autre point de vue qui n est pas celui auquel nous devons nous attacher ici. Il suffit d'avoir remarqué qu'un développement systématique et artificiel du droit, chez les nations qui y ont recours pour accommoder les applications du droit à la nature de leurs institutions judiciaires, peut contribuer à faire perdre de vue le fondement du droit et son sens originel, et hâter le moment où le droit national cesse d'être, en quelques-unes au moins de ses parties, un droit vivant et populaire, en prenant les caractères d'une doctrine savante et abstraite.

434. — r Au surplus, de même qu'une langue morte peut continuer d'être un instrument artificiel, à l'usage des savants et des lettrés, et durer ainsi longtemps après qu'elle a cessé de vivre (389), de même un droit qui n'est plus populaire ni imprégné de la vie du peuple chez qui il avait pris naissance, peut continuer d'être cultivé par les légistes , et imposer à des tribunaux

* Essai , chap. XVIII et XIX.